Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hargassner als Vorsitzenden, den Vizepräsidenten Hon.-Prof. PD Dr. Rassi und die Hofrätin Dr. Wallner-Friedl sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch Hon. Prof. Mag. Sonja Fragner, Rechtsanwältin in Krems an der Donau, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15–19, vertreten durch Urbanek Link Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Jänner 2023, GZ 10 Rs 68/21z 18, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. März 2021, GZ 40 Cgs 191/20v 10, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78 EUR (darin enthalten 69,80 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Klägerin beantragte am 27. 8. 2019 anlässlich der Geburt ihres Kindes Z* am 25. 6. 2019 die Zuerkennung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes als Konto in der Variante von 730 Tagen. Ab dem 16. 7. 2020 bestand für die Klägerin ein individuelles Beschäftigungsverbot wegen einer neuerlichen Schwangerschaft. Am selben Tag stellte sie bei der Beklagten einen Antrag auf Änderung der ursprünglich beantragten Anspruchsdauer von 730 auf 390 Tage.
[2] Aufgrund ihres Änderungsantrags erhielt die Klägerin in der Folge Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 31,71 EUR täglich (ausgehend von einer Bezugsdauer von 390 Tagen). Für den Zeitraum vom 16. 7. 2020 bis 30. 9. 2020 hatte die Klägerin aus Anlass ihrer neuerlichen Schwangerschaft Anspruch auf Wochengeld. Am 1. 10. 2020 wurde ihre Tochter Za* geboren.
[3] Mit Bescheid vom 24. 11. 2020 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 16. 7. 2020 auf Änderung der Variante des Kinderbetreuungsgeld-Kontos von 730 Tage auf 390 Tage ab und widerrief die Zuerkennung des der Klägerin gewährten Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum ab 1. 10. 2020. Darüber hinaus verpflichtete sie die Klägerin, den zwischen 25. 6. 2019 und 15. 7. 2020 zu Unrecht bezogenen Betrag von 5.715,99 EUR zurückzuzahlen.
[4] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, soweit im Revisionsverfahren noch relevant, ihr für den Zeitraum 25. 6. 2019 bis 15. 7. 2020 Kinderbetreuungsgeld in der bereits ausbezahlten Höhe zu gewähren sowie die Feststellung, dass kein Rückforderungsanspruch der Beklagten bestehe.
[5] Die Beklagtehält dem entgegen, dass eine Änderungsmöglichkeit nach § 5a Abs 2 KBGG zum Zeitpunkt des Änderungsantrags nicht möglich gewesen sei, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt aufgrund ihres Anspruchs auf Wochengeld und damit des gänzlichen Ruhens des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld nicht „beziehender Elternteil“ gewesen sei.
[6] Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Gewährung von Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 25. 6. 2019 bis 18. 7. 2020 mit einem Tagesbetrag von 31,71 EUR auf Basis einer Bezugsdauer von 390 Tagen unter Berücksichtigung der ausbezahlten Beträge, stellte fest, dass der Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld im Zeitraum vom 25. 6. 2019 bis 27. 8. 2019 in der Höhe von täglich 14,53 EUR und im Zeitraum vom 16. 7. 2020 bis 18. 7. 2020 zur Gänze ruht und der Rückforderungsanspruch der Beklagten nicht zu Recht besteht. Das darüber hinausgehende Klagebegehren auf Feststellung, dass der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld im Zeitraum 19. 7. 2020 bis 30. 9. 2020 nicht ruhe, sowie auf Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld im gesetzlichen Ausmaß ab dem 1. 10. 2020 wies es ab.
