Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, Dr. Weber und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei DI A*, vertreten durch Dr. Gottfried Forsthuber, Mag. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwälte in Baden bei Wien, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei E* GmbH, *, vertreten durch Beurle Rechtsanwälte GmbH Co KG in Linz, wegen einstweiliger Verfügung nach § 381 EO, über den Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 5. September 2024, GZ 6 R 126/24d 12, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Graz Ost vom 12. Juli 2024, GZ 257 C 579/24d-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Die gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Zwischen den Streitteilen besteht ein aufrechter Netzzugangsvertrag, dessen Bestandteil die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Antragsgegnerin sind. Sie lauten auszugsweise:
„ X. Messung und Messeinrichtungen
[...]
2. Die erforderlichen Mess-, Steuer- und Datenübertragungseinrichtungen (im Folgenden Messeinrichtungen) werden vom Netzbetreiber nach den technischen Erfordernissen und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Netzkunden hinsichtlich Art, Zahl, Ort und Größe festgelegt, eingebaut, überwacht, entfernt und erneuert, soweit nichts anderes vereinbart oder in den jeweils geltenden Systemnutzungstarifen vorgesehen oder in den geltenden technischen Regeln festgelegt wurde.
3. Die Verpflichtung zum Einbau von intelligenten Messgeräten ('Smart Meter') ist dem Netzbetreiber gemäß § 83 Abs 1 ElWOG 2010 in Zusammenhang mit der Intelligente Messgeräte Einführungsverordnung (IME VO) vorgeschrieben. Die Entscheidung, ob konventionelle Messeinrichtungen oder intelligente Messeinrichtungen ('Smart Meter') eingesetzt werden, obliegt dem Netzbetreiber unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen (insb. § 83 Abs 1 ElWOG 2010 und IME VO). Insbesondere legt der Netzbetreiber fest, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Gebiet er intelligente Messgeräte einsetzt. Der Netzbetreiber hat dem Netzkunden schriftlich und zeitnah über den Einbau eines intelligenten Messgerätes und die damit verbundenen Rahmenbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Datenschutz sowie Bereitstellung und Übermittlung der Informationen gemäß §§ 81a bis § 84a ElWOG, zu informieren
[...].
XXVI. Aussetzung der Vertragsabwicklung, Abschaltung
1. Jeder Vertragspartner darf seine Verpflichtungen aus dem Netzzugangsvertrag einschließlich der Allgemeinen Verteilernetzbedingungen dann aussetzen und insbesondere die Netzdienstleistungen unterbrechen, wenn der andere Vertragspartner die Bestimmungen des Vertrages verletzt und nicht bloß eine geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung vorliegt. Falls dies zur Unterbrechung der Netzdienstleistung technisch erforderlich ist, ist der Netzkunde auf Aufforderung durch den Netzbetreiber verpflichtet, den Zugang zur Messeinrichtung zu ermöglichen und/oder die Messeinrichtung herauszugeben.
2. Als Zuwiderhandlungen, die eine sofortige Aussetzung der Vertragsabwicklung rechtfertigen, gelten:
[...]
