1Ob502/77 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E* G*, vertreten durch Dr. Hermann Fromherz, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Dr. H* M*, vertreten durch Dr. Friedrich Fenzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 154.370,– S samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. September 1976, GZ 5 R 92/76 41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 18. Mai 1976, GZ 3 Cg 368/73 35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 154.370,— S samt 4 % Zinsen seit 14. März 1973 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 5,5 % Zinsen aus diesem Betrag seit 14. März 1973 wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen den Betrag von 46.831,84 S (hievon 2.843,84 S Umsatzsteuer und 8.315,– S Barauslagen) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Dem Revisionsstreit liegt folgender, im Revisionsverfahren nicht mehr strittiger Sachverhalt zugrunde:

E* M* war Eigentümerin der Liegenschaften EZ * und * KG * mit dem Hotel M* (*). Im Jahre 1965 waren die Klägerin und ihr Gatte W* G*, nachdem sie schon eine Zeitlang im Hotel gewohnt und den Bauzustand des Hotels aus eigener Wahrnehmung, wenn auch nur laienhaft, kennengelernt hatten, bestrebt, die Liegenschaften mit dem Hotel zu kaufen. Zwischen der Klägerin und ihrem Ehegatten einerseits und E* M* andererseits kam es zu Verhandlungen und Verkaufsgesprächen. Nach Vorbesprechungen mit dem Notar Dr. J* in B*, bei welchen die Ehegatten G* einwandfrei zu erkennen gegeben hatten, daß sie das Hotel in dem ihnen bekannten Zustand nach Inventarisierung der dazugehörigen Mobilien zu noch zu bestimmenden Konditionen von E* M* kaufen wollten und daß sie dabei auf eine Haftung der Verkäuferin für das angegebene Flächenmaß der Liegenschaft und sonst für eine bestimmte Beschaffenheit des Kaufgutes verzichten würden, kam es zu einer vorläufigen mündlichen Einigung, die der Notar in einer als Vorvertrag bezeichneten Urkunde schriftlich festhielt und von der Klägerin, ihrem Ehegatten und E* M* am 11. Oktober 1965 unterfertigen ließ. Damit verpflichtete sich E* M*, der Klägerin und ihrem Ehegatten die genannten Liegenschaften samt Hotelinventar zu verkaufen, wogegen sich die Klägerin und ihr Ehegatte verpflichteten, die Liegenschaft mit dem Hotelgebäude samt Inventar je zur Hälfte bzw. zu 4/5 und 1/5 Anteilen zu kaufen. Als Kaufpreis wurde der gesamte Schuldenstand der E* M* mit dem Stichtag 15. Oktober 1965 festgesetzt, doch sollten die von den Käufern zu übernehmenden Gesamtschulden im Kaufvertrag zusammen mit der Kaufpreisfestsetzung nach oben begrenzt werden. Die Käufer verpflichteten sich außerdem, E* M* eine lebenslängliche wertgesicherte Rente von mindestens 1.000 DM monatlich zu bezahlen oder ein Monatseinkommen in einer noch zu bestimmenden Höhe zu garantieren. Die genaue Ermittlung des Schuldenstandes der E* M* sollte durch einen Buchsachverständigen erfolgen. Die Erhebungen durch den beauftragten Steuerberater waren vor dem 23. November 1965 beendet und ergaben entgegen der vorherigen Annahme von rund 530.000 DM einen Schuldenstand von etwa 550.000 DM. Der von ihr hiezu ermächtigte Ehegatte der Klägerin gab dem Notar Dr. J* mit Schreiben vom 11. November 1965 bekannt, daß er nun von E* M* die endgültige Aufstellung der Gläubigerbeträge inclusive aller Wechselschulden und offenen Rechnungen erhalten habe. Es müsse im Kaufvertrag festgehalten werden, daß Schulden nur bis zum aufgerundeten Betrag von 555.000 DM übernommen werden; die Rente bleibe 1.000 DM monatlich. Als Gesamtkaufpreis gelte die für 10 Jahre kapitalisierte Rente, hievon für die Liegenschaft 400.000 DM, der Rest Inventar. W* G* bat den Notar, den Kaufvertrag in diesem Sinne vorzubereiten; an einer baldigen Erledigung sei ihm gelegen, da er täglich Wechselschulden für E* M* einlöse.

Einige Tage vor dem 23. November 1965 teilte der Ehegatte der Klägerin, mit deren Ermächtigung auch für diese, dem Notar Dr. J* telephonisch den Vertragswillen der Ehegatten G* mit, bereit zu sein, das Hotel M* samt Liegenschaften durch Übernahme der Geschäftsschulden der Verkäuferin bis zur Höhe von 555.000 DM und bei einer monatlichen wertgesicherten Rente von 1000 DM ab Übernahme des Hotels für die Verkäuferin zu kaufen. Sie verlangten dabei, daß die in einem Inventar bezeichneten und im Hotel befindlichen Sachen ebenfalls zum Kaufobjekt gehören müßten und mit 155.000 DM zu bewerten seien. Dabei gaben die Ehegatten G* dem Notar noch bekannt, daß in Abänderung des Vorvertrages W* G* das Objekt zu einem Viertel und die Klägerin zu drei Vierteln übernähmen. Über einen Gewährleistungsverzicht wurde bei diesem Telephonat zwischen dem Notar und dem Ehegatten der Klägerin nicht mehr gesprochen. Den von den Ehegatten G* mitgeteilten Vertragswillen teilte der Notar Dr. J* E* M* telephonisch mit. E* M* erklärte dem Notar, daß sie zu den von den Ehegatter G* bekanntgegebenen Bedingungen den Kaufvertrag abschließen wolle. Dr. J* verfaßte hierauf den für die Verbücherung erforderlichen Text des Kaufvertrages und leitete die Urkunde mit Schreiben vom 23. November 1965 dem Ehegatten der Klägerin mit dem Ersuchen zu, die Urkunde selbst zu unterfertigen und von der Klägerin unterfertigen zu lassen, Punkt VI des entworfenen Kaufvertrages lautete: „Die Übergabe und Übernahme des Kaufgutes erfolgt in den bestehenden Rechten und Lasten, Grenzen, Markungen sowie Vorteilen, wie diese für die Vorbesitzer zu Recht bestanden hatten, jedoch ohne Haftung der Verkäuferin für das angegebene Flächenmaß oder sonst eine bestimmte Beschaffenheit des Kaufgutes.“ Die Ehegatten G* waren wegen der in der Zwischenzeit am Kaufobjekt wahrgenommenen Mängel nicht bereit, den Vertrag wegen des im Vertragspunkt VI enthaltenen Gewährleistungsverzichtes zu unterfertigen, worauf auch E* M* die Vertragsurkunde nicht mehr unterschrieb. In der Folge wollten die Klägerin und ihr Ehegatte wegen des bestandenen schlechten Zustandes des Kaufobjektes nur mehr eine monatliche Rente von 600 bis 700 DM bezahlen, wogegen E* M* erklärte, ohne Gewährleistungsverzicht durch die Käufer mit der Begrenzung der Schuldenübernahme bis 555.000 DM nicht einverstanden zu sein. Beide Teile wandten sich an Rechtsanwälte, die ihnen versicherten, die von ihnen unterfertigte Urkunde vom 11. Oktober 1965 sei für sie nicht verbindlich. Es kam zu Verhandlungen der Rechtsanwälte beider Seiten, es wurde aber auch der Beklagte als Notar eingeschaltet. Bei den Verhandlungen der Rechtsanwälte beider Teile sowie der Information und Einschaltung des Beklagten bestand zwischen der Klägerin und ihrem Ehegatten sowie E* M* keine Klarheit mehr über die Höhe des Kaufpreises und der monatlichen Rente. Den beiden Rechtsanwälten und dem Beklagten war nie erklärt worden, daß bereits ein verbindlicher Kaufvertrag vorliege. Die Rechtsanwälte und der Beklagte waren sich darin einig, daß noch kein verbindlicher Kaufvertrag bestehe. Es wurde daher auch mit den Vertragsteilen wirklich verhandelt und an den Beklagten auch abweichende Forderungen über die Höhe des Kaufpreises herangetragen. Für den Beklagten stellte sich daher auch die Frage, ob noch ein Vertrag zustande komme oder die Interessenten auseinandergehen. In der Folge gelang es den Rechtsanwälten und dem Beklagten, eine Einigung herbeizuführen. Bei den Gesprächen zur endgültigen Vertragserrichtung war auch von der Adoption der Klägerin durch E* M* die Rede, da jene inzwischen wieder ein gutes Verhältnis zu dieser hatte und ein Verhältnis wie zwischen Kind und Mutter herstellen wollte. Einer der Gründe der Adoption war auch, daß sich die Klägerin dadurch 6 % Grunderwerbsteuer ersparen sollte. Voraussetzung für den Abschluß des Kaufvertrages war die Bewilligung des Adoptionsvertrages vom 7. März 1967, die am 14. März 1967 erfolgte. Der Adoptionsvertrag, der Kaufvertrag, ein Ehepakt der Ehegatten und ein Erb- und Unterhaltsverzicht der Klägerin E* M* gegenüber waren zwischen den Beteiligten als Einheit vereinbart. Am 27. März 1967 unterfertigten E* M* als Verkäuferin und die Klägerin als nunmehr alleinige Käuferin den vom Beklagten errichteten Notariatsakt über den Kauf der Liegenschaften mit dem Hotel M*, in dem ein Kaufpreis von 550.000 DM und die Bezahlung einer lebenslänglichen wertgesicherten Rente von 1.000 DM monatlich ab Dezember 1965 als weiterer Kaufpreis vereinbart waren. Die Klägerin verpflichtete sich, den gesamten Kaufpreis, soweit derselbe nicht schon am 1. Dezember 1965 bezahlt war, von diesem Zeitpunkt an bis zum Zahlungstag der jeweiligen Kaufpreisraten mit 6 % jährlich zu verzinsen; auch als Ausgangspunkt für die Wertsicherung der Rente galt der Index für den Monat Dezember 1965. Festgehalten war, daß die Übergabe der Liegenschaften in den tatsächlichen Besitz und Genuß der Käuferin bereits mit dem 1. Dezember 1965 erfolgte, so daß Gefahr und Zufall sowie Last und Vorteil bereits von diesem Zeitpunkt an an die Käuferin übergegangen seien. Die Übergabe und Übernahme sei in dem besichtigten Zustande unter Ausschluß jeder Gewährleistung erfolgt.

