4R39/25d – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, wider die beklagte Partei B* Ltd , vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (restlich) EUR 4.486,06, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 4.486,06) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.01.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 877,39 (darin enthalten EUR 146,23 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig .

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte bietet auf ihrer Website Online-Glücksspiele an, ohne über eine Konzession gemäß § 14 GSpG zu verfügen. Vor Klagseinbringung forderte der Kläger die Beklagte nicht zur Herausgabe der Transaktionslisten auf. Nicht feststellbar ist, ob die Beklagte Anfragen auf Übermittlung von Transaktionslisten üblicherweise ausschließlich mit unvollständigen und willkürlich beschränkten Auskünften beantwortet.

Der Kläger begehrte ursprünglich mit Stufenklage Rechnungslegung und bereicherungsrechtliche Herausgabe der Spielverluste aus verbotenen Glücksspielen. Eine Anfrage auf Übermittlung der Transaktionslisten habe unterbleiben können, da die Beklagte Anfragen stets unvollständig und willkürlich beschränkt beantworte. Nach Einschränkung des Rechnungslegungsbegehrens auf Kosten konkretisierte der Kläger seinen Glücksspielverlust mit EUR 13.593,38 sA, worin Sportwettgewinne von EUR 3.770,84 berücksichtigt seien.

Die Beklagte wandte ein, das Rechnungslegungsbegehren sei erstmals mit Klage erhoben worden. Sie habe es bei erster Gelegenheit erfüllt. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, die Glücksspiele seien weder rechtswidrig noch verboten. Es gelte maltesisches Recht. Der Verlust des Klägers belaufe sich lediglich auf EUR 9.107,54, da er sich in den Monaten Oktober und Dezember 2015 sowie Februar 2017 Sportwettgewinne von EUR 4.486 auszahlen habe lassen. Es verblieben damit weitere EUR 2.924 an Sportwettverlusten, die in Abzug zu bringen seien sowie EUR 2.209 an Sportwettgewinnen, die für Casinospiele wieder eingesetzt worden und den Auszahlungen hinzuzurechnen seien.

Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang . Im ersten Rechtsgang erwuchs ein Zuspruch von EUR 9.107,32 und die Abweisung des Zinsenbegehrens unbekämpft in Rechtskraft. Im bekämpften Umfang von EUR 4.486,06 war die Entscheidung aufzuheben, da Feststellungen zur Ermittlung des Reinverlusts aus illegalem Glücksspiel fehlten.

Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht dem restlich verbliebenen Klagebegehren statt, wobei es von folgendem weiteren Sachverhalt ausging:

Der Kläger spielte vom 15.09.2015 bis 07.05.2017 bei der Beklagten Glücksspiele und Sportwetten. Er zahlte EUR 36.525 ein und erzielte Gewinne von EUR 26.702,46. Sämtliche Auszahlungen aus den Spielen setzte der Kläger wieder als Spieleinsätze ein. Bei Sportwetten erzielte er Kläger einen Reingewinn von EUR 3.770,84.

Rechtlich urteilte das Erstgericht, der Kläger habe EUR 36.525 eingesetzt und Auszahlungen von EUR 26.702,46 erhalten, wobei der Anteil der Sportwetten einen rechnerischen Gewinn von EUR 3.770,84 ergäbe, die der Kläger wieder als Spieleinsätze eingesetzt habe. Der Gesamtverlust betrage daher EUR 13.593,38.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Nichtigkeit, der unrichtigen Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Weiters wird eine Berufung im Kostenpunkt erhoben. Die Berufungswerberin beantragt, die angefochtene Entscheidung wegen Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit aufzuheben, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Beklagten ein Prozesskostenersatz von EUR 41,52 zugesprochen werde, in eventu die Kostenentscheidung aufzuheben. Der Kläger beantragt in der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Als Nichtigkeitnach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO sowie als Verfahrensmangel rügt die Berufungswerberin, es fehle eine Begründung dafür, warum die Sportwettgewinne des Klägers von EUR 3.770,84 zur Erhöhung des eingetretenen Schadens führen sollen. Der Kläger habe bestätigt, dass er sich Sportwettgewinne auszahlen habe lassen. Im Oktober und Dezember 2015 sowie Februar 2017 seien für Sportwetten EUR 4.486,06 ausbezahlt worden, welche folglich in die Berechnung der Verluste einbezogen worden seien. Das Erstgericht hätte explizit begründen müssen, weshalb es dennoch davon ausgehe, dass diese Gewinne den rückforderbaren Verlust des Klägers erhöhten. Das völlige Fehlen einer solchen Begründung führe zur Unklarheit über den Entscheidungswillen und mache die Entscheidung einer Überprüfung unzugänglich.