3. Alle übrigen Zuwiderhandlungen wie z.B. Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung) berechtigen den Netzbetreiber nur dann zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung), wenn dem eine zweimalige Mahnung inklusive jeweils mindestens zweiwöchiger Nachfristsetzung vorangegangen ist: Die zweite Mahnung hat auch eine Information über die Folge einer Abschaltung des Netzzuganges nach Verstreichen der zweiwöchigen Nachfrist sowie über die damit einhergehenden voraussichtlichen Kosten einer allfälligen Abschaltung zu enthalten. Bei jeder Mahnung hat der Netzbetreiber auf die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Beratungsstelle des bestehenden Energielieferanten, soweit diese gemäß § 82 Abs 7 ElWOG einzurichten ist, hinzuweisen. Die letzte Mahnung hat mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen (qualifiziertes Mahnverfahren). Der Netzbetreiber hat den Versorger zeitgerecht über die Aussetzung zu informieren.“
[2] Die Antragsgegnerin beabsichtigt, beim Antragsteller den in ihrem Eigentum stehenden mechanischen Ferraris-Zähler gegen ein intelligentes Messgerät („Smart Meter“) auszutauschen, was der Antragsteller verweigert. Mit Schreiben vom 7. 6. 2024 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller – unter Hinweis auf ihre gesetzliche Verpflichtung, die an ihr Netz angeschlossenen Kundenanlagen mit intelligenten Messgeräten auszustatten – letztmalig auf, sich bei ihr umgehend bezüglich eines verbindlichen Termins für den Zählertausch zu melden und erklärte sich für den Fall, dass der Tausch bis 28. 6. 2024 weiterhin verweigert würde (oder zum vereinbarten Termin nicht zustande komme) gezwungen zu sehen, die Anlage vom Verteilernetz zu trennen. Der Antragsteller stellte am 28. 6. 2024 einen Antrag an die Regulierungskommission der E Control Austria auf Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens gemäß § 22 Abs 1 und 2 ElWOG. Damit begehrte er, es solle mit Wirkung zwischen den Parteien festgestellt werden, dass das derzeit verbaute Messgerät bis 12/28 verwendet werden dürfe und die Antragsgegnerin verpflichtet sei, die Androhung oder Umsetzung der Strom (ab )schaltung, soweit damit die Zustimmung des Antragstellers zum Austausch eines Messgerätes bewirkt werden solle, so lange zu unterlassen, bis für ein solches Vorgehen ein vollstreckbarer Titel vorliege.
[3] Der Antragsteller begehrte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 381 Z 2 EO zur Abwendung eines ihm durch die von der Antragsgegnerin in Aussicht gestellte Abschaltung seines Netzzugangs drohenden unwiederbringlichen Schadens.
[4] Die Antragsgegnerin wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein und bestritt das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs, sowie eine Gefährdung des Antragstellers.
[5] Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Zwar entscheide gemäß § 22 Abs 1 ElWOG in Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs die Regulierungsbehörde, weshalb eine Klage eines Netzzugangsberechtigten erst nach Zustellung des Bescheides der Regulierungsbehörde im Streitschlichtungsverfahren innerhalb der in § 12 Abs 4 E Control Gesetz vorgesehenen Frist eingebracht werden könne. Falls ein Verfahren bei der Regulierungsbehörde anhängig sei, könne bis zu dessen Abschluss in gleicher Sache kein Gerichtsverfahren anhängig gemacht werden. Ein bedingtes Recht könne aber durch einstweilige Verfügung insoweit gesichert werden, als zwar die aktuelle Klagbarkeit des zu sichernden Anspruchs fehle, der Anspruch aber – etwa nach Durchführung eines obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens – vor Gericht durchgesetzt werden könne, weshalb der Rechtsweg hier zulässig sei. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung setze aber voraus, dass ein klagbarer Anspruch bestehe. Die Netzbetreiberin habe sowohl nach den gesetzlichen Bestimmungen als auch nach den vereinbarten Bedingungen das Recht, Art und Funktion des von ihr eingesetzten Messgeräts festzulegen, weshalb der Antragsteller keinen Anspruch auf den Netzzugang unter Verwendung des von ihm gewünschten analogen Zählers habe. Mangels eines zu sichernden Anspruchs sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung daher abzuweisen gewesen.
[6] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge und ging auf die von der Beklagten in erster Instanz erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht ein, weil diese Entscheidung bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Es erließ die einstweilige Verfügung in der von ihm umformulierten Fassung, wonach zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf vertragskonforme Gewährung des Netzzugangs durch die Antragsgegnerin es dieser verboten werde, mit der Trennung vom Netz oder der Stromabschaltung zu drohen oder diese insbesondere durch Ausbau der vorhandenen Messgeräte umzusetzen, soweit damit die Zustimmung des Antragstellers zum Ausbau der vorhandenen Messgeräte durch Einbau eines intelligenten Messgeräts zur Stromaufzeichnung bewirkt werden solle. Der Antragsteller habe seinen Anspruch ausreichend bescheinigt, während die Antragsgegnerin ein vertragswidriges Verhalten des Antragstellers als anspruchsvernichtende Tatsache nicht ausreichend bescheinigt habe. Sie habe nicht dargelegt, ob sie die berechtigten Interessen des Antragstellers entsprechend berücksichtigt und die ihr auferlegten Informationspflichten eingehalten habe. Es stehe damit nicht fest, ob überhaupt und bejahendenfalls nicht nur ein geringfügiges Zuwiderhandeln des Antragstellers vorliege, was insgesamt die Antragsgegnerin nicht zur Androhung der Abschaltung berechtige. Das Rekursgericht befristete die einstweilige Verfügung von Amts wegen mit der Dauer des laufenden Schlichtungsverfahrens und eines allenfalls daran anschließenden gerichtlichen Verfahrens. Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil auch die Ansicht des Erstgerichts, der Antragsteller wolle seinen Anspruch auf Stromlieferung ohne „Smart-Meter“ absichern lassen, vertreten werden könnte und zahlreiche Parallelfälle anhängig seien.