Mit beim Finanzamt F* am 3. April 1967 eingelangter Abgabenerklärung wurde der Kaufvertrag vom 27. März 1967 zur Bestimmung der Grunderwerbsteuer angezeigt. Mit Bescheid des Finanzamtes F* vom 12. Oktober 1967, BAP 6167/67, BRP 3322/67, wurde der Klägerin eine Grunderwerbsteuer von 263.062,— S, das sind 8 % der Bemessungsgrundlage von 505.888 DM = 3.288.272 S, vorgeschrieben. Die Klägerin erhob gegen diesen Bescheid Berufung, da sie als Wahlkind der Verkäuferin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 Grunderwerbssteuergesetz nur eine 2 %ige Grunderwerbssteuer zu bezahlen hätte. Mit ihrem Bescheid vom 10. Oktober 1968, Zl 6232/1 1968, wies die Finanzlandesdirektion für * die Berufung der Klägerin als unbegründet ab, da ihrer Auffassung nach die Einigung der Vertragsteile vor dem Adoptionsvertrag erfolgt sei; sie erhöhte im übrigen zum Nachteil der Klägerin die Bemessungsgrundlage und damit die Vorschreibung der Grunderwerbsteuer um 30.394,– S.

Mit Urteil vom 19. Feber 1970, Zl 1750/68, hob der Verwaltungsgerichtshof den Berufungsbescheid der Finanzlandesdirektion für * wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. In diesem Urteil legte der Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen dar, daß nach § 1 Abs 1 Z 1 GrEStG ein Kaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung eines inländischen Grundstückes begründe, der Grunderwerbsteuer unterliege; gemäß § 16 Abs 1 dieses Gesetzes entstehe die Steuerschuld, sobald ein steuerpflichtiger Erwerbsvorgang verwirklicht sei. Wie der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen sei, habe die Finanzlandesdirektion für * als erwiesen angenommen, daß zwischen der Klägerin und E* M* schon lange vor Unterfertigung der Vertragsurkunde vom 27. März 1967 ein gültiger Kaufvertrag zustandegekommen und mithin die Steuerschuld entstanden sei. Die Finanzlandesdirektion für * führe zutreffend aus, daß durch einen Kaufvertrag eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem anderen überlassen werde. Dieser Vertrag gehöre zu den Titeln, Eigentum zu erwerben, und schaffe an sich einen Anspruch des Käufers auf Übereignung der Sache. Unabhängig von der Erwerbung des Eigentums komme ein Kaufvertrag also bereits mit der Einigung der Vertragsparteien über Kaufgegenstand und Kaufpreis zustande (§ 1054 ABGB). Die Finanzlandesdirektion für * habe ihre Annahme, daß jene Einigung am 1. Dezember 1965 erzielt worden sei, zunächst auf die Vertragsurkunde vom 27. März 1967 selbst gestützt, wonach am 1. Dezember 1965 die Liegenschaften und Fahrnisse von der Klägerin übernommen worden seien und über den Kaufpreis von 550.000 DM sowie dessen Verzinsung ab 1. Dezember 1965 zwischen den Parteien keine Differenzen mehr bestanden hätten. Dabei übersehe die Finanzlandesdirektion für * aber, daß die Vertragsurkunde für sich allein noch keinen Schluß darauf zulasse, ob zwischen den Vertragsteilen am 1. Dezember 1965 auch über einen anderen wesentlichen Vertragspunkt, die von der Klägerin zu übernehmende Rentenlast, die notwendige Willensübereinstimmung zustande gekommen gewesen sei. Zwar werde in der Urkunde erwähnt, daß die Rente mit 1000 DM festgesetzt und wertgesichert (rückwirkend) ab 1. Dezember 1965 zu bezahlen sei, doch sage auch dieser Umstand zwingend noch nichts darüber aus, daß an diesem Tage hierüber auch volle Übereinstimmung bestanden hätte. Die Klägerin, auf deren Aussage sich die Finanzlandesdirektion für * im Rechtsmittelverfahren u.a. gestützt habe, habe über diesen Punkt nichts anzugeben gewußt, außer daß die Willenseinigung „über den Kauf“ mit Abfassung des Vorvertrages vom 11. Oktober 1965 zustande gekommen sei. Damit sei aber noch nicht schlüssig dargetan, daß zu diesem Zeitpunkt übereinstimmend auch die die Klägerin treffende künftige Rentenlast bestimmt worden sei. Den Angaben der Verkäuferin, auf die sich die Finanzlandesdirektion für * auch berufen habe, komme somit für den Streitfall entscheidende Bedeutung zu. In der Tat habe E* M* erwähnt, die erste Rentenzahlung von 1000 DM im Dezember 1965 und im folgenden Jahre vier Teilzahlungen erhalten zu haben. Daraus könnte sehr wohl der Schluß gezogen werden, daß auch über den letzten Vertragspunkt am 1. Dezember 1965 zwischen den Parteien schon volle Einigung bestanden hätte. Doch habe es die Finanzlandesdirektion für * verabsäumt, der Klägerin vor Erlassung des angefochtenen Bescheides die Aussage der E* M* zur Stellungnahme vorzuhalten. infolgedessen könne auch nicht ausgeschlossen werden, daß am 1. Dezember 1965 möglicherweise über Kaufschilling und Kaufgegenstand volle Einigung bestanden hätte, die Person der Käufer aber noch unbestimmt gewesen sei, worauf der Vorvertrag vom 11. Oktober 1965 hindeute, der als Käufer die Klägerin und deren Ehegatten je zur Hälfte bzw 1/4 und 3/4 Anteilen erwähne. In diesem Punkt sei der Sachverhalt jedenfalls ergänzungsbedürftig geblieben.