In der Rechtsrüge argumentiert die Berufungswerberin, der Gesamtbetrag der rückforderbaren Spielverluste werde üblicherweise wie folgt berechnet: Einzahlungen minus Auszahlungen minus Bonuszahlungen minus Sportwettverluste. Letztere könnten nicht zurückgefordert werden. Hier lägen jedoch Sportwettgewinne vor, welche entweder als Guthaben auf dem Spielerkonto verblieben oder – wie hier – teilweise auf das Girokonto des Spielers ausbezahlt werden. Somit sei eine Unterscheidung zwischen dem Kontoguthaben und den Sportwettgewinnen nicht mehr möglich. Dieses Geld könne beliebig verwendet und unter anderem wieder auf die Plattform einbezahlt werden, was als Einzahlung in den Transaktionslisten ersichtlich wäre. Sportwettgewinne könnten daher – wenn sie ausbezahlt worden seien – bei der Berechnung des Gesamtbetrags der rückforderbaren Spielverluste nicht doppelt herangezogen werden. Wenn sie ausbezahlt worden seien, wie hier im Oktober, Dezember 2015 und Februar 2017 in Höhe von EUR 4.486,06, dann seien die Sportwettgewinne bereits in den Auszahlungen enthalten und berücksichtigt. Die pauschale Heranziehung sämtlicher Sportwettgewinne des Klägers sei falsch und spiegle nicht die tatsächlichen Gegebenheiten wider.

Als sekundären Feststellungsmangel macht die Beklagte geltend, das Erstgericht habe keine Feststellungen zu den ausbezahlten Gewinnen getroffen und in welchem Zusammenhang diese mit Sportwettgewinnen gestanden seien. Die Rechtsansicht, es sei unerheblich, ob Sportwettgewinne tatsächlich ausbezahlt worden seien, treffe nicht zu. In den Monaten Oktober 2015, Dezember 2015 und Februar 2017 seien EUR 4.486,06 an Sportwettgewinnen an den Kläger ausbezahlt worden, was ergänzend festzustellen gewesen wäre.

I. Die Berufung in der Hauptsache wegen Nichtigkeit war zu verwerfen, im Übrigen ist sie nicht berechtigt.

1. Ein Urteil ist gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nichtig, wenn dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann, das Urteil mit sich selbst in Widerspruch ist oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind und die Mängel durch eine vom Berufungsgericht angeordnete Berichtigung des Urteils nicht beseitigt werden können. Der Nichtigkeitsgrund ist nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484). Nur der Mangel der Gründe, nicht aber eine mangelhafte Begründung, bildet daher diesen Nichtigkeitsgrund (RS0042133).