[7] Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin, mit dem sie primär die Zurückweisung des Provisorialantrags, hilfsweise die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses anstrebt und wiederum hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellt, ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
I. Zur Zulässigkeit des Rechtswegs
[8] 1. Die Beklagte war durch den in die inhaltliche Entscheidung über den Provisorialantrag aufgenommenen Beschluss des Erstgerichts, mit dem die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs verworfen wurde, beschwert; sie hat ihn aber nicht bekämpft (RS0040191; RS0040199). Den von ihr im Revisionsrekurs angestellten Überlegungen zur (Un )Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs steht schon diese rechtskräftig gewordene Entscheidung entgegen (§ 42 Abs 3 JN; RS0035572 [insbesondere T9, T17]). Diese Frage unterliegt daher keiner weiteren Überprüfung mehr.
II. Zur Fassung des Begehrens:
[9] 2.1. Die Antragsgegnerin wendet sich in diesem Zusammenhang ausschließlich gegen die Weglassung der im Provisorialantrag enthaltenen Wortfolge „binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution“ durch das Rekursgericht.
[10] 2.2. Nach der – zufolge § 78 und § 402 Abs 4 EO auch im Provisorialverfahren anwendbaren – Vorschrift des § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das Gericht darf allerdings nach ständiger Rechtsprechung dem Urteilsspruch eine klare und deutliche, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, wenn sich letztere im Wesentlichen mit dem Begehren deckt (RS0039357). Das Klagebegehren ist nämlich nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klageerzählung vom Kläger gemeint ist; das Gericht hat ein nur versehentlich unrichtig formuliertes Begehren richtig zu fassen (RS0037440). Maßgeblich ist, welchen Ausspruch des Gerichts der Kläger im Zusammenhalt mit dem Sachvorbringen seinem Sinngehalt nach begehrt (RS0041165 [T3]). Das Gericht ist insoweit in der Regel zur Verdeutlichung (nicht nur berechtigt, sondern sogar) verpflichtet; dies muss etwa dort gelten, wo der von der klagenden Partei formulierte Wortlaut ein Feststellungsbegehren etwa mangels „Feststellungsfähigkeit“ iSd § 228 ZPO von vornherein unzulässig machen würde (RS0041165 [T5]).
[11] 2.3. Dem Rekursgericht ist dahin beizupflichten, dass ein an die Antragstellerin gerichtetes, jedoch erst „binnen 14 Tagen“ zu befolgendes Verbot, die Stromabschaltung an der Liegenschaft des Antragstellers anzudrohen oder umzusetzen, dem vom Antragsteller angestrebten Rechtsschutz diametral zuwiderliefe, weil es der Antragsgegnerin die Möglichkeit eröffnete, die Liegenschaft des Antragstellers in den ersten 14 Tagen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung sanktionslos vom Stromnetz zu trennen. Das Rekursgericht durfte deshalb diese – vom Vorbringen des Antragstellers nicht gedeckte und im gegebenen Zusammenhang zweifellos sinnlose – Wortfolge ohne Verstoß gegen § 405 ZPO entfallen lassen (vgl jüngst 3 Ob 191/24w).