In dem folgenden umfangreichen Verfahren stellte der Beklagte am 20. Juli 1970 für die Klägerin u.a. den Antrag, ihn und Rechtsanwalt DDr. H* in * darüber zu vernehmen, daß es tatsächlich erst 1967 zum Vertragsabschluß gekommen sei.

Mit dem neuerlichen Berufungsbescheid vom 18. Juni 1971, Zl 2134 4/1971, gab die Finanzlandesdirektion für * der Berufung der Klägerin insoweit nicht Folge, als ihr für 3/4 der Liegenschaften und einer Bemessungsgrundlage von 2.759.250 S eine 8 %ige Grunderwerbsteuer von 220.740,— S vorgeschrieben worden sei; sie berücksichtigte nur die Tatsache, daß die Klägerin das vierte Viertel erst mit Kaufvertrag vom 27. März 1967 erworben habe, so daß von einer Bemessungsgrundlage von 919.715,— S nur die 2 %ige Grunderwerbsteuer von 18.395,– S vorzuschreiben war. Die Finanzlandesdirektion für * ging davon aus, daß Notar Dr. J* den Kaufvertragsentwurf entsprechend dem von den Vertragsteilen erklärten Willen, in dem alle Unklarheiten, die der Vorvertrag vom 11. Oktober 1965 noch enthalten habe, beseitigt gewesen seien, verfaßt habe. Insbesondere sei der Kaufpreis mit 555.000 DM und die Leibrente mit 1000 DM festgesetzt worden; auch sei klargestellt worden, daß als Käufer die Eheleute G*, die Klägerin zu 3/4, ihr Ehegatte zu 1/4, aufscheinen sollten. Mit dieser übereinstimmenden Willenserklärung, der in dem Vertragsentwurf des Dr. J* seinen Niederschlag gefunden habe, sei der grunderwerbssteuerpflichtige Erwerbsvorgang verwirklicht worden. Die Willenseinigung sei als ein Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet habe, anzusehen und unterliege deshalb der Grunderwerbsteuer; daß es in der Folge nicht zur Unterfertigung der schriftlichen Urkunde über diesen durch mündliche Willenserklärung abgeschlossenen Vertrag gekommen sei, habe für das Entstehen der Grunderwerbssteuerschuld keine Bedeutung. Darüber hinaus hätten die Vertragsparteien selbst in ihren vor der Abgabenbehörde gegebenen Aussagen erklärt, daß eine Willenseinigung schon mit dem Vorvertrag zustande gekommen sei. Wenn die Klägerin in ihrer Vernehmung vom 6. Juli 1970 behauptet habe, daß über die Rentenzahlung an E* M* im Herbst 1965 keine Einigung erzielt worden sei, sei dies widerlegt durch das Schreiben ihres Ehegatten vom 11. November 1965 an Notar Dr. J*, in dem ausdrücklich erklärt werde, es bleibe bei der Rente von 1000 DM. Es seien ab Dezember 1965, wenn auch unregelmäßig, Renten entrichtet worden; wenn die Klägerin diese Zahlungen als Miete angesehen habe, könne diese Mentalreservation keine Rechtswirkungen erzeugen. Es stehe auch unbestritten fest, daß die Eheleute G* im November 1965 den gesamten Hotelbetrieb übernahmen, zum 1. Dezember 1965 die Eröffnungsbilanz erstellten und W* G* schon am 3. November 1965 einen Kredit bei der Hypothekenbank des Landes * zur Umschulung aller mit dem Kaufvertrag übernommenen Verbindlichkeiten aufgenommen hatte; E* M* sei nur formell als grundbücherliche Eigentümerin aufgeschienen, was rechtlich ohne Bedeutung sei, daß W* G* als Miterwerber der Liegenschaft persönlicher Schuldner gewesen sei. Der Schluß, daß im November 1965 bereits Einigung über den Erwerb der Liegenschaften bestanden habe, werde auch durch den Inhalt der Urkunde vom 27. März 1967 bestätigt. Auch dort werde festgestellt, daß der Übergang der vertragsgegenständlichen Liegenschaften in den tatsächlichen Besitz und Genuß der Käuferin bereits mit dem 1. Dezember 1965 erfolgt sei; auch die Frage, welche Fahrnisse mitübergeben worden seien, sollte sich nach dem Stand 1. Dezember 1965 richten. Dieser Zeitpunkt sei auch für die Frage der Verzinsung des Kaufpreises, soweit dieser nicht schon am 1. Dezember 1965 bezahlt gewesen sei, maßgeblich gewesen. Auch die Bezahlung der Verbindlichkeiten der Verkäuferin und des Restbetrages von 25.476,26 DM sei schon vor Unterfertigung des Vertrages erfolgt. Insbesondere spreche die Regelung der Verzinsung des Restkaufpreises dafür, daß zum 1. Dezember 1965 eine vollkommene Willenseinigung über den Erwerb der Liegenschaften bestanden habe. Sei aber die Willenseinigung, wie sie im Vertragsentwurf des Notars Dr. J* niedergelegt worden sei, spätestens am 23. November 1965 zustandegekommen und damit im Sinne des § 16 GrEStG. die Grunderwerbssteuerschuld ausgelöst worden, komme auf die Klägerin der verminderte Steuersatz nicht zur Anwendung, da sie damals noch nicht Adoptivtochter der E* M* gewesen sei. Gewiß hätten sich in der Folge zwischen den Streitteilen Differenzen ergeben, die zu gewissen Modifikationen des Erwerbsvorganges geführt hätten, wie sie im Vertrag vom 27. März 1967 festgehalten seien; dieser sei jedoch nur als Erfüllungsgeschäft zu dem seinerzeitigen Verpflichtungsgeschäft anzusehen und rechtlich nur insofern von Bedeutung, als mit der Übereignung des einen Viertels, das ursprünglich W* G* erworben hatte, ein weiterer steuerpflichtiger Erwerbsvorgang verwirklicht worden sei, der begünstigt zu versteuern sei. Der spätestens am 23. November 1965 verwirklichte Erwerbsvorgang sei nicht ordnungsgemäß zur Steuerfestsetzung angezeigt worden. Selbst wenn man annehmen wollte, daß der