Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Böhm und Dr. Gusenleitner Helm in der Rechtssache der klagenden Partei *, vertreten durch Dr. Henrik Gunz, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei *, vertreten durch die Sutterlüty Klagian Brändle Gisinger Lingenhöle Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen 33.310 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 13. Februar 2025, GZ 1 R 177/24z 78.1, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 30. September 2024, GZ 5 Cg 18/23m 70, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Klägerin unterzog sich am 24. 11. 2022 beim beklagten Arzt einer ästhetischen Operation, konkret einem Schläfen und Brauenlifting zur Straffung der Augenpartien. Der Arzt führte den Eingriff in örtlicher Betäubung nach den Regeln der medizinischen Kunst durch. Dennoch traten bei der Klägerin typische Komplikationen auf. Thema des Revisionsverfahrens ist nur noch, ob die Klägerin wirksam in die Operation eingewilligt hatte.
[2] Dem Eingriff gingen zwei Beratungs- und Aufklärungsgespräche voraus: am 11. 7. 2022 führte der Beklagte ein einstündiges Gespräch mit der Klägerin und einer Freundin, die auch an einem Lifting interessiert war; und am 8. 11. 2022 hatte die Klägerin ein halbstündiges Gespräch allein mit dem Beklagten.
[3] Beim ersten Gespräch führte die Klägerin dem Beklagten das gewünschte Ergebnis an ihrem Gesicht vor und der Beklagte erläuterte unterschiedliche Möglichkeiten. Er wies für das operative Schläfen und Brauenlifting „ auf die relevantesten Risiken “ hin, unter anderem Narbenbildung, Haarausfall, Entzündungen und mögliche Erfolglosigkeit des Eingriffs. Dafür verwendete er einen Standard Aufklärungsbogen, wie er in Kliniken und Ordinationen im deutschsprachigen Raum für die Straffung von Gewebeanteilen der oberen Gesichtshälfte verwendet wird. Bereits bei diesem Gespräch erfolgte – laut Ersturteil – eine „ umfassende und vollständige Aufklärung über die mit der geplanten Operation verbundenen Risiken “.
[4] Als Vorbereitung für das zweite Gespräch machte der Beklagte handschriftliche Anmerkungen auf dem Aufklärungsbogen.
[5] Beim zweiten Gespräch wurden im Wesentlichen die Inhalte des Erstgesprächs zusammengefasst. Die Klägerin konnte den Aufklärungsbogen nun eigenständig durchlesen und Fragen zu Komplikationen stellen. Der Beklagte las außerdem seine Anmerkungen gemeinsam mit der Klägerin durch.
[6] Die Klägerin unterschrieb den Aufklärungsbogen jeweils bei jedem der Gespräche. Der Beklagte stellte ihr den Aufklärungsbogen jedoch weder in Papier noch digital zur Verfügung. Auch wenn der Beklagte ihr den Aufkl ärungsbogen zur Verfügung gestellt hätte , hätte die Klägerin die Operation durchführen lassen.
[7] Nach den beiden Aufklärungen am 11. 7. und 8. 11. 2022 hatte die Klägerin bis zum 24. 11. 2022 Zeit, sich zu überlegen, ob sie sich an diesem Tag operieren lässt. Als sie am 24. 11. 2022 in der Ordination des Beklagten erschien, wollte sie die Operation durchführen lassen.
[8] Die Operation am 24. 11. 2022 und die postoperative Nachsorge erfolgten lege artis. Dennoch trat bei der Klägerin eine verbreiterte Narbenbildung mit streifenf örmiger Haarlosigkeit auf, die Narben heilten außerdem asymmetrisch ab. Dabei handelt es sich um eingriffstypische Komplikationen und Spätfolgen.
[9] Die Klägerin begehrte Schadenersatz (Rückerstattung Behandlungsentgelt, Schmerzengeld, Verunstaltungsentschädigung, Kosten für Haartransplantation zum Verdecken der Narbe) und Feststellung der Haftung des Beklagten. Soweit im Revisionsverfahren noch relevant, brachte die Klägerin vor, dass sie nicht wirksam in die Operation eingewilligt habe: Der Beklagte habe sie nicht über die Risiken von grundsätzlicher Asymmetrie oder Ungleichheit, Lähmung (Nervenverletzungen), erneuter OP, „Erfolglosigkeit“, wiederauftretendem Haarausfall, Wachstumsstörung, Unmöglichkeit von Perfektion, unterschiedlicher Gesichtshälften und Gefühlsminderung (gegebenenfalls dauerhaft) aufgeklärt. Insbesondere seien die handschriftlichen Ergänzungen des Beklagten nicht auf dem Aufklärungsbogen gewesen, als die Klägerin am 8. 11. 2022 zwei Unterschriften unter die darauf befindliche Einwilligungserklärung gesetzt habe. Außerdem fehle auf der Einwilligungserklärung die Unterschrift des Beklagten und auf dem Aufklärungsbogen jene der Klägerin. Die Klägerin habe trotz Nachfrage keine Kopie der Unterlagen vom Beklagten erhalten. Weiters habe der Beklagte ihr keine Überlegungsfrist zwischen dem Ende der ärztlichen Aufklärung am 8. 11. 2022 und der am selben Tag erteilten Einwilligung eingeräumt. Ihr Erscheinen zum Operationstermin sei jedenfalls keine wirksame Einwilligung.