III. Zur Bescheinigung des Anspruchs:
[12] 1.1. Die Antragsgegnerin macht geltend, der Antragsteller habe nach den dem Netzzugangsvertrag zugrunde liegenden AB VN keinen Anspruch darauf, das Messgerät auszuwählen; vielmehr dürfe die Antragsgegnerin die in ihrem Eigentum stehenden und bei ihren Kunden verwendeten Messgeräte allein auswählen. Daraus folge, dass mit der beantragten einstweiligen Verfügung etwas begehrt werde und gesichert werden solle, worauf der Antragsteller keinen Anspruch habe.
[13] 1.2. Dem ist zu erwidern, dass Gegenstand des Provisorialverfahrens nicht ist, ob die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller aufgrund der AB VN (insbesondere deren Punkt X.) materiell-rechtlich einen Anspruch darauf hat, einen „Smart Meter“ einzubauen (und dafür Zugang zum Objekt zu erhalten). Gesichert werden soll vielmehr der Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung des Netzzugangs auf Basis des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Netzzugangsvertrags.
[14] Unstrittig besteht zwischen den Parteien ein Netzzugangsvertrag. Ein Anspruch auf Netzzugang wäre daher nur zu verneinen, wenn die Antragsgegnerin berechtigt wäre, diesen auszusetzen, mit anderen Worten wenn ein Anwendungsfall von Punkt XXVI. der AB VN vorliegt.
[15] 1.3. Entscheidend ist somit, ob die Weigerung des Antragstellers, der Antragsgegnerin den für den geplanten Zählertausch unabdingbaren Zutritt zu seinem Objekt zu gewähren, eine Vertragsverletzung iSv Punkt XXVI. Z 1 AB VN darstellt, die die Aussetzung der Vertragsabwicklung rechtfertigt. Die Antragsgegnerin behauptet zu Recht gar nicht, dass die Weigerung des Antragstellers den in Punkt XXVI. Z 2 AB VN angeführten Zuwiderhandlungen gleichkomme, die eine sofortige Aussetzung der Vertragsabwicklung rechtfertigen, sondern beruft sich im Ergebnis auf Punkt XXVI. Z 3 AB VN.
[16] 1.4. Punkt XXVI. Z 3 AB VN nennt als Zuwiderhandlung, die den Netzbetreiber nur nach vorheriger zweimaliger Mahnung zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung) berechtigt, exemplarisch die Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen des Netzkunden (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung). Hintergrund dieser Regelung ist zweifellos, dass der Netzbetreiber nicht gehalten sein soll, einem Netzkunden, der seine fälligen Zahlungsverpflichtungen trotz qualifizierter Mahnung nicht erfüllt, weiterhin Strom zu liefern. Einem solchen Sachverhalt ist allerdings die hier vorliegende bloße Weigerung des Antragstellers, der Antragsgegnerin Zugang zu seinem Objekt zu gewähren, damit diese die Stromzähler austauschen kann, qualitativ nicht gleichzuhalten. Die Weigerung des Antragstellers rechtfertigt es daher nicht, dass die Antragsgegnerin, statt gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, ihr Recht auf Austausch des Zählers faktisch im Wege der Selbsthilfe – durch Androhung der Stromabschaltung – durchzusetzen versucht (vgl jüngst 3 Ob 191/24w).
IV. Zur Unwiederbringlichkeit des Schadens:
[17] 1.1. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder – etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers – nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270). Dass das Abschalten des Stroms einen unwiederbringlichen Schaden iSd § 381 Z 2 EO verursachen kann (6 Ob 131/10y mwN), ist nicht zweifelhaft. Dabei muss nicht schon ein Schaden eingetreten sein, es genügt vielmehr schon die Möglichkeit, dass von der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustands ein unwiederbringlicher Schaden zu befürchten ist (RS0016308). Die Möglichkeit, die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens auf andere Weise als durch die einstweilige Verfügung abzuwenden, steht der Bewilligung der einstweiligen Verfügung nur dann entgegen, wenn der gefährdeten Partei die entsprechenden Maßnahmen eher zuzumuten sind als dem Gegner der gefährdeten Partei die Befolgung der einstweiligen Verfügung (RS0103055). Davon ist nach dem zuvor Dargelegten nicht auszugehen.
[18] V. Das Rekursgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung deshalb zu Recht erlassen.
[19] VI. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Revisionsrekurses auf §§ 40, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO und hinsichtlich der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auf § 393 Abs 1 EO.
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