[7] Das Berufungsgerichtgab der Berufung der Beklagten nicht Folge und bestätigte das Ersturteil ua mit der Maßgabe, dass der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 25. 6. 2019 bis 30. 9. 2020 (statt: 18. 7. 2020) in Höhe von 31,71 EUR täglich zu Recht besteht, der Anspruch im Zeitraum vom 25. 6. 2019 bis 27. 8. 2019 in der Höhe von 14,53 EUR täglich, im Zeitraum vom 16. 7. 2020 bis 30. 9. 2020 (statt: 18. 7. 2020) zur Gänze ruht und der Rückforderungsanspruch der Beklagten in Höhe von 5.715,99 EUR nicht zu Recht besteht. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil die Beurteilung der Änderungsmöglichkeit nach § 5a Abs 2 KBGG für eine Kinderbetreuungsgeld beziehende Mutter im (vorzeitigen) Mutterschutz eine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage darstelle.
[8] Dagegen richtet sich die Revisionder Beklagten, mit der sie die gänzliche Klagsabweisung und die Verpflichtung zur Rückzahlung begehrt. Der Begriff des „beziehenden Elternteils“ in § 5a Abs 2 KBGG sei dahin zu verstehen, dass für die Änderung der Anspruchsdauer (KontoVariante) ein tatsächlicher Bezug des Kinderbetreuungsgeldes Voraussetzung sei. Der Tatbestand des Bezuges im Sinne des § 5a Abs 2 KBGG sei während des Ruhens des Kinderbetreuungsgeldes in voller Höhe aufgrund eines Wochengeldbezuges nicht erfüllt.
[9] Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung , die ordentliche Revision „abzuweisen“.
[10]Die Revision der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig.
[11] Im vorliegenden Fall ist lediglich noch strittig, ob der Klägerin für den Zeitraum von 25. 6. 2019 bis einschließlich 15. 7. 2020 Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 16,94 EUR täglich für eine Bezugsdauer von 730 Tagen oder in Höhe von 31,71 EUR täglich für eine Bezugsdauer von 390 Tagen zustand und ob hinsichtlich des Differenzbetrags ein Rückforderungsanspruch der Beklagten resultiert.
[12]1. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn diese durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde (RS0112921 [T5]). Dies ist hier der Fall.
[13]2. Die in der Revision als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bezeichnete Rechtsfrage hat der Senat bereits in seiner Entscheidung zu 10 ObS 110/22g mit ausführlicher Begründung geklärt. § 5a Abs 1 und 2 KBGG sollen demnach in erster Linie Sicherheit für jene Fälle schaffen, in denen ein Einvernehmen zwischen den beiden Elternteilen nicht (mehr) besteht, indem vorweg der andere Elternteil an die Wahl der Bezugsdauer durch den Antragsteller gebunden wird. Vor dem Hintergrund des klaren (Schutz-)Zwecks der Regelung wäre es ein nicht erklärbarer Systembruch, einem Elternteil innerhalb des von ihm beantragten (und gewährten) Anspruchszeitraums in Zeiten eines Ruhens des Anspruchs die Berechtigung zur Änderung der Anspruchsdauer zu verwehren ( 10 ObS 110/22g Rz 18). § 5a Abs 2 Satz 2 KBGG ist daher dahin teleologisch zu reduzieren, dass ein Elternteil unter den weiteren Voraussetzungen des § 5a Abs 2 KBGG auch während eines Ruhens des Anspruchs einen Änderungsantrag stellen kann, sofern das Ruhen in den von ihm beantragten (und gewährten) Anspruchszeitraum fällt ( RS0134312 = 10 ObS 110/22g). Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang.
[14]
[15]4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm Abs 2 ASGG. Konnte der Revisionsgegner – wie hier – bei Erstattung der Rechtsmittelbeantwortung die Unzulässigkeit der Revision nicht erkennen, weil zu diesem Zeitpunkt jene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs noch nicht ergangen war, welche die auch im Anlassfall entscheidungswesentliche erhebliche Rechtsfrage beantwortete, so stehen ihm in analoger Anwendung des § 50 Abs 2 ZPO die Kosten der Revisionsbeantwortung auch dann zu, wenn er auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hinwies (RS0123861).
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