[10] Der Beklagtewendete unter anderem ein, dass die Klägerin zwar keinen Aufklärungsbogen erhalten habe, sie jedoch auch im Fall dessen Aushändigung der Operation zugestimmt hätte. Zwischen dem Ende der Aufklärung am 8. 11. 2022 und dem Operationstermin seien ohnehin 14 Tage vergangen, sodass die Wartefrist des ÄsthOpG gewahrt sei. Später brachte der Beklagte davon abweichend vor, die Aufklärung sei schon am 11. 7. 2022 abgeschlossen gewesen und die Einwilligung der Klägerin am 8. 11. 2022 erfolgt.
[11] Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab.
[12] Das Erstgericht ging davon aus, dass der Beklagte seine Aufklärungspflicht nicht verletzt habe. Die vorgeschriebene Ausfolgung des Aufklärungsbogens an den Patienten diene nur Beweiszwecken. Die Verletzung dieser Formvorschrift berühre die Wirksamkeit der Einwilligung der Klägerin daher nicht. Zwischen dem zweiten Gespräch und der Operation würden mehr als zwei Wochen liegen, sodass auch die 14 tägige Überlegungsfrist gewahrt sei. Der Beklagte hafte deshalb nicht für eingriffstypische Komplikationen und Spätfolgen der fachgerechten Operation.
[13] Auch das Berufungsgericht ging von einer wirksamen Einwilligung der Klägerin aus, jedoch aus anderen Gründen: Die Aufklärung sei schon beim ersten Gespräch abgeschlossen gewesen, weil beim zweiten Gespräch keine zusätzlichen Risiken thematisiert worden seien. Die schriftliche Einwilligung der Klägerin beim zweiten Gespräch sei mehr als 14 Tage danach erfolgt. Selbst falls die Einwilligung der Klägerin unwirksam sei, weil ihr kein Aufklärungsbogen zur Verfügung gestellt worden sei, sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin hätte nach den Feststellungen nämlich auch bei Erhalt des Bogens in die Operation eingewilligt.
[14] Die außerordentliche Revision der Klägerin strebt die Stattgebung des Klagebegehrens (allenfalls mit Zwischenurteil) an. Im Abänderungsantrag ist ein Aufhebungsantrag enthalten ( RS0041774 [T1]).
[15] Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[16] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtseinheit zulässig und im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Zurückverweisung des Verfahrens an die erste Instanz auch berechtigt .
[17] 1. Richtig zeigt die Revision der Klägerin auf, dass ihre Zustimmung zur Operation nicht wirksam ist, weil ihr der Beklagte keinen Aufklärungsbogen ausfolgte.
[18] 1.1.Nach § 5 Abs 1 ÄsthOpG hat der Arzt vor Durchführung einer ästhetischen Operation den Patienten klar und verständlich über die in den Z 1 bis 9 leg cit genannten Inhalte umfassend mündlich und schriftlich in einer für medizinische Laien verständlichen Sprache aufzuklären.
[19] Dem Patienten ist eine Kopie der unterfertigten schriftlichen ärztlichen Aufklärungsund Einwilligungsunterlagen auszuhändigen (§ 6 Abs 2 ÄsthOpG).
[20] 1.2.Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen und des Beklagten handelt es sich bei dem Verstoß gegen das Schriftformgebot auch nicht bloß um einen „Formalfehler“, der keine Haftung des Beklagten begründen könnte. Die Pflicht des Arztes nach § 5 Abs 1 ÄsthOpG, die Aufklärung (auch) schriftlich zu erteilen, soll erkennbar auch sicherstellen, dass der Patient tatsächliche Kenntnis von den relevanten Informationen erhält, die mitunter umfänglich und in einem mündlichen Gespräch in ihrer Bedeutung und Tragweite nicht leicht einschätzbar sind. Gleichzeitig fördert die Schriftlichkeit der Aufklärung, dass sich der Patient der Ernsthaftigkeit der jeweiligen Information besser bewusst wird. Das Schriftformgebot des § 5 Abs 1 ÄsthOpG ist überdies im Zusammenhang mit der Wartefrist des § 6 Abs 1 ÄsthOpG zu sehen, deren Schutzzweck (ebenfalls) darin besteht, den Patienten eine reifliche Überlegung und Reflexion zu ermöglichen, um eine Einwilligung in die Behandlung oder allenfalls ihre Zurückziehung möglich zu machen. Diese reifliche Überlegung und Reflexion wird durch eine schriftliche Aufklärung gefördert, weil der Patient die Informationen innerhalb der Wartefrist jederzeit verfügbar hat, sie nachlesen und nachprüfen kann. Das Schriftformgebot des § 5 Abs 1 ÄsthOpG ist somit Ausdruck der Selbstbestimmung, sodass ein Verstoß dagegen zu einer mangelhaften Aufklärung des Patienten führt, was – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – Schadenersatzansprüche auslösen kann ( 9 Ob 47/23m Rz 46).
