5Ob546/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold, Dr. Griehsler, Dr. Winklbauer und Dr. Jensik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* S*, Wirtschaftstreuhändeг, *, als Masseverwalter im Konkurs der Firma Ing. W*gesellschaft m. b. Н. vertreten durch Dr. Otto Gigers, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) C*gesellschaft m. b. Н., *, 2.) C* S*, Geschäftsführerin, ebendort, beide vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1.605.547,52 sA, infolge Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Dezember 1977, GZ 3 R 186/77-112, womit infolge Berufung der klagenden und beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 6. Juni 1977, GZ 12 Cg 9/76-106, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 14.477,94 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.072,44 Umsatzsteuer, aber keine Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.162,86 bestimmten Rekurskosten (darin S 1.200, -Barauslagen und S 589,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger verlangt als Masseverwalter im Konkurs der Firma Ing. W*gesellschaft m. b. H. – im folgenden Gemeinschuldnerin genannt – von der erstbeklagten Partei und deren Geschäftsführerin, der Zweitbeklagten, einen Betrag von S 1.871.242,43 sA und von der erstbeklagten Partei überdies weitere S 165.716,72 sА (s. AS 426, 433) im wesentlichen mit der Begründung, die Gemeinschuldnerin habe den Bau von Appartementhäusern auf der Liegenschaft * übernommen und zum Großteil auch ausgeführt. Bei Baubeginn seien nur mehr die Liegenschaftsanteile einiger weniger Miteigentumswohnungen noch im Eigentum der Erstbeklagten gestanden. In allen anderen Fällen seien zwischen den Erwerbern der Liegenschaftsanteile als „Auftraggeber“ und der bauausführenden Gemeinschuldnerin schriftliche „Bauvereinbarungen“ abgeschlossen worden. Bei der Erstbeklagten sei dies zwar nicht der Fall gewesen, doch habe diese zugesagt, ihre Miteigentumsanteile binnen drei Monaten ab Baubeginn zu verkaufen und die Erwerber zum Abschluß gleichartiger Bauvereinbarungen wie die übrigen Miteigentümer zu veranlassen. Die Zweitbeklagte habe der Gemeinschuldnerin bestätigt, daß die gesamte Baufinanzierung sichergestellt sei. Im Vertrauen auf diese Zusicherung habe die Gemeinschuldnerin im Juli 1967 mit der Bauführung begonnen. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten, die zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens und später zum Anschlußkonkurs geführt hätten, habe die Gemeinschuldnerin im Jahre 1968 die weitere Bautätigkeit einstellen müssen. In diesem Zeitpunkt seien die geplanten Appartementhäuser zu 70 bzw 85 % fertiggestellt gewesen. Insgesamt fünf Wohnungen seien damals noch nicht verkauft gewesen. Die Baukosten habe die Gemeinschuldnerin infolge Nichteinhaltung der vorerwähnten Zusicherungen der beiden Beklagten aus eigenem vorstrecken müssen. Die hierüber der Erstbeklagten gelegten Rechnungen habe diese nicht bezahlt, obgleich sie in der Zwischenzeit alle fünf Wohnungen verkauft habe. Die Beklagten schuldeten den Klagsbetrag sohin aus dem Titel des Schadenersatzes oder der Bereicherung.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung und wendeten im wesentlichen ein, die Gemeinschuldnerin habe nicht den Bau des gesamten Projektes betreffend 33 Villenetagenwohnungen mit einer Wohnfläche von З.663 m 2 übernommen, sondern nur den Bau der damals vergebenen Wohnungen mit einer Gesamtwohnfläche von 2.579 m 2 . In den mit diesen Wohnungswerbern abgeschlossenen Bauvereinbarungen habe sich die Gemeinschuldnerin zur Fertigstellung der Wohnungen zu einem Pauschalpreis von S 4.451 pro m 2 verpflichtet. Die Erstbeklagte habe hinsichtlich ihrer Miteigentumsanteile keine befristete Verkaufsverpflichtung übernommen. Die Zusicherung der Baufinanzierung habe sich nur auf die damals schon verkauften Baueinheiten bezogen. Hinsichtlich der fünf klagsgegenständlichen Wohnungen habe die Gemeinschuldnerin keinen konkreten Auftrag wie seitens der übrigen Wohnungswerber erhalten. Sie habe diese Wohnungen lediglich in der Hoffnung mitgebaut, daß sich hiefür Interessenten finden würden, die den gleichen Auftrag über die Erstbeklagte als Vermittlerin an sie erteilen würden. Diese Hoffnung habe sich jedoch in der Folge nicht erfüllt und es seien diese fünf Wohnungen zum Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten durch die Gemeinschuldnerin halb fertiggestellt verblieben. Aufgrund der Insolvenz der Gemeinschuldnerin habe die Erstbeklagte seitens der Wohnungswerber den Auftrag erhalten, als Generalunternehmer für die Fertigstellung des Baues zu sorgen, was sie auch in der Folge getan habe. Auf Grund der Baueinstellung seien Mehrkosten erwachsen, die die Gemeinschuldnerin zu vertreten habe. Sie habe im übrigen von den Wohnungswerbern rund 2,5 Mill. S mehr bezahlt erhalten als ihren Bauleistungen entsprochen hätte. Die Erstbeklagte habe diese Überzahlungen dadurch teilweise wettgemacht, daß sie auch die fünf klagsgegenständlichen Wohnungen an Wohnungswerber verkauft habe. Die Gemeinschuldnerin habe nichts mehr zu fordern, sondern schulde im Gegenteil den Wohnungseigentümern bzw der Erstbeklagten rund 4 Mill. S.