Vertrag nach der Einigung bis 23. November 1965 rückgängig gemacht und durch einen anderen ersetzt worden sei, könne dies nicht zu einer Aufhebung der mit der Verwirklichung des Erwerbsvorganges vom 23. November 1965 entstandenen Grunderwerbssteuerschuld führen. Die Begünstigung des § 20 GrEStG könne nur in Anspruch genommen werden, wenn der aufgehobene oder rückgängig gemachte Erwerbsvorgang ordnungsgemäß zur Besteuerung angezeigt worden wäre. Da die Parteien aber ohnehin nachträglich nur Modifikationen vereinbart hätten, komme dies einer Aufhebung des ursprünglichen Geschäftes nicht gleich. Daß die Klägerin allein Käuferin geworden sei, sei ohne Bedeutung, weil sie mit Ehepakten vom 27. März 1967 gleich wieder einen Teil der erworbenen Grundstücke an ihren Ehegatten weitergegeben und damit im wesentlichen den Zustand herbeigeführt habe, der von allem Anfang an dem Erwerbsvorgang zugrunde gelegen sei.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde (Zl 1492/71) führte die Klägerin im wesentlichen aus, maßgeblich für die Beurteilung, ob ein Übereignungsanspruch im Sinne des Grunderwerbssteuergesetzes entstanden sei, seien die Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Finanzlandesdirektion für * habe denkunmöglich geschlossen, daß bereits 1965 die übereinstimmende Willenserklärung, welche in dem Vertragsentwurf Dris. J* ihren Niederschlag gefunden habe, ein grunderwerbssteuerpflichtiger Erwerbsvorgang verwirklicht worden sei, da die Tatsache, daß, bevor von der Klägerin und ihrer Wahlmutter am 27. März 1967 der vom Beklagten verfaßte Kaufvertrag unterfertigt worden sei, nicht weniger als drei Kaufvertragsentwürfe erstellt worden seien, in denen die Person des Käufers sowohl quotenmäßig als auch personell immer verschieden eingesetzt worden sei, der Kaufpreis, aber insbesondere die Art seiner Berichtigung, Unterschiede aufgewiesen habe und die Unterfertigung der Entwürfe von den Parteien jedesmal verweigert worden sei, nach logischen Denkgesetzen nur den Schluß zulasse, daß die Parteien bis 27. März 1967 über den Vertragsinhalt nicht einig gewesen seien; denn klarer als durch die Weigerung, seine Unterschrift unter einen Vertragsentwurf zu setzen, vermag niemand seinen Willen auszudrücken, mit dem Inhalt des Entwurfes nicht einverstanden zu sein. Die Feststellung, die Ehegatten G* hätten ihren Hotelbetrieb bereits im November 1965 übernommen, sei aktenwidrig, da W* G* allein die Führung des Hotelbetriebes gegen Übernahme der Betriebsschulden und Zahlung eines monatlichen Entgeltes übernommen habe, was sich daraus ergebe, daß sowohl die Eröffnungsbilanz 1965 als auch die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde nur von W* G*, nicht jedoch von der Klägerin unterfertigt worden seien. Die Annahme, mit der Führung des Hotelbetriebes seien auch die Liegenschaften übergegangen, entbehre jeder Grundlage. Auch daß in dem Kaufvertrag vom 27. März 1967 der Übergang der Liegenschaften auf den Zeitpunkt 1965 zurückverlegt worden sei und für den Restkaufpreis Zinsen zu bezahlen gewesen seien, habe mit dem Zustandekommen des Vertrages nichts zu tun, sondern habe lediglich einen Verrechnungszeitpunkt dargestellt, der notwendig gewesen sei, weil der Hotelbetrieb seit 1965 nicht mehr von der Verkäuferin geführt worden sei. Selbst wenn aber bereits 1965 eine volle Willensübereinstimmung über den Vertragsinhalt erzielt worden wäre, habe es doch an der erforderlichen Erklärung des Abschlußwillens gefehlt; erst dadurch würden die bis dahin unverbindlichen Verhandlungsergebnisse zum verbindlichen Vertragsinhalt. Durch die mehrfache Weigerung, die ihnen vorgelegten Vertragsurkunden zu unterfertigen, hätten die Vertragsparteien nicht nur ihren Abschlußwillen nicht erklärt, sondern auch klar und für jedermann erkennbar zum Ausdruck gebracht, keinen Vertrag abschließen und gegenseitig keine vertragliche Verbindung, die einen grunderwerbssteuerpflichtigen Erwerbsvorgang erzeugt hätte, eingehen zu wollen. Vor Abschluß des Kaufvertrages seien schwierige und langwierige Verhandlungen zwischen dem Anwalt der Verkäuferin DDr. H* K* und dem Beklagten ohne Beisein der Vertragsparteien geführt worden; erst als deren Ergebnis sei es am 27. März 1967 zur ersten nachweislichen Erklärung der Vertragsparteien, den Vertrag unter den vereinbarten Bedingungen rechtswirksam werden zu lassen bzw. abschließen zu wollen, gekommen. Dies festzustellen habe die Finanzlandesdirektion für * unterlassen, weil sie dem Antrag der Klägerin auf Vernehmung des DDr. H* K* und des Beklagten nicht stattgegeben habe; dies werde als Verfahrensmangel gerügt. Die beiden Zeugen hätten über die bis zum 27. März 1967 bestandene völlig verworrene Lage, die insbesondere durch die Führung des Hotelbetriebes ohne die erforderliche Grundlage entstanden sei, aber auch darüber Auskunft geben können, daß die Bereinigung dieser verworrenen Lage mit ein Beweggrund für den am 27. März 1967 abgeschlossenen Vertrag gewesen sei, weil die Verrechnung zwischen den Vertragsparteien bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrages noch schwieriger gewesen wäre.