[21]Dass der Arzt dem Patienten entgegen § 5 Abs 1 ÄsthOpG keinen Aufklärungsbogen zur Verfügung stellt, macht die Aufklärung somit mangelhaft und verhindert daher eine wirksame Einwilligung der Klägerin für den ärztlichen Eingriff in ihre körperliche Integrität (so bereits 4 Ob 172/22f Rz 17).
[22] Auch aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung 6 Ob 120/18t (Pkt 2.4) ist nicht abzuleiten, dass die Pflicht des Arztes, den Patienten schriftlich und mündlich aufzuklären und den Aufklärungsbogen am Beginn der 14 tägigen Wartefrist auszufolgen, nur Beweiszwecken dienen würde. Vielmehr war in diesem Fall zu beurteilen, ob eine Verkürzung der Wartefrist die Einwilligung unwirksam macht.
[23] 1.3. Dennoch kann die Klägerin keine Ansprüche aus der unterbliebenen Ausfolgung des Aufklärungsbogens ableiten, weil der Beklagte erfolgreich den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erhoben hat.
[24]Hat die ohne (wirksame) Einwilligung oder ohne ausreichende Aufklärung des Patienten vorgenommene eigenmächtige Behandlung des Patienten nachteilige Folgen (was im Revisionsverfahren nicht mehr strittig ist), haftet der Arzt, wenn der Patient sonst in die Behandlung nicht eingewilligt hätte, für diese Folgen selbst dann, wenn ihm bei der Behandlung kein Kunstfehler unterlaufen ist (RS0026783) und sich bloß das gewöhnliche Operationsrisiko verwirklichte.
[25]Dem Arzt steht aber der Beweis offen, dass der Patient auch bei rechtmäßiger Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte (RS0108185, RS0038485 [insb T11]). Dies gilt insbesondere auch bei Aufklärungsmängeln wegen Verletzung des § 5 Abs 1 ÄsthOpG ( 9 Ob 47/23m Rz 55).
[26] Im konkreten Fall ist dem Beklagten dieser Nachweis gelungen, sodass ihn wegen der unterbliebenen Ausfolgung des Aufklärungsbogens keine Haftung trifft.
[27] 2. Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt – entgegen der Rechtsansicht der Klägerin – keine Information über den notwendigen Umfang und die Form der Aufklärung voraus.
[28] 2.1.Die Klägerin argumentiert, dass die Zustimmung in ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation nur dann wirksam sei, wenn der Arzt nicht nur über die Punkte in § 5 Abs 1 ÄsthOpG aufgeklärt hat, sondern auch über den Umfang seiner Aufklärungspflicht und die Voraussetzungen einer Einwilligung gemäß §§ 5 und 6 ÄsthOpG informiert hat.
[29] 2.2. Diese Rechtsansicht findet keine Deckung im Gesetzestext, der in § 5 Abs 1 Z 1 bis 9 ÄsthOpG detailliert auflistet, über welche Punkte der Arzt aufzuklären hat, und dabei weder den Umfang der Aufklärungspflicht noch die Voraussetzungen einer Einwilligung nennt.
[30]Es ist auch nicht klar, wozu die von der Klägerin vermisste Information dienen könnte. Der Patient könnte auf die vorgeschriebene Aufklärung oder Teile davon ohnehin nicht verzichten (§ 5 Abs 1 ÄsthOpG).
[31] Eine Kontrolle, ob die Aufklärung tatsächlich vollständig erfolgte, wäre einem Patienten auch mit einer „Checkliste“ zu den Aufklärungspflichten kaum möglich, weil medizinischen Laien dafür eben die Fachkenntnis hinsichtlich der medizinisch relevanten Informationen fehlt.
[32] 3. Die Klägerin zeigt mehrere sekundäre Feststellungsmängel auf, deretwegen die Berechtigung des Klagebegehrens noch nicht abschließend beurteilt werden kann.