Unbestritten ist, daß der Erlös aus dem späteren Verkauf der fünf streitgegenständlichen Wohnungen nicht an die klagende Partei weitergeleitet wurde.

Das Erstgericht gab der Klage (im zweiten Rechtsgang) gegenüber der erstbeklagten Partei hinsichtlich eines Teilbetrages von S 1.605.547,52 sА statt und wies das Mehrbegehren gegenüber dieser beklagten Partei von S 431.411,83 s А sowie das gesamte Begehren gegenüber der zweitbeklagten Partei ab. Seine Feststellungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Die Gemeinschuldnerin, über deren Vermögen am 8. Mai 1968 das Ausgleichsverfahren und am 19. August 1969 der Anschlußkonkurs eröffnet wurde, ist im Laufe des Jahres 1966 erstmals durch Ing. W*, einen ihrer beiden damaligen Geschäftsführer – der zweite Geschäftsführer KommRat Ing. D* We* ist inzwischen verstorben – mit den Beklagten in Geschäftsverbindung getreten. Die Zweitbeklagte hatte Ing. W* die Baupläne über das Bauvorhaben in *, mit dem Ersuchen vorgelegt, ihr, bzw ihrer Firma der Erstbeklagten, einen Kostenvoranschlag auszuarbeiten, und zwar in der Form, daß der Verkaufspreis pro m 2 Wohnfläche genannt werde. Die Zweitbeklagte hatte in diesem Zusammenhang gegenüber Ing. W* erklärt, daß sie an einem Limitpreis von S 4.700,-- pro m 2 interessiert sei und daß er dieses Geschäft mit ihr nur machen könne, wenn er nicht über diesen Preis hinausgehe. Ing. W* hatte an Hand der Baupläne den voraussichtlichen Quadratmeterpreis durchgerechnet und sodann namens der Gemeinschuldnerin den Preis von S 4.700,--pro m 2 per 30. Juni 1966 akzeptiert. Nach den damaligen Verhältnissen ist dieser Preis sehr knapp bemessen, aber nicht ruinös gewesen. Daraufhin hatte Ing. W* der Zweitbeklagten als Geschäftsführerin der Erstbeklagten das Anbot gestellt, das Bauvorhaben zum Quadratmeterpreis von S 4.700,--, bezogen auf den oben genannten Zeitpunkt, abzuwickeln. Die Zweitbeklagte hat dieses Anbot angenommen, ohne ausdrücklich zu erklären, ob sie dies für sich oder für die Erstbeklagte tue. Ing. W* ist, da die Besprechung in den Geschäftsräumlichkeiten der Erstbeklagten stattgefunden hat, der Meinung gewesen, das Anbot der Erstbeklagten gestellt zu haben und weiters, daß dieses Anbot auch von der Erstbeklagten angenommen worden sei. Diese geschäftlichen Besprechungen haben in der Zeit bis März 1967 in den Geschäftsräumlichkeiten der Erstbeklagten stattgefunden. Das Offert, um einen Quadratmeterpreis von S 4.700,-- zu bauen, ist nicht schriftlich erfolgt. Das Zustandekommen des Bauvertrages zu den unten noch darzustellenden Bedingungen wurde in einem Schreiben der Gemeinschuldnerin an die Zweitbeklagte vom 30. April 1967 (Beil. ./С und ./С1) festgehalten. Dieses Schreiben ist von der Zweitbeklagten konzipiert und Ing. W* zur Unterschrift vorgelegt worden. Letzterer hat es (Beilage ./С) im eigenen Namen und namens des zweiten Geschäftsführers Ing. We* unterfertigt. Die im Schreiben vom 30. April 1967 festgelegten Vereinbarungen gingen insbesondere dahin, daß die Zweitbeklagte für die von ihr bereits geleisteten Arbeiten (Grundstücksauswahl, Prüfung auf Baureife, Werbung usw.) sowie dafür, daß die Bauführung der Gemeinschuldnerin übertragen worden sei, einen Betrag in der Höhe von 8 % der Bausumme zu erhalten habe und zwar unbeschadet, ob und in welcher Höhe sich überhaupt ein Gewinn aus der Bauführung für die Gemeinschuldnerin ergeben würde. Unter den zur Abgeltung der Leistungsbeteiligung der Zweitbeklagten bereits erbrachten Unternehmensleistungen vom Sommer 1966 bis 30. April 1967 scheint insbesondere auch die „Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung (Rechtsanspruch jedoch ohne Haftung)“ auf. Im Betreff dieses Schreibens ist das Bauvorhaben in der * mit ca. 33 Villenetagenwohnungen; das sind са. 3.663 m