Das Erstgericht muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (1 Ob 2368/96h, 2 Ob 205/99d). Eine mangelhafte Begründung kann einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt ( Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4119, 2 R 82/19d OLG Innsbruck uva). Das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit wurde bejaht bei bloß formelhafter Beweiswürdigung (1 Ob 2368/96h) oder wenn in der Beweiswürdigung wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen wurden (OLG Wien SVSlg 50.225). Kein Formalfehler liegt vor, wenn das Erstgericht nicht sämtliche für nicht glaubwürdig erachtete Beweisergebnisse im Einzelnen nennt (2 Ob 206/99t) oder nicht sämtliche Beweisquellen im Urteil nennt (EFSlg 98.307). Ein Begründungsmangel liegt nur bei gravierenden Mängeln der erstgerichtlichen Beweiswürdigung vor. Es muss nur erkennbar sein, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder aus welchen Gründen es dazu nicht in der Lage war (RS0040165 [T1]).

Diesen Anforderungen genügt das Ersturteil. Die Berufungswerberin setzt sich in der Berufung mit der Urteilsbegründung des Erstgerichts auseinander und legt dar, warum sie ihrer Meinung nach nicht zutreffend sein könne. Gerade darin zeigt sich, dass der Erstentscheidung keine Nichtigkeit und kein Begründungsmangel anhaftet, da die Berufungswerberin in der Lage ist, sich mit der Begründung des Erstgerichts auseinanderzusetzen.

2. Auch die in der Rechtsrüge angestellten Überlegungen treffen nicht zu. Wie die Berufugswerberin selbst darlegt, wird der Gesamtbetrag der rückforderbaren Spielverluste üblicherweise durch Abzug der Auszahlungen, Bonuszahlungen und Sportwettenverluste von den Einzahlungen errechnet. Im konkreten Fall lagen keine Sportwettverluste vor, sondern der Kläger hatte einen Reingewinn. Die Berufungswerberin bleibt dabei eine Erklärung schuldig, warum die Sportwettgewinne den Einzahlungen – nach der von ihr selbst dargelegten Formel - nicht hinzugezählt werden sollten. Es ist entgegen der Ansicht der Berufungswerberin irrelevant, zu welchem Zeitpunkt Auszahlungen in welcher Höhe (ob aufgrund von Glücksspielgewinnen, Sportwettgewinnen oder aus unverbrauchten Einzahlungen) erfolgten. Maßgeblich sind die insgesamt erfolgten Ein- und Auszahlungen. Dabei geht die Beklagte selbst davon aus, dass der Kläger bei Sportwetten einen Gewinn von EUR 3.770,84 erzielte. Warum nun aber nach Ansicht der Beklagten Sportwettgewinne im Umfang von EUR 4.486,06 berücksichtigt werden sollten, bleibt unerfindlich. Wie die Berufungswerberin richtig ausführt, ist die pauschale Heranziehung aller Sportwettgewinne falsch, es kommt auf den Reingewinn an. Es mag zwar sein, dass in den drei von der Beklagten genannten Monaten Auszahlungen aus Sportwettgewinnen in dieser Höhe erfolgten, jedoch erlitt der Kläger offensichtlich in weiterer Folge (nach weiteren Einzahlungen) Verluste, sodass sich sein Reingewinn bei Sportwetten - unbestritten - auf EUR 3.770,84 reduzierte. Die Berechnung kann nicht isoliert betrachtet unter willkürlicher Heranziehung einzelner Monate erfolgen, sondern aufgrund sämtlicher Umsätze im fraglichen Zeitraum. Schließlich ist auf die von der Beklagten erstellte Beilage 23 zu verweisen, in welcher sie selbst die Glücksspielverluste des Klägers mit EUR 13.593 ausweist.

Abgesehen davon steht unbekämpft fest – auch wenn es darauf nicht ankommt –, dass der Kläger sämtliche Auszahlungen aus den Spielen wieder als Spieleinsätze eingesetzt hat (S 4 im Ersturteil). Eine in der Anfechtungserklärung angekündigte Beweisrüge wurde von der Berufungswerberin nicht ausgeführt.

