Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hargassner, Mag. Korn, Dr. Stiefsohn und Dr. Wallner Friedl in der Rechtssache der gefährdeten Partei M*, vertreten durch Mag. Franz Eckl, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei N* GmbH, *, vertreten durch die Skribe Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 10. Dezember 2024, GZ 17 R 179/24f 12, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 31. Oktober 2024, GZ 3 C 525/24p 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung wird bestätigt. Sie wird jedoch unwirksam, wenn die gefährdete Partei nicht binnen 14 Tagen ab Zustellung dieser Entscheidung eine Sicherheitsleistung von 10.000 EUR beim Erstgericht erlegt.
Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Die gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die gefährdete Partei (idF Antragstellerin) ist (Strom )Netzkundin der Gegnerin der gefährdeten Partei (idF Antragsgegnerin), die Netzbetreiberin am Wohnort der Antragstellerin ist. Zwischen den Parteien besteht ein aufrechter Netzzugangsvertrag. Der Stromverbrauch der Antragstellerin wird mit einem mechanischen Strommessgerät gezählt, das im Eigentum der Antragsgegnerin steht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den 2024 „eichfälligen“ Zähler gegen ein intelligentes Messgerät („Smart Meter“) auszutauschen und dieses auf Wunsch der Antragstellerin entsprechend § 1 Abs 6 Intelligente Messgeräte Einführungsverordnung (IME VO) zu konfigurieren („Opt Out Konfiguration“). Die Antragstellerin lehnt den Austausch unter Verweis auf datenschutzrechtliche Bedenken und Bedenken hinsichtlich ihrer körperlichen Unversehrtheit („Elektrosmog“) ab.
[2] Zuletzt mit einem als „Erste qualifizierte Mahnung vor Vertragsauflösung“ bezeichneten Schreiben vom 27. September 2024 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Hinweis auf die „Eichfälligkeit“ des Zählers sowie auf die vertraglichen Regelungen und gesetzlichen Vorgaben (einschließlich der Möglichkeit der „Opt Out Konfiguration“ des intelligenten Messgeräts) einen Termin für den Zählertausch bekannt. Für den Fall der Nichtbefolgung wies sie darauf hin, zur Unterbrechung der Stromlieferung und Auflösung des Netzzugangsvertrags berechtigt zu sein.
[3] Dem Netzzugangsvertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Antragsgegnerin (AB VN) zugrunde. Diese lauten auszugsweise:
„ VIII. Betrieb und Instandhaltung […]
2. [Die Antragsgegnerin] und der Netzkunde haben die zu ihren jeweiligen Betriebsanlagen gehörenden elektrischen, baulichen oder sonstigen Teile entsprechend den geltenden technischen Regeln zu betreiben und instand zu halten. […]
9. Zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten der [Antragsgegnerin] ist diese[r] bzw. den legitimierten Beauftragten der [Antragsgegnerin] der Zutritt zu den Anlagen des Netzkunden und zu den eigenen Anlagen zu gestatten. [Die Antragsgegnerin] übt dieses Recht unter möglichster Berücksichtigung der Interessen des Netzkunden aus. Das Recht [der Antragsgegnerin] gemäß Punkt XXVI. beinhaltet den Eingriff in den Besitz und das Eigentum des Netzkunden im erforderlichen Ausmaß. […]
XI. Messung und Messeinrichtungen
1. [Die Antragsgegnerin] hat allen Netzkunden eine zuverlässige, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Erfassung der Verbrauchswerte durch die dem Netzkunden zugeordneten Messgeräte zu gewährleisten. [Die Antragsgegnerin] führt die Erfassung der vom Netzkunden eingespeisten oder entnommenen Energie (Arbeit und allenfalls beanspruchte Leistung) durch.
2. Die erforderlichen Mess , Steuer und Datenübertragungseinrichtungen (im Folgenden: Messeinrichtungen) werden von [der Antragsgegnerin] nach den technischen Erfordernissen und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Netzkunden hinsichtlich Art, Zahl, Ort und Größe festgelegt, eingebaut, überwacht, entfernt und erneuert, soweit nichts anderes vereinbart oder in der Systemnutzungsentgelt-Verordnung vorgesehen oder in den geltenden technischen Regeln festgelegt wurde.