In der Folge sind zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft * – mit Ausnahme der Erstbeklagten – einerseits und der Erstbeklagten sowie der Gemeinschuldnerin andererseits gleichlautende Vereinbarungen entsprechend der Beilage ./J abgeschlossen worden. In diesen schriftlichen Vereinbarungen ist der jeweilige Miteigentümer als Auftraggeber, die Erstbeklagte als Planverfasser und die Gemeinschuldnerin als Bauführer, bwz. Bauunternehmer bezeichnet worden (Beilage ./J). Im Punkt 3.) dieser Vereinbarungen ist der jeweils der Wohnungsgröße entsprechende Pauschalpreis festgesetzt und vereinbart worden, daß von diesem Betrag 7 % an die projektierende Erstbeklagte und 93 % an die ausführende Gemeinschuldnerin zu bezahlen seien. Mehrkosten, die durch private Sonderwünsche gegenüber dem Abschlußplan entstehen, sollten danach gesondert vergütet werden. Ferner ist im Punkt 11.) dieser Vereinbarungen festgehalten, daß die Löhne und Preise mit dem Stand 30. Juni 1966 kalkuliert sind, und daß sich bei einer Erhöhung derselben bis zur Fertigstellung auch der Pauschalpreis entsprechend erhöhe. Des weiteren ist unter anderem im Punkt 20.) festgelegt worden, daß die der Gemeinschuldnerin als Bauführer zustehenden Beträge (93 % der im Punkt 3.) genannten Pauschalsumme) im Ausmaß von jeweils 10 % nach den einzelnen Bauabschnitten zu bezahlen sind. Die Punkte 5-7 dieser Vereinbarungen (./J) sehen vor, daß der Bauherr (Wohnungseigentümer) für eine entsprechende Finanzierung der von ihm gekauften Wohnung zu sorgen habe, widrigenfalls der Bauführer den Bau einstellen und Schadenersatz verlangen könne.

Als diese Vereinbarungen mit den Wohnungseigentümern bzw Wohnungswerbern zustande gekommen sind, waren insgesamt 8 Wohnungen noch nicht vergeben. Diese Wohnungen hätten laut Zusicherung der Zweitbeklagten innerhalb von 3 bis 4 Monaten vermittelt werden sollen.

Ing. W* hat der Zweitbeklagten erklärt, nicht imstande zu sein, diese 8 Wohnungen ohne Vorleistungen mitzubauen. Es sei aber klar gewesen, daß auch diese Wohnungen miterrichtet werden mußten, da sie aus bautechnischen Gründen nicht ausgenommen werden konnten. Im Laufe der vorgesehenen drei bis vier Monate sind weitere 3 Wohnungen vermittelt worden und die Gelder hiefür der Gemeinschuldnerin zugekommen. Die restlichen 5 Wohnungen wurden von der Gemeinschuldnerin mitgebaut, ohne daß sie hiefür eine Vergütung bekommen hätte, da es der Erstbeklagten bis zur Einstellung des Bauvorhabens im Mai 1968 nicht gelungen war, diese Wohnungen zu veräußern. Ing. W* ist wegen dieses Zustandes oft vorstellig geworden und hat die Zweitbeklagte wegen des Verkaufes dieser Wohnungen gedrängt.

Mit Schreiben vom 13. Juni 1968 wurde die Erstbeklagte von der Gemeinschuldnerin aufgefordert, die auf die 5 nicht verkauften Wohnungen entfallenden Baukosten in Höhe von S 2.041.673,91 binnen 8 Wochen zu bezahlen. In dem Schreiben wurde auch darauf verwiesen, daß der Verkauf dieser Wohnungen wiederholt binnen 3 Monaten nach Baubeginn zugesagt worden wäre (Beilage Β). Dieses Schreiben ist von der Erstbeklagten nicht beantwortet worden. Die Zweitbeklagte hat jedoch Ing. W* erklärt, daß sie nie einen fixen Termin für den Verkauf dieser Wohnungen zugesagt habe. Die Zweitbeklagte hat sich nicht besonders bemüht, die 5 Wohnungen raschest zu verkaufen.

Bei sämtlichen Vereinbarungen und Aufträgen im Zusammenhang mit der Durchführung des Baues ist die Zweitbeklagte nur in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Erstbeklagten aufgetreten.

Von der Gemeinschuldnerin ist über die von ihr bis zur Baueinstellung erbrachten Leistungen kein Leistungsverzeichnis erstellt und auch keine genaue Abgrenzung der von ihr bis zum Zeitpunkt der Baueinstellung erbrachten Leistungen durchgeführt worden, da sie den Auftrag als Pauschalauftrag erhalten hatte. Von der Gemeinschuldnerin sind lediglich Kostenvoranschläge über Professionistenarbeiten eingeholt worden.

Auf Grund der Einreichpläne beträgt die Gesamtnutzungsfläche der Wohnungen in den vier Häusern 3.650,21 m 2 . Nach der Vereinbarung vom 30. April 1967 (laut Beilage ./C) ergibt sich folgende Gesamtsumme:

Abzüglich des Planungshonorars von 7 % und der Leistungsbeteiligung der Zweitbeklagten im Ausmaß von 8 % sind daher der Gemeinschuldnerin zur Durchführung des Baues (Errichtung von vier Wohnhäusern, Block А, В, C, D, mit insgesamt 33 Villenetagenwohnungen und einer Gesamtbaufläche von 3.650,21 m 2 ) ein Betrag von S 16.247.084,71 zur Verfügung gestanden. Der Wert der bis zur Baueinstellung von der Gemeinschuldnerin am gegenständlichen Bauvorhaben erbrachten Gesamtleistung errechnet sich unter Berücksichtigung der im vorgelegten Gutachten Beilage ./4 annähernd ermittelten restlichen Kosten für noch zu erbringende Leistungen in der Höhe von S 5.471.856,05 wie folgt:

Aus dieser Summe ergibt sich, daß von der Gemeinschuldnerin bis zur Arbeitseinstellung rund 67 % der Gesamtleistungen erbracht wurden.