II. Die Berufung im Kostenpunkt ist nicht berechtigt.

Die Beklagte macht geltend, sie habe im ersten Verfahrensabschnitt hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens vollen Kostenersatzanspruch nach § 45 ZPO. Die Bildung einer Obsiegensquote ausgehend vom ersiegten Betrag gegenüber dem für die Rechnungslegung angenommenen Streitwert sei unrichtig. Dem Kläger stünden vor Klagseinschränkung keine Kosten zu, während die Beklagte Anspruch auf Kostenersatz aufgrund der Bemessungsgrundlage des Rechnungslegungsbegehrens habe. Die vom Kläger getragene Pauschalgebühr falle in diesen Abschnitt und sei daher nicht ersatzfähig. Dem Kläger stünden Kosten nur für den zweiten Verfahrensabschnitt ab Klagseinschränkung auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 13.593,38 für den Schriftsatz ON 8 und die Tagsatzung vom 04.07.2024 zu. Die Beklagte habe Anspruch auf die Kosten des Berufungsverfahrens im ersten Rechtsgang, sodass sich ein Saldo zu ihren Gunsten von EUR 41,52 errechne.

1. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist § 45 ZPO nicht anwendbar. Der Beklagte darf nicht nur keine Veranlassung zur Klagsführung gegeben haben, sondern er muss darüber hinaus den behaupteten Anspruch bei erster Gelegenheit anerkennen und erfüllen. Die Beklagte hat zwar gleichzeitig mit der Klagebeantwortung die geforderten Transaktionslisten vorgelegt, das Rechnungslegungsbegehren jedoch nicht anerkannt. Auch ohne formelles Anerkenntnis ist § 45 ZPO zwar prinzipiell anwendbar, wenn eine Anerkennung des Klagsanspruchs deshalb nicht mehr in Frage kommt, weil der Beklagte den Kläger schon vor der erstmaligen Möglichkeit anzuerkennen klaglos gestellt hat ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ II/1 § 45 ZPO Rz 9). Dies war hier nicht der Fall, da die Vorlage gleichzeitig mit der Klagebeantwortung erfolgte, in welcher der Anspruch hätte anerkannt werden können. Ein Anerkenntnis ist auch schlüssig möglich, es kommt dabei aber darauf an, welchen Eindruck der andere aus diesem Verhalten haben musste. Es genügt, dass aus der Erklärung oder dem Verhalten eindeutig das Bewusstsein des Schuldners erkennbar ist, verpflichtet zu sein (RS0014279). Dies war hier nicht der Fall. Die Beklagte hat zwar das Begehren auf Herausgabe der Transaktionslisten erfüllt, aber ihre grundsätzliche Verpflichtung zur Rechnungslegung und Zahlung durch Behauptung der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes und damit auch ihre Verpflichtung zur Herausgabe der Transaktionslisten, anhand welcher eine Bezifferung des Anspruchs erst möglich wird, bestritten. Unter Pkt 1 der Klagebeantwortung brachte die Beklagte ausdrücklich vor, dass die Klage abzuweisen sei, weil der Kläger nicht einmal die Plattform nenne, auf der er gespielt habe. Die Beklagte ist daher durch die vom Erstgericht vorgenommene Teilanwendung von § 45 ZPO nicht beschwert.

2. Ebenso wenig treffen die Ausführungen der Berufungswerberin zu den Kosten des ersten Rechtsmittelverfahrens zu. Mit der Entscheidung 4 R 153/24t vom 08.01.2025 (ON 22) wurde die Streitsache weder für die Instanz endgültig erledigt noch war die Entscheidung vom Ausgang des Rechtsstreits unberührt ( M. Bydlinski aaO § 52 Rz 4), sodass es sich um weitere Kosten des Verfahrens handelte, für deren Ersatzpflicht der Enderfolg maßgeblich ist ( Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 1.453).

III. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat zusätzlich Kosten für die Beantwortung der Berufung im Kostenpunkt verzeichnet, welche ebenso wenig zustehen wie eine Entlohnung für eine erfolgreiche Berufung im Kostenpunkt (RS0119892).

IV. Die Revision ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.