Die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde war von Rechtsanwalt Dr. P* unterschrieben, jedoch lag keine Vollmacht der Klägerin für diesen bei. Der Klägerin wurde daher vom Verwaltungsgerichtshof am 6. August 1971 aufgetragen, binnen zwei Wochen entweder die Bevollmächtigung ihres Anwaltes zur Vertretung im Beschwerdeverfahren nachzuweisen oder den Beschwerdeschriftsatz eigenhändig zu fertigen. Die Klägerin übermittelte diese Anordnung dem Beklagten zur Erledigung. Der Beklagte nahm ihn an, erledigte ihn jedoch schuldhaft nicht. Der Verwaltungsgerichtshof stellte daher das Verfahren über die Beschwerde mit Beschluß vom 23. Oktober 1971 ein. Da auch Wiedereinsetzungs- und Wiederaufnahmsanträge erfolglos blieben, verlor die Klägerin dadurch jede Möglichkeit, über die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die Beseitigung der ihrer Meinung nach unrichtigen Berufungsentscheidung der Finanzlandesdirektion für * zu erreichen. Die Klägerin mußte für eine Bemessungsgrundlage von 2.759.250,– S 8 % Grunderwerbsteuer bezahlen.

Die Klägerin behauptet, sie hätte mit der zweiten Verwaltungsgerichtshofbeschwerde Erfolg haben müssen, da es erst nach der Adoption am 27. März 1967 zur Willensübereinstimmung zwischen den Vertragsparteien über den Liegenschaftskauf gekommen sei. Durch das Verschulden des Beklagten habe sie dadurch einen Schaden erlitten, daß sie für den erwähnten Betrag 8 % statt 2 % Grunderwerbsteuer bezahlen habe müssen. Sie begehrt von ihm den während des Verfahrens eingeschränkten Betrag von 154.370,— S samt 10,5 % seit 14. März 1973. Der Beklagte wendete ein, daß die Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof wahrscheinlich erfolglos geblieben wäre, da der der Grunderwerbsteuer unterliegende Erwerbsvorgang vor dem Adoptionsvertrag stattgefunden habe. Die Klägerin habe den Adoptionsvertrag nur geschlossen, um die Erlangung einer Steuerersparnis zu versuchen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Verschulden des Beklagten, daß über die von der Klägerin eingebrachte zweite Verwaltungsgerichtshofbeschwerde nicht materiell entschieden worden sei, sei unbestritten. Die Klägerin sei dafür beweispflichtig, daß die eingebrachte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde bestimmt oder doch wahrscheinlich Erfolg gehabt hätte. Bestehe das angeblich schädigende Ereignis in einer Unterlassung, komme nur eine Beweisführung unter Bedachtnahme auf die Wahrscheinlichkeit des Tatsachenzusammenhanges in Betracht. Es könne dann zu einer Art Umkehrung der Beweislast kommen, wenn der Geschädigte den Tatsachenzusammenhang bis zu einem gewissen Grad wahrscheinlich gemacht habe; es obliege dann dem Schädiger, einen anderen Tatsachenzusammenhang noch wahrscheinlicher zu machen. Er habe nur zu haften, wenn überwiegende Gründe dafür vorlägen, daß der Schaden durch sein Verhalten herbeigeführt worden sei. Daß die Verwaltungsgerichtsbeschwerde überwiegend wahrscheinlich Erfolg gehabt hätte, habe die Klägerin nicht beweisen können. Ein Kaufvertrag komme durch die Willenseinigung der Parteien über Kaufpreis und Kaufgegenstand zustande; fehlende Punkte müßten aus dem Willen der Parteien erschlossen oder aus dem Gesetz ergänzt werden. Auch wenn die endgültige Errichtung der Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form einem späteren Zeitpunkt vorbehalten werde, habe dies nicht zur Folge, daß die Wirksamkeit des Vertrages erst mit Einhaltung dieser Form eintrete. Dies würde nur dann gelten, wenn die Anwendung einer bestimmten Form für einen Vertrag als Ganzes im Sinne des § 884 ABGB vorbehalten werde. Die Willenseinigung der Vertragsparteien über Kaufpreis und Kaufgegenstand sei bereits vor dem 23. November 1965 zustande gekommen. In diesem Zeitpunkt habe auch bereits der vom Gesetz geforderte Wille zum Vertragsabschluß bestanden, der von den Vertragsparteien Dr. J* sogar ausdrücklich mitgeteilt worden sei. Auch bei Berücksichtigung aller in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde aufgezeigten Umstände und gestellten Anträge hätte der Verwaltungsgerichtshof zu keinem anderen Ergebnis kommen können. Gemäß § 16 Abs 1 GrEStG entstehe die Steuerschuld, sobald ein steuerpflichtiger Erwerbsvorgang verwirklicht sei. Dies sei durch den Abschluß des Kaufvertrages vor dem 23. November 1965 und damit weit vor der Adoption der Klägerin durch die Verkäuferin im März 1967 geschehen, so daß richtig der Klägerin von 3/4 der Bemessungsgrundlage 8 % Grunderwerbsteuer auferlegt worden seien.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Eine Schadenersatzpflicht trotz schuldhaften Verhaltens könne nur bejaht werden, wenn zwischen diesem und dem eingetretenen Schaden ein ursächlicher Zusammenhang bestehe; die Klägerin sei verhalten, dies mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Sie müsse den Beweis erbringen, daß die gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für * erhobene Verwaltungsgerichtshofbeschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg gehabt hätte, wenn über sie materiell rechtlich entschieden worden wäre. Dieser Beweis sei ihr nicht gelungen, da es vor dem 23. November 1965 zwischen E* M* und der Klägerin zu einer Willenseinigung über Kaufpreis und Kaufobjekt über 3/4 der Liegenschaften und des Hotels samt erklärtem Abschlußwillen gekommen sei. Damit sei ein steuerpflichtiger Erwerbsvorgang gemäß § 16 Abs 1 GrEStG verwirklicht worden. Der Gewährleistungsverzicht habe mit der Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand samt erklärtem Abschlußwillen nichts zu tun; darüber hinaus sei bei den Vorbesprechungen in der Kanzlei des Dr. J* von den Ehegatten G* erklärt worden, auf eine Gewährleistung zu verzichten; bei dem Telephonat einige Tage vor dem 23. November 1965 sei darüber nichts gesprochen worden, so daß der im Punkt VI des Kaufvertragsentwurfes des Dr. J* enthaltene Gewährleistungsverzicht gleichfalls dem geäußerten Vertragswillen entsprochen habe. Daß der Adoptionsvertrag vom 7. März 1967 mit der auch beabsichtigten Wirkung einer Grunderwerbssteuerersparnis in einer Einheit mit dem notariellen Kaufvertrag vom 27. März 1967 gesehen worden sei, sei unbestritten; für die Frage des Zustandekommens einer Willenseinigung vor dem 23. November 1965 über den Erwerb von 3/4 der Liegenschaften bleibe dies jedoch ohne Bedeutung, ebenso auch die nachträglichen Anteilsverschiebungen mit dem schließlichen alleinigen Kauf der Liegenschaften durch die Klägerin.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin, die den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend macht, die Urteile der Untergerichte dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil des Oberlandesgerichtes Linz zu bestätigen.

Die Revision ist berechtigt.

Im vorliegenden Fall war der Beklagte als Notar von der Klägerin damit beauftragt, den Kaufvertrag mit der Verkäuferin E* M* zu verfassen und damit im Zusammenhang stehende Rechtshandlungen zu setzen. Gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für *, mit dem der Klägerin für den Erwerb von drei Vierteln der Liegenschaften EZ * und * KG * die Bezahlung einer 8 %igen Grunderwerbsteuer vorgeschrieben worden war, wurde die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde eingebracht, da die Klägerin der Auffassung war, als Adoptivtochter der E* M* nur eine Grunderwerbsteuer von 2 % (§ 14 Abs 1 Z 1 GrEStG) bezahlen zu müssen. Der Beklagte war von der Klägerin beauftragt, die vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Vollmacht für den Rechtsanwalt Dr. P*, der die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde gefertigt hatte, rechtzeitig vorzulegen. Es ist unbestritten, daß die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde sachlich nicht erledigt, sondern das Verfahren eingestellt wurde, weil aus Verschulden des Beklagten die rechtzeitige Vorlage der Vollmacht der Klägerin unterblieben war. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand ein Vertrag, auf den in erster Linie die Vorschriften der Notariatsordnung und hilfsweise die über den Bevollmächtigungsvertrag anzuwenden waren (vgl. EvBl 1972/124 u.a.; Kostner , Handkommentar zur Notariatsordnung 147; Stanzl in Klang 2IV/1, 794). Der Beklagte ist daher schuldig, der Klägerin den durch sein Verschulden verursachten Schaden zu ersetzen (§ 1012 ABGB). Die Klägerin behauptet, dadurch einen Schaden erlitten zu haben, daß sie statt der 2 %igen eine 8 %ige Grunderwerbsteuer bezahlen mußte. Da wegen des schuldhaften Verhaltens des Beklagten keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes erfloss, kann nicht mehr mit absoluter Gewissheit beurteilt werden, ob die Klägerin mit ihrer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde Erfolg gehabt hätte. Ein Schaden der Klägerin aus dem schuldhaften Verhalten des Beklagten könnte aber nur dann eingetreten sein, wenn die Klägerin letztlich nur zur Bezahlung der geringeren Grunderwerbsteuer verhalten worden wäre. Das wäre der Fall, wenn der gemäß § 1 Abs 1 Z 1 GrEStG der Grunderwerbsteuer unterliegende Kaufvertrag erst nach dem Wirksamwerden der Adoption der Klägerin durch E* M* abgeschlossen und erst damit ein steuerpflichtiger Erwerbsvorgang (§ 16 Abs 1 GrEStG) verwirklicht worden wäre. Da eine Ungewißheit über das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens verbleiben muß, kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, zu wessen Lasten ein verbleibender Zweifel zu gehen hat.