Eine Feststellung darüber, welchen Umfang die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen bezüglich der fünf im Zeitpunkt der Baueinstellung noch nicht verkauften Wohnungen erreicht haben, ist nur noch als Annäherungswert aus dem Rückschluß der erbrachten Gesamtleistung möglich. Danach ergibt sich unter Berücksichtigung des Anteiles der unverkauften Wohnungen an der Gesamtbaufläche im Ausmaß von 14,18 % als Summe der von der Gemeinschuldnerin für die 5 unverkauften Wohnungen erbrachten Leistungen unter Bedachtnahme auf die bis zur Baueinstellung eingetretenen Preiserhöhungen sowie unter Abzug des Planungshonorars der Erstbeklagten und der Leistungsbeteiligung der Zweitbeklagten sowie der noch fertigzustellenden Arbeiten ein Betrag von S 1.605.547,52.

Stellt man diesem so ermittelten Wert der erbrachten Bauleistungen die von der Gemeinschuldnerin hinsichtlich dieser 5 Wohnungen gelegten und vom Sachverständigen überprüften Rechnungen gegenüber, so würde man zu einer Summe von S 1.625.014,01 gelangen.

Die Zweitbeklagte hat das ihr auf Grund der Vereinbarung vom 30. April 1967, Beilage ./С zustehende Leistungsbeteiligungsentgelt bereits zur Gänze erhalten. Zwischen der Gemeinschuldnerin und den beklagten Parteien wurde nie davon gesprochen, was zu geschehen habe, wenn es der erstbeklagten Partei gelinge, die streitgegenständlichen Wohnungen zu einem höheren Preis als dem unter Zugrundelegung eines Baukostenanteiles von S 4.700,-- pro m 2 sich ergebenden zu verkaufen. Die fraglichen fünf Wohnungen wurden von der Erstbeklagten in der Zeit zwischen 6. September 1968 und 17. März 1969 verkauft. Bei zwei dieser Wohnungen verkaufte sie lediglich die Grundanteile, während bezüglich der Baukosten Verträge wie Beilage ./J bzw ./J1 abgeschlossen wurden. Bei den restlichen drei Wohnungen erzielte die Erstbeklagte einen über ihren Einstandskosten und den mit der Gemeinschuldnerin vereinbarten Baukosten liegenden Gesamtkaufpreis. Der Kläger hat den beklagten Parteien nie gestattet, die Verkaufserlöse der fünf klagsgegenständlichen Wohnungen zur Fertigstellung des Gesamtbauwerkes zu verwenden.

Den stattgebenden Teil des Urteiles gründete das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht auf die im Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes, ON 85, im ersten Rechtsgang geäußerte Ansicht, daß die Gemeinschuldnerin die Bauleistungen hinsichtlich der hier in Frage stehenden Wohnungen auf Grund eines zwischen ihr und der Erstbeklagten als damals allein in Frage kommender Vertragspartnerin schlüssig zustandegekommenen Werkvertrag erbracht habe, wobei sich die Höhe des Werklohnes nach den mit den übrigen Wohnungswerbern ausdrücklich abgeschlossenen Bauaufträgen richte. Dies ergebe sich einerseits aus dem in Beilage ./C1 genannten Quadratmeterpreis, andererseits daraus, daß die Erstbeklagte die 5 gegenständlichen Wohnungen zu den für die übrigen Wohnungsinteressenten geltenden Bedingungen veräußern sollte. Bei der Ermittlung des auf die tatsächlich erbrachten Bauleistungen entfallenden Teiles des für das Gesamtbauwerk vereinbarten Pauschalentgeltes folgte das Erstgericht der ersten Berechnungsvariante des Sachverständigen Dipl.-Ing. S* in seinem Gutachten ON 28, die mit der Variante 2 nahezu vollständig übereinstimme und auch den wirklichen Verhältnissen zur Zeit der Baueinstellung am ehesten entspreche. Die von der Erstbeklagten gegen die Gemeinschuldnerin geltend gemachten Gegenforderungen seien nicht genügend konkretisiert worden. Dies gelte insbesondere für die der Erstbeklagten von einzelnen Wohnungswerbern angeblich abgetretenen Mängelbehebungsansprüche bzw Ansprüche aus Überzahlungen durch einzelne Wohnungswerber. Überdies stehe derartigen Gegenforderungen das Aufrechnungsverbot des § 20 KO entgegen.