[33] 3.1.Gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 ÄsthOpG ist bei einer ästhetischen Operation eine Frist von zumindest zwei Wochen zwischen der abgeschlossenen ärztlichen Aufklärung und der Einwilligung einzuhalten. Diese Norm enthält eine eindeutige gesetzliche Regelung, die eine notwendige Mindestfrist zur Durchführung der Aufklärung festlegt, ohne dabei auf den Einzelfall abzustellen. Die Zweiwochenfrist beginnt erst nach „abgeschlossener“ ärztlicher Aufklärung zu laufen (RS0132246).
[34]Außerdem darf eine ästhetische Operation gemäß § 6 Abs 3 ÄsthOpG frühestens am Folgetag nach der Einwilligung des Patienten erfolgen.
[35] Der Schutzzweck dieser Wartefristen besteht darin, dass Patienten Zeit für reifliche Überlegung und Reflexion zur Verfügung haben sollen, um eine Einwilligung in die Behandlung möglich zu machen. Die Wartefristen sind daher Ausdruck der Selbstbestimmung. Aufklärungsund/oder Einwilligungsdefizite führen im Kontext des ÄsthOpG zivilrechtlich dazu, dass die ästhetische Behandlung oder Operation als rechtswidriger Eingriff in die körperliche Integrität beurteilt werden muss (RS0132247; 6 Ob 120/18t [Pkt 2.4]; zu § 6 Abs 3 ÄsthOpG vgl auch 5 Ob 229/20t Rz 16 und 9 Ob 47/23m Rz 51 mwN).
[36] 3.2. Die Passage im Sachverhalt des Ersturteils, dass am 11. 7. 2022 eine „ umfassende und vollständige Aufklärung über die mit der geplanten Operation verbundenen Risiken “ stattgefunden habe, betrifft keine feststellungsfähige Tatsache, sondern ist eine rechtliche Beurteilung.
[37]In welchem Umfang der Arzt den Patienten im Einzelfall aufklären muss, damit dieser die Tragweite seiner Erklärung, in die Operation einzuwilligen, überschauen kann, also weiß, worin er einwilligt, ist nämlich eine stets anhand der zu den konkreten Umständen des Einzelfalls getroffenen Feststellungen zu beurteilende Rechtsfrage (RS0026763 [T2]).
[38] 3.3. Das Berufungsgericht legte die Feststellungen des Erstgerichts in ihrer Gesamtheit dahin aus, dass die Aufklärung der Klägerin bereits am 11. 7. 2022 abgeschlossen worden sei. Dies steht jedoch in Widerspruch sowohl zur Feststellung des Erstgerichts, dass der Beklagte nach dem 11. 7. 2022 noch handschriftliche Ergänzungen auf dem Aufklärungsbogen vornahm, als auch zur rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, das für das Verstreichen der 14tägigen Wartefrist nach § 6 Abs 1 ÄsthOpG den Zeitraum zwischen dem Gespräch am 8. 11. 2022 und der Operation am 24. 11. 2022 heranzog.
[39] Im Sachverhalt des Ersturteils werden außerdem die am 11. 7. 2022 mündlich besprochenen Risiken nur beispielhaft erwähnt, der Standardinhalt des Aufklärungsbogens, der Inhalt der handschriftlichen Ergänzungen und allenfalls am 8. 11. 2022 mündlich Besprochenes werden überhaupt nicht festgestellt. Auch das Berufungsgericht hat keine ergänzenden Feststellungen getroffen, was (nur) zum Inhalt der Urkunden zulässig gewesen wäre (vgl RS0121557 ).
[40] Auf dieser Tatsachenbasis kann noch nicht überprüft werden, ob beim zweiten Gespräch weitere Risiken besprochen wurden oder (verneinendenfalls) die Aufklärung deshalb schon am 11. 7. 2022 abgeschlossen gewesen sei.
[41] Dass dies jedoch zur Lösung des Falls rechtlich relevant wäre, ergibt sich schon aus dem Vorbringen der Klägerin über ganz konkrete Risiken, nämlich von grundsätzlicher Asymmetrie oder Ungleichheit, Lähmung (Nervenverletzungen), erneuter OP, „Erfolglosigkeit“, wiederauftretendem Haarausfall, Wachstumsstörung, Unmöglichkeit von Perfektion, unterschiedlicher Gesichtshälften, Gefühlsminderung (gegebenenfalls dauerhaft) gar nicht aufgeklärt worden zu sein.
[42] 3.4. Das Erstgericht wird daher im zweiten Rechtsgang deutliche Tatsachenfeststellungen (oder allenfalls non liquet Feststellungen) unter Berücksichtigung des Parteivorbringens insbesondere zu folgenden Themen zu treffen haben:
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