Bei Verletzung vertraglicher Pflichten hat ohne Rücksicht auf die Art des Vertragsverhältnisses eine Umkehr der Beweislast stattzufinden, weil das Gesetz verhindern will, daß der Geschädigte, für den die Lebensverhältnisse in der Sphäre des Verantwortlichen nicht durchschaubar sind, in Beweisnotstand gerät (EvBl 1974/138 u.a.; Koziol , Österr. Haftpflichtrecht I 266). Dies gilt aber nur für den Beweis der Nichtschuld (EvBl 1976/63 u.a.), den der Beklagte gar nicht angetreten hat. Anderes gilt für den Beweis, daß zwischen dem schuldhaften Verhalten und dem eingetretenen Schadenserfolg ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Den Beweis dafür hat der Kläger zu erbringen (EvBl 1957/171 u.a.; Koziol a.a.O. 262, 267). Eine Unterlassung ist dann für den Schadenserfolg kausal, wenn die Vornahme einer bestimmten aktiven Handlung das Eintreten des Erfolges verhindert hätte ( Koziol aaO 43). Bei einer Unterlassung kommt in der Regel allerdings nur eine Beweisführung unter Bedachtnahme auf die Wahrscheinlichkeit des Tatsachenzusammenhanges in Betracht. Der Geschädigte ist dafür beweispflichtig, daß überwiegende Gründe dafür vorliegen, der Schaden sei durch das Verhalten des Beklagten herbeigeführt worden (JBl 1972, 426; JBl 1971, 307; JBl 1960, 188 u.a.). Da der Sachverhalt im Revisionsverfahren nicht mehr strittig und auch klar ist, welchen Sachverhalt auf Grund welcher Beschwerdeausführungen der Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen hatte, kommt es im vorliegenden Fall allerdings nicht mehr auf eine Beweisführung, sondern auf rechtliche Beurteilung an. Entscheidend ist, ob die hypothetische Nachvollziehung der rechtlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes und des Vorgehens allenfalls noch zur Amtshandlung durch ihn berufener Verwaltungsbehörden dazu führt, daß die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit letztlich mit ihrer Auffassung, daß der Kaufvertrag mit E* M* zur Gänze erst nach der Rechtswirksamkeit ihrer Adoption durch diese zustandegekommen sei, durchgedrungen wäre.

Gewisse Anhaltspunkte dafür, wie der Verwaltungsgerichtshof über die zweite Beschwerde der Klägerin entschieden hätte, ergeben sich aus dessen erster Entscheidung (Zl 1750/68). Der Verwaltungsgerichtshof berief sich in dieser Entscheidung vor allem auf die Bestimmung des § 1054 ABGB, wonach ein Kaufvertrag mit der Einigung der Vertragsparteien über Kaufgegenstand und Kaufpreis zustande kommt. Der Verwaltungsgerichtshof hob hervor, daß es auf den. Anspruch auf Übereignung eines inländischen Grundstückes ankomme, so daß die Unterfertigung einer einverleibungsfähigen Kaufvertragsurkunde nicht Voraussetzung für die Verwirklichung des steuerpflichtigen Erwerbsvorganges sei, stellte aber auch klar, allein die Tatsache, daß verschiedene Wirkungen des Vertrages auf den 1. Dezember 1965 zurückbezogen worden seien, habe noch nichts darüber aussagen müssen, daß bereits damals ein Kaufvertrag zustandegekommen sei. Der Verwaltungsgerichtshof hielt eine Ergänzung des Verfahrens insbesondere dahin für erforderlich, ob am 1. Dezember 1965 auch schon eine Einigung über die Höhe der der Verkäuferin zu bezahlenden monatlichen Rente, aber auch darüber bestanden habe, zu welchen Teilen die Klägerin und ihr Ehegatte Eigentum erwerben sollten. Durch die Aufhebung des Bescheides der Finanzlandesdirektion für * trat die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hatte (§ 42 Abs 3 VwGG); der Klägerin war es also unbenommen, im fortgesetzten Verfahren auch zusätzliche Argumente vorzutragen. Die Klägerin wollte in diesem vor allem dartun, daß der Abschluß des Vertrages vom 27. März 1967 keineswegs eine Wiederholung einer bereits zuvor zustandegekommenen Einigung gewesen sei, sondern daß tatsächlich auch später noch ernsthaft um eine solche gerungen worden sei. Sie beantragte hiezu insbesondere die Vernehmung des Rechtsanwaltes der Verkäuferin DDr. H* K* und des Beklagten, um zu beweisen, daß E* M* und die Ehegatten G* wirklich auf dem Standpunkt gestanden seien, es bestehe kein verbindlicher Vertrag. In ihrer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde gegen den neuerlichen Bescheid der Finanzlandesdirektion für * machte die Klägerin vor allem geltend, daß es unmöglich schon im Jahre 1965 zu einer beide Teile bindenden Vereinbarung gekommen sein könne, wenn späterhin nicht weniger als drei Verkaufsvertragsentwürfe erstellt und abgelehnt worden seien, in denen jeweils die Person des Käufers und der Kaufpreis, insbesondere aber die Art seiner Berichtigung, verschieden eingesetzt gewesen seien; daraus könne nur der Schluß gezogen werden, daß die Parteien sich bis 27. März 1967 über den Vertragsinhalt nicht einig gewesen seien. Insbesondere wehrte sich die Klägerin dagegen, daß die Finanzlandesdirektion für * die Differenzen der Vertragsteile bis zum Jahre 1967 lediglich am Ergebnis, das nur gewisse Modifikationen zum Jahre 1965 beinhaltet habe, gemessen habe. Als Verfahrensmangel rügte die Beschwerde die Nichtvernehmung der Zeugen DDr. H* K* und des Beklagten, die bestätigen hätten können, daß bis 1967 eine völlig verworrene Lage bestanden habe und diese für den letztlichen Abschluß des Kaufvertrages mit ein wesentlicher Grund gewesen sei.

Bei der hypothetischen Nachvollziehung des aus dem Verschulden des Beklagten nicht ergangenen Verwaltungsgerichtshoferkenntnisses muß, soweit es möglich ist, die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in ähnlichen Fällen berücksichtigt werden. Auch das Erkenntnis Slg 4147 (F) /1970 hebt hervor, daß der Kaufvertrag bei Einigung über Ware und Preis zustandekommt; der Einwendung des dortigen Beschwerdeführers, daß erst ein notarieller Kaufvertrag errichtet werden müsse, entgegnete der Verwaltungsgerichtshof, daß auch schon ein bloß mündlich abgeschlossenes Kaufgeschäft einen Übereignungsanspruch zu begründen vermag, soferne die Partei nicht ausdrücklich die Schriftlichkeit eines Vertrages vereinbarten (vgl auch Dorazil-Schwärzler , GrEStG 2 55 Czurda , Kommentar zum GrEStG § 1 Anm 130). Eine Punktation ist ausreichend (Zl 112/71, ebenso Zl 749/71; Dorazil-Schwärzler aaO 47; Czurda aaO § 1, Anm 131). Eine Verzögerung der Errichtung der verbücherungsfähigen schriftlichen Ausfertigung eines bereits verbindlich geschlossenen Kaufvertrages läßt also die Steuerschuld nicht auf einen späteren Zeitpunkt hinausschieben. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch mehrfach zum Ausdruck gebracht, daß der grunderwerbssteuerpflichtige Vorgang nur verwirklicht ist, sobald die Parteien in der Außenwelt ihren Willen, ein Rechtsgeschäft abzuschließen (z.B. durch Unterfertigung der Vertragsurkunde) gehörig kundgetan haben (Slg 4590/F/1973; in diesem Sinne auch bereits Slg 3501/F/1966). Der Verwaltungsgerichtshof betonte auch, daß der Wille, die Sache zu verkaufen bzw. zu kaufen, eindeutig in Erscheinung getreten sein muß (Zl 346/68). Vom anderen Teil hingenommene Korrekturen einer nicht formellen Erklärung sollen nicht zur Folge haben, daß eine Einigung zwar als widerrufen, aber doch als abgabeerklärungspflichtig (§ 18 Abs 1 GrEStG) gilt. In allen erwähnten Fällen, in denen noch keine einverleibungsfähige Urkunde bestand, waren trotz des Hinweises auf das Genügen der mündlichen Willenseinigung auch bereits schriftliche Vereinbarungen vorhanden. Es kann nicht angenommen werden, daß der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die Ehegatten G* mit Duldung durch E* M* bei erster Kenntnis des schriftlichen Vertragsentwurfes sofort weigerten, ihn zu unterfertigen und einen bindenden Vertrag anzuerkennen, keine klare Feststellung verlangt hätte, wie denn die von der Finanzlandesdirektion für * angenommene vorherige Willenseinigung der Vertragsparteien eindeutig in Erscheinung getreten sei bzw. wie die Vertragsparteien ihren Willen, das Rechtsgeschäft abzuschließen, gehörig kundgetan hätten; es kann ihm auch nicht unterstellt werden, daß er nicht eine Prüfung verlangt hätte, ob sich nicht aus dem späteren Verhalten der Parteien ergeben hätte, daß in Wahrheit keine völlige Einigung zustandegekommen war, und es nicht letztlich der Beurteilung der Vertragsteile überlassen hätte, ob sie eine ausreichende Willensübereinstimmung erzielt hatten oder nicht, also allenfalls ein (versteckter) Dissens gegeben war. Wenn nämlich schon eine Pflicht zur raschen Abgabenerklärung binnen zwei Wochen besteht, muß es den Parteien auch genügend klar sein können, eine solche erstatten zu müssen. Es soll nur Mißbrauch vorgebeugt, nicht aber den Parteien schwer Zumutbares abverlangt werden. Erwiesen ist nun, daß eine Abgabenerklärung erstmals zum Kaufvertrag zum 27. März 1967 vorgelegt wurde. Gemäß § 18 Abs 2 GrEStG sind zur Vorlage der Abgabenerklärung nicht nur die Parteien, sondern auch der Notar, der beim Erwerb des Grundstückes oder bei Errichtung der Vertragsurkunde über den Erwerb mitgewirkt hat, verpflichtet. Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß der Notar Dr. J* vorsätzlich oder fahrlässig seiner Verpflichtung zur Vorlage der Abgabenerklärung im Jahre 1965 nicht nachgekommen sei. Er muß also zumindest damals wohl trotz der beiderseitigen telephonischen Erklärungen an ihn ebenso der Auffassung gewesen sein, daß der Erwerbsvorgang bei Weigerung der Unterschriftleistung der Parteien auf die von ihm entworfene Vertragsurkunde noch nicht verwirklicht war. Es muß dann aber angenommen werden, daß der Verwaltungsgerichtshof verlangt hätte, das Verhalten der Vertragsparteien noch näher zu prüfen und insbesondere durch Vernehmung des DDr. H* K* und des Beklagten zu klären, ob die Parteien sich nicht tatsächlich auch nach dem 23. November 1965 darüber einig waren, keinen verbindlichen Vertrag abgeschlossen zu haben, und auch in der Folge noch ernsthaft über den Inhalt des Vertrages, insbesondere auch über den Preis und seine Entrichtung, verhandelten. Der Oberste Gerichtshof nimmt also an, daß der Verwaltungsgerichtshof auf Grund der Beschwerdeausführungen der Klägerin sich abermals veranlaßt gesehen hätte, den Bescheid der Finanzlandesdirektion für * zumindest wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Für das fortgesetzte Verfahren ist anzunehmen, daß die Verfahrensergebnisse sodann gleich gewesen wären wie vor den Untergerichten in diesem Rechtsstreit.