Was den Klagsanspruch gegen die Zweitbeklagte anlange, stehe im Hinblick darauf, daß sie außer bei den Vereinbarungen über ihre persönliche Leistungsbeteiligung gemäß Beilage ./С stets nur als Geschäftsführerin der Erstbeklagten aufgetreten sei, nur mehr ihre Haftung aus der im Rahmen ihrer Leistungsbeteiligung gegebenen Zusicherung zur Debatte, daß die gesamte Baufinanzierung sichergestellt sei. Da nach den Angaben des Zeugen W* über den Passus in Beilage ./С „Rechtsanspruch jedoch ohne Haftung“ seinerzeit nichts gesprochen worden sei, sie diese Vertragsbestimmung für ihn sicher nicht das Motiv zum Abschluß des Werkvertrages gewesen, sodaß ein die Schadenersatzpflicht der Zweitbeklagten begründendes kausales Verschulden nicht angenommen werden könne. Im übrigen sei diese Vertragsbestimmung im Zusammenhalt mit den vorgesehenen Bauverträgen Beilage ./J dahin zu verstehen, daß in diesen von der Zweitbeklagten dafür Vorsorge getroffen werden sollte, daß die Wohnungswerber ihren übernommenen Zahlungsverpflichtungen auch tatsächlich nachkommen könnten, ohne daß dafür die Zweitbeklagte selbst eine eigene Haftung übernommen habe. Dies gelte auch hinsichtlich der Zahlungspflicht der Erstbeklagten als Werkvertragspartnerin der Gemeinschuldnerin in Ansehung der hier streitgegenständlichen 5 Wohnungen. Vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin müsse auch unter Bedachtnahme auf § 915 ABGB verlangt werden, daß er sich angesichts des Auftragsumfanges nach dem Sinn der Haftungsausschlußklausel erkundigen hätte sollen, wenn ihm dieser unklar gewesen sein sollte. Es sei daher das Klagebegehren gegenüber der zweitbeklagten Partei abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht gab der gegen den abweisenden Teil des Ersturteiles erhobenen Berufung des Klägers in der Hauptsache keine Folge; hingegen hob es über Berufung der erstbeklagten Partei den klagsstattgebenden Teil des Ersturteiles unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht erachtete das erstinstanzliche Verfahren, soweit es die Klagsforderung betreffe, als mängelfrei, hielt die Feststellungen des Erstgerichtes für unbedenklich und billigte insoweit auch dessen rechtliche Beurteilung. Nur in einem Punkt hielt es die Mängelrüge der erstbeklagen Partei für begründet, nämlich bezüglich der – vom Erstgericht ungeprüft gelassenen – Behauptung der Erstbeklagten, daß die Eigentümer der 28 bereits verkauften Wohnungen die ihnen von der Gemeinschuldnerin erbrachten Bauleistungen bei weitem überzahlt hätten. Der erstbeklagten Partei seien ihren Behauptungen zufolge durch die Einstellung der Bauarbeiten seitens der Gemeinschuldnerin vor vollständiger Erfüllung des Werkvertrages erhebliche Schäden durch Fertigstellungskosten entstanden. Diese habe sie schon auf Grund ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern aber auch zur Herstellung der 5 noch nicht verkauften Wohnungen aufwenden müssen. Da die Gemeinschuldnerin die Bauarbeiten mit Eröffnung des Ausgleichsverfahrens einfach eingestellt habe, habe die erstbeklagte Partei diese Tatsache zum Anlaß genommen, die restlichen Bauarbeiten an der Anlage anderweitig fertigstellen zu lassen, wozu sie als Bestellerin berechtigt gewesen sei. Die Erstbeklagte habe zwecks Erfüllung der die Gemeinschuldnerin treffenden Verpflichtung zur Fertigstellung der damals noch der Erstbeklagten gehörigen fünf Wohnungen den Gesamtkomplex der Anlage herstellen lassen müssen, da sie auf Grund des Werkvertrages einen Anspruch auf Errichtung von 5 Wohnungen in einer vollständigen Wohnhausanlage und nicht bloß in einem Torso einer solchen gehabt habe. Ihr stehe aber hinsichtlich dieser Fertigstellungskosten jedenfalls insoweit kein Anspruch auf Vergütung gegenüber den anderen 28 Wohnungseigentümern zu, als diese auf Grund des von der Erstbeklagten durchgeführten Kontrollverfahrens im Sinne des Punktes 19.) der Verträge Beilage ./J Teilzahlungen über den tatsächlichen Baufortschritt hinaus an die Gemeinschuldnerin geleistet hätten. In diesem Umfang könne die Erstbeklagte Fertigstellungskosten der Anlage als Nichterfüllungsschaden gegenüber der Gemeinschuldnerin aufrechnen. Es sei daher noch zu prüfen, ob die Wohnungsеigentümer tatsächlich, wie die Erstbeklagte unter Anführung bestimmter Beweismittel behauptet habe, einen S 10.989.682,30 übersteigenden Betrag an die Gemeinschuldnerin bezahlt hätten, in welchem Ausmaß diese Zahlungen über die Leistungsverpflichtungen gemäß Punkt 20.) der Beilage ./J hinausgegangen seien, ob die Erstbeklagte dafür wegen Verletzung ihrer Überprüfungspflicht den Wohnungseigentümern gegenüber verantwortlich sei und daher gegenüber diesen keinen Anspruch auf Ersatz der aufgewendeten Fertigstellungskosten habe. Eines Rückgriffes auf die angebliche Zession von Rückforderungsansprüchen der Wohnungswerber gegenüber der Gemeinschuldnerin bedürfe es daher nicht; eine solche wäre auch nach § 20 Abs 1 AO bzw KO unzulässig.