3. Die Verpflichtung zum Einbau von intelligenten Messgeräten ('Smart Meter') ist [der Antragsgegnerin] gemäß § 83 Abs 1 ElWOG 2010 in Zusammenhang mit der Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IMEVO) vorgeschrieben. Die Entscheidung, ob konventionelle Messeinrichtungen oder intelligente Messeinrichtungen ('Smart Meter') eingesetzt werden, obliegt [der Antragsgegnerin] unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen (insbesondere § 83 Abs 1 ElWOG 2010 und IMEVO). Insbesondere legt [die Antragsgegnerin] fest, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Gebiet intelligente Messgeräte eingesetzt werden. [Die Antragsgegnerin] hat den Netzkunden schriftlich und zeitnah über den Einbau eines intelligenten Messgerätes und die damit verbundenen Rahmenbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Datenschutz sowie Bereitstellung und Übermittlung der Informationen gemäß §§ 81a bis 84a ElWOG 2010 zu informieren. […] [Die Antragsgegnerin] hat den Wunsch eines Netzkunden, kein intelligentes Messgerät zu erhalten, zu berücksichtigen. […]
7. Der Netzkunde stellt in seinem Bereich den erforderlichen Platz für die Messeinrichtungen auf eigene Kosten zur Verfügung und verpflichtet sich, diese nach den Anweisungen [der Antragsgegnerin] zu verwahren. [Die Antragsgegnerin] ist berechtigt, den Messplatz unentgeltlich zu nutzen und notwendige Umbauarbeiten vorzunehmen, die für einen allfälligen Tausch / Modernisierung der Messeinrichtung erforderlich sind. [Die Antragsgegnerin] übt dieses Recht unter möglichster Berücksichtigung der Interessen des Netzkunden aus. […]
8. Die Messeinrichtungen werden entsprechend den im Maß- und Eichgesetz bzw. den in den Eichvorschriften festgelegten Zeitabständen geeicht. Der für die Nacheichung oder aus sonstigen technischen Gründen erforderliche Wechsel der betroffenen Messeinrichtungen wird nach Terminabstimmung und auf Wunsch im Beisein des Netzkunden oder dessen Vertreters durchgeführt. [Die Antragsgegnerin] wird sich bemühen, auf Terminwünsche des Netzkunden einzugehen, wobei Termine oder Zeitfenster von 2 Stunden vereinbart werden können. Kann der Termin oder das Zeitfenster von 2 Stunden nicht eingehalten werden, ist mit dem Netzkunden ehestmöglich ein Ersatztermin zu vereinbaren. […]
XXVI. Aussetzung der Vertragsabwicklung
1. Jeder Vertragspartner darf seine Verpflichtungen aus dem Netzzugangsvertrag einschließlich der Allgemeinen Verteilernetzbedingungen dann aussetzen und insbesondere die Netzdienstleistungen unterbrechen, wenn der andere Vertragspartner die Bestimmungen des Vertrages verletzt und nicht bloß eine geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung vorliegt. […]
2. Als Zuwiderhandlungen, die eine sofortige Aussetzung der Vertragsabwicklung rechtfertigen, gelten:
[…]
3. Alle übrigen Zuwiderhandlungen wie z.B. Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung) berechtigen [die Antragsgegnerin] nur dann zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung), wenn dem eine zweimalige Mahnung inklusive jeweilig mindestens zweiwöchiger Nachfristsetzung vorangegangen ist. Die zweite Mahnung hat auch eine Information über die Folge einer Abschaltung des Netzzuganges nach Verstreichen der zweiwöchigen Nachfrist sowie über die damit einhergehenden voraussichtlichen Kosten einer allfälligen Abschaltung zu enthalten. Bei jeder Mahnung hat [die Antragsgegnerin] auf die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Beratungsstelle des bestehenden Energielieferanten, soweit diese gemäß § 82 Abs 7 ElWOG einzurichten ist, hinzuweisen. Die letzte Mahnung hat mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen (qualifiziertes Mahnverfahren). […]
XXVII. Vertragsauflösung aus wichtigem Grund
1. Das Recht beider Vertragspartner zur Auflösung des Netzzugangsvertrages aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