Für das Zustandekommen eines Vertrages ist die Einigung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens erforderlich (JBl 1973, 617 und die dort zitierte weitere Judikatur; vgl. Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 53). Eine Einigung der Parteien über den Vertragsinhalt ist erst anzunehmen, wenn über sämtliche Vertragsbestimmungen Einigkeit besteht. Solange über einzelne Vertragsbestimmungen – wesentliche oder unwesentliche –Fragen noch offen sind, ist der Vertrag nicht zustandegekommen (JBl 1973, 617). Zum Zustandekommen eines Kaufvertrages genügt allerdings grundsätzlich die Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis (§ 1054 ABGB). Daß Nebenpunkte nicht besprochen wurden, steht der Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages grundsätzlich nicht entgegen (SZ 44/73; EvBl 1962/452 u.a.). Die fehlenden Punkte sind vielmehr aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen (SZ 44/73; NZ 1969, 24; EvBl 1966/493 u.a.). Voraussetzung für die Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages unter diesen Voraussetzungen ist es aber, daß die Nebenpunkte gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht wurden. War hingegen eine Vereinbarung über offengebliebene Punkte – auch unwesentliche – vorbehalten, gilt der Vertrag als noch nicht geschlossen und kommt erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben (JBl 1976, 41; SZ 44/73 u.a.; Ehrenzweig 2 II/1, 128 f; Gschnitzer , Lehrbuch Allgemeiner Teil 186 und in Klang 2 IV/1, 53 f); dann ist nämlich davon auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag ohne Einigung über die Nebenpunkte nicht schließen wollten (SZ 44/73; Ehrenzweig 2 I/1, 239; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 96). Der Parteienwille ist darin frei, die Perfektion des Kaufvertrages von der Einigung über weitere Themen abhängig zu machen; diese mögen aus objektiver Sicht so unwesentlich sein wie auch immer, sie werden durch den Parteiwillen wesentlich ( Mayer-Maly in Klang 2 IV/2, 218; vgl. derselbe in ÖJZ 1973, 197 f).