Der Kläger bekämpft diese Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit damit die Abweisung eines Teilbetrages von S 1.605.547,52 sA gegenüber der zweitbeklagten Partei bestätigt wurde, mit Revision und die Aufhebung des klagsstattgebenden Teiles des Ersturteiles mit Rekurs. Als Revisionsgründe werden „Fеststellungsmängel (§ 503 Z 2 ZPO)“ und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und die Abänderung des angefochtenen Urteiles im Sinne der teilweisen Klagsstattgebung auch gegenüber der zweitbeklagten Partei beantragt. Mit seinem Rekurs strebt der Kläger eine bestätigende Sachentscheidung des Berufungsgerichtes hinsichtlich des stattgebenden Teiles des Ersturteiles an.

Die zweitbeklagte Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung die Abweisung der Revision des Klägers beantragt.

Zur Revision des Klägers:

Die Revision ist nicht begründet.

Der Kläger bemängelt zunächst, daß nicht festgestellt worden sei, daß das Schreiben Beilage ./С vom 30. April 1967 von der Zweitbeklagten verfaßt und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nur zur Gegenzeichnung vorgelegt wurde. Damit wird kein Verfahrensmangel im Sinn des § 503 Z 2 ZPO aufgezeigt, sondern die rechtliche Beurteilung wegen Nichtberücksichtigung einer entscheidenden Tatsachenbehauptung bekämpft (vgl SZ 23/175, RZ 1966, 165 uva, zuletzt 3 Ob 524/78). Der Vorwurf ist aber auch inhaltlich nicht berechtigt, denn das Erstgericht hat ohnehin ausdrücklich festgestellt, daß das Schreiben vom 30. April 1967 von der Zweitbeklagten konzipiert und Ing. W* zur Unterschrift vorgelegt worden ist (S 11 des Ersturteiles). Das Berufungsgericht hat diese Feststellung nicht nur als unbestritten übernommen (s. S 8 und 30/31 des Berufungsurteiles), sondern sich auch mit den daraus ergebenden rechtlichen Folgerungen auseinandergesetzt (s. S 50 des Berufungsurteiles).

In der Rechtsrüge befasst sich der Kläger ebenfalls mit der Auslegung des Schreibens Beilage ./C, die hier deshalb zur rechtlichen Beurteilung gehört, weil feststeht, daß über den Urkundeninhalt hinaus keine weiteren Vereinbarungen zwischen den Streitteilen hinsichtlich der Sicherstellung der Baufinanzierung getroffen wurden.

Wie sich sowohl aus der Einleitung wie dem übrigen Text des Schreibens Beilage ./С deutlich ergibt, ließ sich die Zweitbeklagte von der Gemeinschuldnerin eine Beteiligung von 8 % an der Gesamtbausumme einerseits dafür versprechen, daß die Gemeinschuldnerin überhaupt als bauausführende Firma herangezogen wurde – wobei dieser Umstand offensichtlich der Hauptgrund der Beteiligungszusage war –, anderseits für gewisse „Unternehmerleistungen“ der Zweitbeklagten. Unter diesen laut Schreiben Beilage ./С vom Sommer 1966 bis 30. April 1967 bereits durchgeführten Leistungen scheint auch die „Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung (Rechtsanspruch jedoch ohne Haftung)“ auf. Mit Recht haben die Unterinstanzen diese Bestimmung auf die damals schon zwischen den einzelnen Miteigentümern und der Gemeinschuldnerin bzw der Erstbeklagten direkt abgeschlossenen Bauverträge laut Beilage ./J bezogen und sie dahin verstanden, daß es Aufgabe der Zweitbeklagten war, bei Abschluß dieser Verträge entsprechende Vereinbarungen zur Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung zu treffen. Es war bei Abschluß der Vereinbarung Beilage ./C auch allen Beteiligten bekannt, daß von den insgesamt 33 Villenetagenwohnungen erst 25 verkauft waren. Die Liegenschaftsanteile der restlichen 8 Wohnungen standen damals noch im Eigentum der Erstbeklagten. Wenn es im Schreiben Beilage ./C heißt: „Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung (Rechtsanspruch jedoch ohne Haftung) wie bisher“, so können diese letzten beiden Worte nur als Hinweis auf den Inhalt der noch abzuschließenden Bauverträge mit den Käufern der restlichen Wohnungen aufgefaßt werden. Eine Frist ist für diesen Verkauf in der Beilage ./С nicht vorgesehen. Wie von den Tatsacheninstanzen festgestellt wurde, gab die Zweitbeklagte die Zusicherung, die fraglichen 8 Wohnungen innerhalb von drei bis vier Monaten zu verkaufen, nur in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der еrstbeklagten Partei ab. Sie kann daher auch nicht persönlich wegen Nichteinhaltung dieser Verkaufszusage in Anspruch genommen werden. Überdies wäre für die Gemeinschuldnerin auch dann nichts gewonnen, wenn man unter der Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung laut Beilage ./С auch die Verpflichtung zum alsbaldigen Verkauf der restlichen Miteigentumsanteile verstehen wollte. Denn die Zweitbeklagte hat ausdrücklich jede Haftung, also auch im Falle des Mißlingens ihrer Bemühungen, abgelehnt. Der Haftungsausschluß ist so klar, daß, wie die Unterinstanzen ebenfalls bereits zutreffend ausgeführt haben, für eine ergänzende oder berichtigende Vertragsauslegung im Sinne der §§ 914, 915 ABGB kein Raum bleibt. Ob und welche Konsequenzen die Gemeinschuldnerin aus der allfälligen Verletzung des „Rechtsanspruches“ auf Sicherstellung der gesamten Baufinanzierung in Beilage ./С ziehen hätte können, ist hier nicht zu erörtern. Wie sich im vorliegenden Falle aus dem Hinweis der klagenden Partei auf die „wirtschaftliche Identität“ der Zweitbeklagten mit der erstbeklagten Gesellschaft m. b. Н. und der Verweisung auf § 15 AktG die Annahme einer Mithaftung der Zweitbeklagten für die gegen die Erstbeklagte gerichteten Ansprüche ergeben soll, ist nicht recht verständlich und den Rechtsmittelausführungen auch nicht zu entnehmen.