2. Ein wichtiger Grund liegt für [die Antragsgegnerin] insbesondere dann vor, wenn: [...]
b) der Netzkunde – trotz eines durchgeführten Mahnverfahrens nach Punkt XXVI. Ziffer 3 – die Verletzung wesentlicher anderer Pflichten aus diesem Vertrag nicht beendet; […] “
[4] Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist der Sicherungsantrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Beendigung eines beim Bezirksgericht Melk anhängigen Verfahrens über eine Klage der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin auf Duldung des Austauschs ihres mechanischen Zählers gegen einen „Smart Meter“ zu verbieten, ihre vertraglichen Verpflichtungen zur Gewährung des Netzzugangs gegenüber der Antragstellerin zu unterlassen, dies konkret in Form der Androhung oder Umsetzung der Stromabschaltung (zB durch Ausbau des verbauten Messgeräts), soweit damit ua die Zustimmung der Antragstellerin zum Ausbau/Austausch/Einbau eines Messgeräts im Sinn des § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 1 Abs 6 der IMEVO („Smart Meter“) bewirkt werden soll, sowie den Netzzugangsvertrag mit der Antragstellerin (allein) aus dem Grund zu beenden, dass sich diese weigert, ua statt des vorhandenen Zählers ein Messgerät im Sinn des § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 1 Abs 6 der IME VO („Smart Meter“) einbauen zu lassen. Die Antragstellerin vertritt den Standpunkt, dass sie aufgrund des aufrechten Netzzugangsvertrags einen Anspruch auf Netzzugang habe und die Antragsgegnerin zur Auflösung des Vertrags nicht berechtigt sei. Sie könne die allfällige Eichfälligkeit des bestehenden Messgeräts dadurch beenden, dass sie den vorhandenen Stromzähler nacheiche oder gegen einen digitalen Zähler ohne Kommunikationsmodul austausche.
[5] Die Antragsgegnerinbeantragt die Abweisung des Sicherungsantrags und entgegnet, aufgrund der Weigerung der Antragstellerin, ihr den Austausch des „eichfälligen“ Zählers zu ermöglichen, zur (Androhung der) Aussetzung ihrer vertraglichen Pflicht auf Gewährung des Netzzugangs und zur (Androhung der) Vertragsauflösung aus wichtigem Grund berechtigt zu sein. Sie dürfe nur geeichte Strommessgeräte verwenden, andernfalls sie sich strafbar mache. Eine Nacheichung mechanischer Messgeräte sei nicht möglich, die Installation von Messgeräten, die keine „Smart Meter“ seien, wäre eine Zuwiderhandlung gegen § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm der IMEVO und gemäß § 99 Abs 2 Z 14 ElWOG 2010 mit einer Geldstrafe von bis zu 75.000 EUR bedroht.
[6] Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Ein Anspruch auf Netzzugang zur Verhinderung eines unwiederbringlichen Schadens bestehe nur dann, wenn die Antragstellerin ihren vertraglichen Pflichten selbst nachkomme, wobei gleichzeitig der Antragsgegnerin die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben zuzubilligen sei. Das von der Antragsgegnerin angestrebte Vorgehen finde im mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrag Deckung. Auf Grundlage des bescheinigten Sachverhalts verstoße die Antragstellerin selbst gegen ihre Mitwirkungsobliegenheit. Diese sei als „übrige Zuwiderhandlung“ entsprechend Punkt XXVI. Z 3 der AB VN zu qualifizieren, wonach nach Durchführung des darin geregelten Mahnverfahrens von zumindest zweimaliger Mahnung im Einklang mit den Vertragsbestimmungen die Stromlieferung eingestellt werden könne. Die verweigerte Mitwirkungsobliegenheit stelle auch eine Verletzung einer wesentlichen anderen Pflicht nach Punkt XXVII. Z 2 lit b der AB VN dar. Es könne weder eine objektive Gefährdung noch ein unwiederbringlicher Schaden erkannt werden.
[7] Das Rekursgerichtgab dem Rekurs der Antragstellerin Folge und erließ die einstweilige Verfügung, wobei gemäß § 391 Abs 2 EO diese bis zur Beendigung eines von der gefährdeten Partei bei der Regulierungskommission der Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitätsund Erdgaswirtschaft gegen die Antragsgegnerin binnen vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung einzuleitenden Streitschlichtungsverfahren gemäß § 22 Abs 2 ElWOG 2010 bzw – falls innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids eine Klage dagegen eingebracht werden sollte – bis zur rechtskräftigen Beendigung des über diese Klage eingeleiteten Verfahrens befristet wurde. Der Oberste Gerichtshof habe entschieden, dass die Weigerung des Netzbenutzers, dem Netzbetreiber für einen geplanten Zählertausch Zutritt zu einem Objekt zu gewähren, es nicht rechtfertige, anstelle der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe faktisch zur Selbsthilfe im Wege der (Androhung der) Stromabschaltung zu greifen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall. Daran ändere nichts, dass der mechanische Zähler der Antragstellerin 2024 eichfällig werde. Es komme auch nicht darauf an, ob der bestehende Zähler nachgeeicht werden könne oder ob die Antragstellerin aufgrund der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie (EU) 2019/944 Anspruch auf einen nachgeeichten Ferraris Zähler habe.
[8]Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bislang nicht zur Frage Stellung habe nehmen müssen, ob ein Anspruch auf Weigerung des Antragstellers, der Antragsgegnerin Zutritt zum Objekt zu gewähren, selbst dann keine sofortige Vertragsauflösung rechtfertige, wenn anders als in der Entscheidung 3 Ob 191/24w der mechanische Zähler des Antragstellers demnächst eichfällig werde.
[9] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit einem auf Abweisung des Sicherungsantrags gerichteten Abänderungsantrag und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.
[10] In der Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Antragstellerin, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
[11] Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist zulässig und teilweise berechtigt .
[12] Eingangs ist anzumerken, dass die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Antragsgegnerin (AB VN) unstrittig sind und diese daher auch in einigen Punkten ergänzt der Entscheidung des Revisionsrekursgerichts ohne Weiteres zugrunde gelegt werden können ( RS0121557 [T3]).
[13] 1. Die Zulässigkeit des (streitigen) Rechtswegs für den vorliegenden Provisorialantrag wird von den Parteien zutreffend nicht in Frage gestellt ( 3 Ob 191/24w Rz 12–16).
[14] 2. Die Antragstellerin beantragt die Sicherung des Anspruchs auf Gewährung des Netzzugangs auf der Grundlage des mit der Antragsgegnerin geschlossenen (und unstrittig aufrecht bestehenden) Netzzugangsvertrags. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass sie aufgrund der Weigerung der Antragstellerin, den „eichfälligen“ mechanischen Zähler durch ein intelligentes Messgerät (allenfalls in der „Opt Out Konfiguration“) ersetzen zu lassen, zur (Androhung der) Trennung der Netzverbindung und zur Auflösung des Vertrags berechtigt sei.
[15] 3. Zu klären ist, ob die Antragsgegnerin ein den Netzzugangsvertrag verletzendes Verhalten der Antragstellerin bescheinigt hat, das „nicht bloß eine geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN) darstellt oder als „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten aus diesem Vertrag“ (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN) zu werten ist. Im ersten Fall ermöglichen die AB VN der Antragsgegnerin die Aussetzung ihrer Pflicht auf Gewährung des Netzzugangs (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN), im zweiten Fall die Auflösung des Netzzugangsvertrags aus wichtigem Grund (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN). Als Beispiel einer Vertragsverletzung, die den Netzbetreiber nach zwei qualifizierten Mahnungen zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung) berechtigt, führt der Vertrag die „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung)“ an (Punkt XXVI Z 3 AB VN).