Die Abweisung des Klagebegehrens gegenüber der Zweitbeklagten erweist sich somit frei von Rechtsirrtum, weshalb der Revision des Klägers ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO, wobei der zweitbeklagten Partei allerdings die verzeichneten Barauslagen für Gerichtsgebühren nicht zuzusprechen waren, weil diese bisher nicht entrichtet wurden.

Zum Rekurs des Klägers:

Der Rekurs ist berechtigt.

Der Behauptung des Klägers, er habe seinen Klagsanspruch konkret nur auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes und der Bereicherung gestützt, kann allerdings nicht gefolgt werden. Richtig ist lediglich, daß nur diese beiden Klagsgründe ausdrücklich in der Klage genannt wurden. Mit Recht hat aber das Berufungsgericht insbesondere im ersten, aber auch im zweiten Rechtsgang mit ausführlicher Begründung dargelegt, daß sich aus dem Klagsvorbringen in seiner Gesamtheit entnehmen lasse, daß die Errichtung der Wohnhausanlage in der * durch die Gemeinschuldnerin auf Grund einer zwischen ihr und der Erstbeklagten zustande gekommenen Vereinbarung erfolgte, die als Werkvertrag zu beurteilen sei, und daß aus der ausdrücklichen Anführung der Rechtsgründe des Schadenersatzes und der Bereicherung in der Klage nicht geschlossen werden könne, daß die klagende Partei damit eine andere rechtliche Beurteilung ihres Vorbringens ausschließen wollte. Die klagende Partei hat ihren Anspruch aus der Verletzung der behaupteten Zusicherung der Beklagten abgeleitet, die damals noch im Eigentum der Erstbeklagten gestandenen Liegenschaftsanteile innerhalb von drei Monaten ab Baubeginn zu verkaufen und die Käufer zum Abschluß von Bauverträgen wie mit den übrigen Wohnungswerbern zu veranlassen. Diese Zusicherung der beklagten Parteien kann aber nicht für sich allein gesehen und beurteilt werden. Sie war Bestandteil einer umfassenderen, das Bauvorhaben in der * als Ganzes betreffenden Vereinbarung. Aus dieser Vereinbarung ergeben sich wechselseitige Rechte und Pflichten, die nicht losgelöst voneinander geltend gemacht werden können. Wenn das Berufungsgericht daher den Klagsanspruch nicht bloß unter dem Teilaspekt einer behaupteten Verletzung einer einzelnen Vertragsbestimmung, sondern aus den gesamten vertraglichen Beziehungen der Streitteile heraus beurteilte, so kann darin weder eine Klagsüberschreitung noch ein anderer Rechtsirrtum erblickt werden.

Was die vom Berufungsgericht noch als klärungsbedürftig erachtete Frage der Aufrechenbarkeit bestimmter Ansprüche der Erstbeklagten aus der Fertigstellung der der Gemeinschuldnerin übertragenen Bauarbeiten anlangt, erscheint der Rekurs im Ergebnis berechtigt.

Selbst wenn man nämlich zugunsten der Erstbeklagten mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, daß es bei Ausgleichseröffnung nicht zu einer einvernehmlichen Auflösung des Bauvertrages mit der Gemeinschuldnerin gekommen ist, sondern in der Einstellung der Arbeiten eine Erfüllungsverweigerung erblickt, welche die Erstbeklagte zu Schadenersatzansprüchen im Sinne des § 920 ABGB berechtigte, so kann der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes über das der Erstbeklagten zu vergütende Erfüllungsinteresse nicht gefolgt werden. Es kommt nämlich im vorliegenden Rechtsstreit nicht darauf an, inwieweit jeder einzelne Vertragspartner der Gemeinschuldnerin selbständig Erfüllungsansprüche gegen diese geltend machen könnte; entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfang die einzelnen Vertragspartner Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung im Sinne des § 920 ABGB besitzen. Anders als beim Erfüllungsanspruch selbst, der die Errichtung eines Hauses und damit eine unteilbare Leistung beinhaltet, die nur der Gesamtheit der Wohnungseigentümer dieses Hauses zusteht (§ 890 ABGB, Gschnitzer in Klang 2 IV/1 289), ist der an seine Stelle getretene Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung auf Geldersatz gerichtet und damit seiner Natur nach teilbar; es kann daher auch jeder Gläubiger nur auf Ersatz seines Interesses klagen ( Gschnitzer a. a. O., 290). Im vorliegenden Falle wurde das Interesse der Vertragspartner der Gemeinschuldnerin an der vereitelten Leistung konkret berechnet und zu diesem Zweck der Fertigstellungsaufwand der Wohnhausanlage ermittelt (vgl Gschnitzer in Klang 2 IV/1 485). Mangels einer vom ursprünglichen Aufteilungsschlüssel der Baukosten abweichenden Vereinbarung bestimmt sich der Anteil der einzelnen Wohnungseigentümer am Mehraufwand nach der Nutzfläche ihrer Wohnungen. Soweit dieser Aufwand den mit der Gemeinschuldnerin vereinbarten Pauschalpreis für die Wohnung übersteigt, liegt ein dem Erfüllungsanspruch jedes einzelnen Wohnungseigentümers entsprechender Schadenersatzanspruch vor, dem das Aufrechnungsverbot des § 20 KO nicht entgegensteht (vgl SZ 8/312 und 39/147, EvBl 1977/153, 5 Ob 307/77).