[16] 4. Der Oberste Gerichtshof hat zu 9 Ob 95/24x , 7 Ob 167/24w und 3 Ob 191/24w (betreffend vergleichbare ABVN einer anderen Netzbetreiberin) dargelegt, dass die Weigerung des Netzbenutzers, der Netzbetreiberin Zugang zu seinem Objekt zu gewähren, damit sie einen (grundsätzlich funktionsfähigen) Stromzähler austauschen kann, qualitativ nicht den Fällen des Zahlungsverzugs und der Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung gleichzuhalten sei. Die Weigerung des Netzbenutzers rechtfertige es daher nicht, dass die Netzbetreiberin, statt gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, ihr Recht auf Austausch des Zählers faktisch im Wege der Selbsthilfe – durch Androhung der Stromabschaltung – durchzusetzen versuche. Diese rechtliche Beurteilung, die das Rekursgericht für den vorliegenden Fall übernahm, betraf Fälle, in denen die Netzbetreiberin mechanische Zähler mit gültiger Eichung austauschen wollte (9 Ob 95/24x: Eichung bis Dezember 2031; 7 Ob 167/24w: Eichung bis Dezember 2028; 3 Ob 191/24w: Eichung bis Dezember 2026).
[17] 5. Die Antragsgegnerin weist ua zutreffend darauf hin, dass der vorliegende Fall insofern anders gelagert ist, als der im Objekt der Antragstellerin verwendete Zähler – anders als die Zähler in den Vorentscheidungen – „eichfällig“ ist. Die Antragstellerin bestreitet weder, dass der Zähler nach dem Maßund Eichgesetz (MEG) eichpflichtig ist, noch, dass die Antragsgegnerin die Eichpflicht zu erfüllen hat, noch, dass die Gültigkeit der Eichung des Zählers (Nacheichfrist) abgelaufen ist.
[18] 6.Der Oberste Gerichtshof nahm kürzlich in seinen Entscheidungen 10 Ob 5/25w sowie 10 Ob 18/25g zu dieser Rechtsfrage ausführlich Stellung. Demnach könnte ein in der dauerhaften Weigerung, der Antragsgegnerin Zutritt zum Objekt zu gewähren, um einen „eichfälligen“ Zähler auszutauschen, gelegener Verstoß der Antragstellerin gegen Punkt VIII Z 9 und Punkt XI Z 7 AB VN nicht als eine bloß „geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 AB VN) zu werten sein, sondern als „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten“ aus dem Netzzugangsvertrag (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN), weil dann ein der „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen“ (Punkt XXVI Z 3 AB VN) vergleichbarer Fall vorläge, wenn der Netzbenutzer eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung verhindert.
[19] 7. Wie aber der Oberste Gerichtshof ebenso bereits in den beiden genannten Entscheidungen ausführte, ist ein solcher Verstoß hier nicht zu beurteilen. Die Antragstellerin hält der Antragsgegnerin vielmehr entgegen (und tat dies bereits vor Ablauf der Nacheichfrist), dass sie der Eichpflicht auch dadurch nachkommen könne, dass sie den vorhandenen Stromzähler nacheiche oder ihn gegen einen digitalen Zähler ohne Kommunikationsmodul austausche. Sie verweigert den Zutritt zum Objekt damit ausschließlich zur Verhinderung des Austauschs des vorhandenen eichfälligen Stromzählers durch eine ganz bestimmte andere Art eines Stromzählers. Wäre ein Austausch des vorhandenen eichfälligen Stromzählers in einer von der Antragstellerin gewünschten Form rechtlich zulässig und faktisch möglich, würde kein der „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen“ (Punkt XXVI Z 3 AB VN) vergleichbarer Fall vorliegen, wenn und weil eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung weiterhin möglich wäre.
[20] 7.1. Dass ein Austausch mit einem (geeichten) Zähler in der von der Antragstellerin gewünschten Form (analog oder digital ohne Kommunikationsmodul) rechtlich nicht zulässig oder faktisch nicht möglich wäre, behauptet die Antragsgegnerin im Revisionsrekurs nicht. Dem Revisionsrekurs ist auch nicht zu entnehmen, dass bei Berücksichtigung der von der Antragstellerin genannten alternativen Möglichkeiten eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung nicht mehr möglich wäre.
[21] Anders als von der Antragsgegnerin in erster Instanz vertreten enthält § 1 IME VO keine Verpflichtung zum Einbau eines intelligenten Messgeräts konkret bei der Antragstellerin, sondern (lediglich) eine Zielverpflichtung: Nach § 1 Abs 1 Z 2 IME VO hat jeder Netzbetreiber (im Rahmen der technischen Möglichkeiten) bis Ende 2024 mindestens 95 vH der an sein Netz angeschlossenen Zählpunkte als intelligente Messgeräte auszustatten. Angesichts der Behauptung der Antragsgegnerin in erster Instanz, dass (schon) 99,97 % ihrer Strommessgeräte „Smart Meter“ seien, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Antragsgegnerin dieser Zielverpflichtung nicht bereits nachgekommen wäre (und auch bei Einbau eines Stromzählers ohne Kommunikationsmodul bei der Antragstellerin weiterhin nachkommen würde).
[22] 7.2. Im Ergebnis trifft die Antragstellerin mit ihrem Verhalten daher (bloß) die Entscheidung, welche Art von Messeinrichtung bei ihr zum Einsatz kommen soll. Da eine solche Entscheidung gemäß Punkt XI Z 3 AB VN „unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen“ der Antragsgegnerin obliegt und sie selbst in dem Fall, dass der Netzkunde Messeinrichtungen selbst beistellt, gemäß Punkt XI Z 5 AB VN die Zählertechnologie vorgeben kann, könnte in dem Verhalten der Antragstellerin eine Zuwiderhandlung gegen den Netzzugangsvertrag vorliegen, der dieses Wahlrecht grundsätzlich der Antragsgegnerin zuordnet.
[23] Die Frage, ob ein Netzbetreiber den Wunsch eines Endverbrauchers, kein intelligentes Messgerät zu erhalten, aufgrund des Unionsrechts (vgl die diesbezügliche Vorlagefrage an den EuGH zu C 468/24) oder aufgrund der vom Antragsteller formulierten gesundheitlichen oder datenschutzrechtlichen (vgl die diesbezüglichen Vorlagefragen an den EuGH zu C 468/24) Bedenken zu berücksichtigen hat, muss hier aber nicht geklärt werden. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausginge, dass diese von der Antragstellerin erhobenen Bedenken gegen den Einbau eines „Smart Meters“ nicht zutreffen und die Antragstellerin den Einbau somit zu dulden hätte, läge nämlich eine Vertragsverletzung vor, der durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe begegnet werden könnte und es wäre auch dann nicht ersichtlich, warum der Antragsgegnerin eine Verbrauchsmessung und Abrechnung in einer von der Antragstellerin gewünschten Form nicht zumindest vorübergehend – bis zur Klärung, ob die Antragstellerin die von ihr behauptete Duldungspflicht trifft – zumutbar (oder warum ihr dies weniger zumutbar als der Antragstellerin die Stromabschaltung und Auflösung des Netzzugangsvertrags) sein sollte.
[24] Bei der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Zuwiderhandlung handelt es sich somit um eine „geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 AB VN) und nicht um eine „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten“ aus dem Netzzugangsvertrag (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN), sodass die Antragsgegnerin weder zur Aussetzung der Vertragsabwicklung noch zur Vertragsauflösung berechtigt ist.
[25] 7.3. Die Antragsgegnerin hat daher keinen Sachverhalt bescheinigt, der sie nach den AB VN zur (Androhung der) Unterbrechung der Netzdienstleistung gegenüber der Antragstellerin berechtigt, sei es durch Aussetzung der Vertragsabwicklung (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN) oder nach Vertragsauflösung aus wichtigem Grund (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN).