Nach dem vom Berufungsgericht für unbedenklich befundenen Sachverständigengutachten betrug der gesamte Fertigstellungsaufwand der Wohnhausanlage S 5.471.856,05. Der hievon auf die 5 Etagenwohnungen der Erstbeklagten anteilsmäßig entfallende Betrag ist bei der Berechnung des der Gemeinschuldnerin für die teilweise Bauausführung gebührenden Entgeltes – daß die Gemeinschuldnerin einen solchen Entgelt-Teilanspruch besitzt, hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt (siehe S 64 des Berufungsurteiles = Bd. II S 126; vgl Adler-Höllerin Klang² V 416, 419) – bereits entsprechend berücksichtigt worden. Soweit die Erstbeklagte darüber hinaus Aufwendungen zur Fertigstellung der Wohnhausanlage getätigt haben sollte, hat sie dies ihren eigenen Behauptungen zufolge (siehe Bd. I AS 39, 142, 417) in ihrer Eigenschaft als von den übrigen Wohnungseigentümern nach Einstellung der Bautätigkeit der Gemeinschuldnerin bevollmächtigte Generalunternehmerin getan. Die Erstbeklagte kann sich daher wegen Ersatz dieses Aufwandes auch nur an ihre Auftraggeber halten. Ob einem derartigen Begehren wegen eigenen schuldhaften Verhaltens der Erstbeklagten bei der Überprüfung und Auszahlung der vertraglich vorgesehenen Teilzahlungen an die Gemeinschuldnerin rechtliche Hindernisse entgegenstehen könnten, wie das Berufungsgericht vermeint, ist hier nicht zu prüfen. Denn es könnte sich dabei jedenfalls nicht um einen Schaden handeln, der durch die Nichterfüllung des Bauvertrages seitens der Gemeinschuldnerin entstanden wäre, sondern nur um den Verlust eines auf eigenem schuldhaften Verhalten beruhenden Ersatzanspruches, wofür sich die Erstbeklagte nicht bei der Gemeinschuldnerin regressieren könnte. Der Gemeinschuldnerin gegenüber könnte die Erstbeklagte einen allfälligen über ihren quotenmäßigen Anteil hinausgehenden Fertigstellungsaufwand nur dann aufrechnen, wenn ihr ein solcher von den anderen Miteigentümern gültig abgetreten worden wäre. Die Erstbeklagte behauptet auch, daß dies mit dem ihr nach Einstellung der Bautätigkeit der Gemeinschuldnerin, also nach deren Ausgleichseröffnung erteilten Generalunternehmerauftrag geschehen sei (siehe Bd. I S 35 und 142 und Punkt 3. des Schriftsatzes ONr 90 = AS 417). Einer derartigen Forderungsabtretung stünde aber, wie die Unterinstanzen bereits zutreffend ausgeführt haben (siehe S 68 des Berufungsurteiles) das Aufrechnungsverbot des § 20 Abs 1 KO entgegen. Aus Punkt 7. lit a der mit den Wohnungswerbern abgeschlossenen Bauverträge laut Beilage ./J kann eine Baufertigstellungspflicht der Gemeinschuldnerin gegenüber der Erstbeklagten nicht abgeleitet werden; beide waren ja Auftragnehmer und als solche im Verhältnis zu ihren Auftraggebern, aber nicht gegeneinander zur Errichtung der Wohnhausanlage durch Erbringung der von ihnen jeweils vertraglich übernommenen Teilleistungen verpflichtet.

Da sich somit die dem Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen nicht als stichhältig erwiesen haben und es daher einer weiteren Verfahrensergänzung nicht mehr bedarf, erscheint die Sache auch hinsichtlich des klagsstattgebenden Teiles des Ersturteiles im Sinne einer Bestätigung des Ersturteiles spruchreif, zumal die sonstige Erledigung der Berufung der erstbeklagten Partei durch das Berufungsgericht der Sach- und Rechtslage entspricht. Es war daher dem Rekurs der klagenden Partei stattzugeben und wie im Spruch zu entscheiden. Der an sich verfehlte Rekursantrag – er lautet auf Abänderung des angefochtenen Urteiles, was im Rekursverfahren ausgeschlossen ist (vgl MGA ZPO 13 § 519 Z 3/8) – bildet nach ständiger Rechtsprechung kein Hindernis für die sachliche Erledigung des Rechtsmittels.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.