[26] 8.Dass im vorliegenden Fall durch die unberechtigte (Androhung der) Abschaltung des Stroms ein unwiederbringlicher Schaden im Sinn des § 381 Z 2 EO zu befürchten ist, wird im Revisionsrekurs – zutreffend ( 9 Ob 95/24x Rz 31; 7 Ob 167/24w Rz 17) – nicht bezweifelt. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass die Antragstellerin den Einbau eines „Smart Meters“ (mit einer Opt Out Konfiguration) zu dulden (und sie dafür Zugang zum Objekt zu erhalten) habe, ist dies nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens, in dem es vielmehr um die Berechtigung der Antragsgegnerin geht, einen solchen Anspruch durch (Drohung mit) Stromabschaltung oder Auflösung des Netzzugangsvertrags durchzusetzen ( 9 Ob 95/24x Rz 26; 7 Ob 167/24w Rz 13; 3 Ob 191/24w Rz 22). Da die Zufügung des angedrohten Übels (die Abschaltung des Stroms vor gerichtlicher Klärung des Duldungsanspruchs der Antragsgegnerin) nicht erlaubt ist, ist auch die Drohung mit diesem Übel mit Widerrechtlichkeit behaftet ( RS0014873 [T1]).
[27] 9. Das Rekursgericht hat die einstweilige Verfügung somit zu Recht erlassen.
[28] 10.1. Der Vollzug einer einstweiligen Verfügung ist jedoch – auch ohne einen in erster Instanz gestellten Antrag erst durch das Rechtsmittelgericht ( RS0005496) – nach § 390 Abs 2 EO nach dem Ermessen des Gerichts vom Erlag einer Sicherheit durch den Antragsteller trotz Bescheinigung seines Anspruchs abhängig zu machen, wenn gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung wegen der Größe des Eingriffs in die Interessen des Antragsgegners Bedenken bestehen. Durch die Sicherheitsleistung wird in einem solchen Fall die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt ( RS0005711 ). In die Interessenabwägung ist die Möglichkeit einzubeziehen, dass sich der zu sichernde Unterlassungsanspruch letztlich als unberechtigt erweisen könnte; dies insbesondere dann, wenn ein Einwand des Gegners der gefährdeten Partei mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens nicht oder jedenfalls nicht sicher erledigt werden kann ( RS0005711[T7]). Die Kaution dient somit lediglich zur Sicherstellung des dem Gegner durch die etwa sich als unberechtigt erweisende einstweilige Verfügung entstehenden Ersatzanspruchs und der Kosten (RS0005453).Die Bemessung der Sicherheitsleistung liegt im Ermessen des Gerichts; es bedarf dazu keiner besonderen Erhebungen über die mögliche Höhe eines dem Antragsgegner eventuell drohenden Schadens (RS0005584).
[29] 10.2. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung bringt einen derartigen beachtlichen Eingriff in die Rechtssphäre der Antragsgegnerin mit sich. Im Fall des Bestehens einer Duldungspflicht der Antragstellerin zum Einbau eines „Smart Meters“ wäre der – von der Antragstellerin dann unrechtmäßig erzwungene – Einbau eines anderen Messgeräts mit höheren Kosten für die Antragsgegnerin verbunden (neuerlicher Wechsel des Messgeräts). Die Antragsgegnerin befürchtet auch bei Einbau eines Messgeräts in der von der Antragstellerin gewünschten Form die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens und die Verhängung einer Geldstrafe. Auch wenn sie diese Befürchtung nicht mit der für die Abweisung des Sicherungsantrags hinreichenden Sicherheit konkretisieren konnte, kann eine Bestrafung im Rahmen eines solchen Verwaltungsstrafverfahrens mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens auch nicht sicher ausgeschlossen werden. Die Auferlegung einer Sicherheitsleistung in entsprechender Höhe ist daher gerechtfertigt. Sollte sie sich als unzureichend herausstellen, kann sie jederzeit erhöht werden ( RS0005584 [T5]).
[30] 10.3. Da die einstweilige Verfügung bereits durch Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts in Vollzug gesetzt wurde, ist der Auftrag zum Erlag der Sicherheit zu befristen und das Fortbestehen der einstweiligen Verfügung von der Einhaltung der Frist abhängig zu machen ( RS0005722 [T1]).
[31] 11.Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Revisionsrekurses auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO und hinsichtlich der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auf § 393 Abs 1 EO.
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