Im vorliegenden Fall steht fest, daß die Klägerin und ihr Ehegatte vor dem sogenannten Vorvertrag vom 11. Oktober 1965 einwandfrei zu erkennen gegeben hatten, daß sie auf eine Haftung der E* M* für eine bestimmte Beschaffenheit des Kaufgutes verzichten würden. Damals bestand aber noch keine Einigung über andere wesentliche Vertragspunkte; es war der Kaufpreis noch nicht fixiert und nicht einmal geklärt, in welchem Verhältnis die Klägerin und ihr Ehegatte Eigentum erwerben sollten. Die Klägerin und ihr Ehegatte waren dann aber noch in keiner Weise gebunden und konnten daher noch andere Vertragsbedingungen, auch solche, in denen sie zuvor Konzessionen gemacht hatten, verlangen (vgl. EvBl 1976/282 u.a.). Später wurde vom Gewährleistungsverzicht allerdings nicht mehr gesprochen, wozu die Klägerin und ihr Ehegatte aber nicht genötigt waren, weil im sogenannten Vorvertrag vom 11. Oktober 1965 davon nichts stand, so daß sie damit rechnen konnten, es werde auch der Vertragsentwurf des Dr. J* darüber nichts enthalten. Es ist nach dem festgestellten Sachverhalt aber auch zu keiner so eindeutigen Willenskundgebung der Vertragsparteien gekommen, um sagen zu müssen, der Vertragswille wäre im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehörig kundgetan worden bzw. eindeutig in Erscheinung getreten. Nach den Feststellungen kam es in dem von den Untergerichten als entscheidend angesehenen Zeitraum überhaupt zu keinem direkten Kontakt zwischen den Ehegatten G* und E* M*. Schriftlich gab, ohne daß damals schon geklärt gewesen wäre, zu welchen Anteilen die Klägerin und ihr Ehegatte überhaupt kaufen sollten, W* G* auch namens der Klägerin jedenfalls nur den Auftrag, den Kaufvertrag vorzubereiten . Der später dazugekommene, angeblich bestimmte „Vertragswille“ der Klägerin und ihres Ehegatten wurde von W* G* gar nicht E* M*, sondern dem Notar Dr. J* telephonisch mitgeteilt; auch dieser trat mit E* M* nur telephonisch in Verbindung. Es muß schon mehr als fraglich sein, ob auf diese für einen so bedeutenden Vertrag auffallend formlose Weise überhaupt eine Willenseinigung zwischen den Ehegatten G* und E* M* so eindeutig in Erscheinung getreten sein könnte, daß sie den Beteiligten und dem Notar auch klar sein ließ, damit einen steuerpflichtigen Erwerbsvorgang verwirklicht und demzufolge auch die Zweiwochenfrist des § 18 Abs 1 GrEStG für die Abgabenerklärung in Lauf gesetzt zu haben. Es steht aber nicht einmal fest, daß Dr. J* überhaupt den Auftrag hatte, das ihm von W* G* Mitgeteilte an E* M* weiterzugeben und auf diese Weise eine Willensübereinstimmung zu vermitteln. Ein verbindlicher Vertragswille kann dann aber nicht als gegeben angesehen werden, wenn späterhin nicht nur die Klägerin und ihr Ehegatte, sondern auch E* M* nicht nur die Unterfertigung des schriftlichen Vertragsentwurfes des Notars Dr. J* ablehnten, sondern auch das Nichtbestehen einer bindenden Vereinbarung akzeptierten und in neue Vertragsverhandlungen eintraten, die letztlich mehr als ein Jahr dauerten, während welcher sie sich eindeutig wie Personen verhielten, die sich noch nicht geeinigt hatten. Es steht doch fest, daß beide Teile ihren Rechtsanwälten versicherten, es bestehe kein verbindlicher Kaufvertrag und insbesondere keine Einigung über den Kaufpreis; es wurde auch über diesen ernstlich noch verhandelt und erst viel später, nicht zuletzt deswegen, weil der Ehegatte der Klägerin das Hotel bereits seit 1. Dezember 1965 geführt hatte und eine Rückgängigmachung auf schwer zu überwindende Schwierigkeiten führen mußte, eine Einigung erzielt. Diese beiderseitige Haltung kann nur dahin verstanden werden, daß dem Notar Dr. J* zunächst nur der beiderseitige Wille mitgeteilt worden war, einen Entwurf unter Bedachtnahme auf die bekanntgegebenen Vertragsbedingungen aufzusetzen, die Parteien aber vor Kenntnisnahme des Wortlautes des gesamten Vertrages und seiner Genehmigung nicht gebunden sein wollten; im Zweifel kann jedenfalls einer nur telephonisch dem Vertragsverfasser (und nicht dem Vertragspartner) kundgetanen Willensäußerung keine größere Bedeutung beigemessen werden. Daß sie auch der Notar Dr. J* nicht anders verstand, ist, wie schon erwähnt wurde, daraus zu schließen, daß er auch selbst keine Abgabenerklärung trotz sonst bestehender gesetzlicher Verpflichtung hiezu überreichte; es hätte auch für E* M* kein Grund bestanden, nicht auf Erfüllung einer schon zustandegekommenen Vereinbarung zu bestehen, wenn sie eine solche angenommen hätte. Die aus dem Vertragstext festgestellte Nichteinigung über den Gewährleistungsverzicht kann auch nicht als Nichteinigung über eine unwesentliche Nebenbestimmung angesehen werden, betrag sie doch, weil die Käufer auf bestimmte, ihnen sonst zustehende gesetzliche Ansprüche verzichten sollten, letztlich auch den Kaufpreis, was insbesondere aus der folgenden Forderung der Klägerin und ihres Ehegatten, für den Gewährleistungsverzicht geringere Rentenzahlungsverpflichtungen übernehmen zu wollen, deutlich wird. Eine Willensänderung der Klägerin und ihres Gatten zur Frage des Gewährleistungsverzichts noch vor Entstehen der vertraglichen Verbindlichkeit wurde auch mit dem Hinweis plausibel gemacht, daß sie nach Übernahme der Geschäftsführung des Hotels mehr Mängel festgestellt hätten als sie ursprünglich bemerkt hatten. Das Grunderwerbssteuergesetz kann nicht dahin verstanden werden, es hätte in einem solchen Fall trotz der bei erster Gelegenheit erfolgten Klärung durch beide Teile, den entworfenen Vertrag mangels Einigung in einem Vertragspunkt nicht gelten lassen zu wollen und in neue Verhandlungen einzutreten, trotzdem von der Verwirklichung eines steuerpflichtigen Erwerbsvorganges ausgehen zu wollen; man müßte dann nämlich eine Rückgängigmachung des Erwerbsvorganges bei aufrechtbleibender Steuerpflicht mangels rechtzeitiger Anzeige des Erwerbsvorganges (§ 20 Abs 1 Z 1 GrEStG) und das Entstehen einer neuen Steuerpflicht bei Abschluß des Vertrages vom 27. März 1967 annehmen, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Daß aber zumindest zwischen der beiderseitigen Ablehnung der Unterfertigung des Vertragsentwurfes und der neuerlichen Einigung im Jahre 1967 keine vertragliche Verpflichtung bestand, kann nicht bezweifelt werden. Daß diese dann dem vom Notar Dr. J* entworfenen Vertrag sehr ähnlich war, kann unter diesen Umständen ebenso wenig Bedeutung haben wie die aus wirtschaftlichen Erwägungen sehr naheliegende Vereinbarung, zahlreiche Wirkungen des am 27. März 1967 abgeschlossenen Vertrages auf den 1. Dezember 1965 zurückzubeziehen und damit Verrechnungsschwierigkeiten zu ersparen. Daraus den Schluß ziehen zu wollen, man sei sich ohnehin vor dem 23. November 1965 völlig einig gewesen, es habe seither immer ein verbindlicher Vertrag bestanden, ist nach den Feststellungen der Untergerichte nicht gerechtfertigt. Der spätere Vertragsabschluß vom 27. März 1967 war damit aber keineswegs nur die Durchführung des schon vor dem 23. November 1965 abgeschlossenen Kaufvertrages in einverleibungsfähiger Form, sondern das Ergebnis der späteren Einigung. Dafür, daß die Parteien etwa gar nur zur Umgehung einer höheren Steuerverpflichtung einen neuen Vertrag ausgefertigt hätten, bestehen bei Berücksichtigung der Tatsache, daß lang und ernsthaft verhandelt wurde, keine Anhaltspunkte. Es kann nicht angenommen werden, daß der Verwaltungsgerichtshof bei Kenntnis aller Umstände, wie sie nun festgestellt wurden und bei ordnungsgemäßer Ergänzung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden auch in diesem hervorgekommen wären, zu einem anderen Ergebnis gelangen hätte können.

Die Finanzlandesdirektion für * setzte für das Viertel, das die Klägerin eindeutig erst im Jahre 1967 erwarb, nur eine 2 %ige Grunderwerbsteuer fest. Sie ging damit keineswegs davon aus, daß der Adoptionsvertrag nur zur Umgehung der Abgabepflicht abgeschlossen worden wäre (§ 22 BAO), wie die Revisionsbeantwortung meint. Es kann daher kein Zweifel bestehen, daß die Finanzlandesdirektion für *, hätte sie eine Einigung im Jahre 1965 nicht angenommen, für den gesamten Erwerbsvorgang nur eine 2 %ige Grunderwerbsteuer festgesetzt hätte. Wenn bei einem „für den Fall der Scheidung“ geschlossenen Vergleich der Erwerbsvorgang erst nach der Scheidung liegt (vgl die bei Dorazil-Schwärzler aaO 368 unter Nr. 8 angegebene Judikatur), muß gleiches bei einem „für den Fall der Adoption“ abgeschlossenen Vertrag gelten. Zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beklagten und den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden, daß sie ihren richtigen Standpunkt, sie müsse auch für die Dreiviertel-Liegenschaftsanteile nur eine 2 %ige Grunderwerbsteuer bezahlen, nicht mehr durchsetzen konnte, besteht damit ein adäquater Kausalzusammenhang, so daß der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach zu Recht besteht. Der Höhe nach ist er nur insoweit strittig, als die Klägerin 4 % übersteigende Zinsen begehrt.

Zu den Zinsen stellte das Erstgericht fest, daß die Klägerin zur Bezahlung der Grunderwerbsteuer an das Finanzamt * am 13. April 1973 ein Darlehen von 173.370,– S eingeräumt worden sei, das mit 10,5 % zu verzinsen und in Monatsraten von 5.000,— S zu tilgen sei; es sei jedoch nicht bekannt, welche Beträge die Klägerin bisher zurückgezahlt habe. Nicht erweislich sei, daß die Klägerin mit einem 10,5 % oder 9,5 % zu verzinsenden Bankkredit arbeite, der seit 14. 4. 1973 immer mit einem höheren als dem Klagsbetrag ausgenutzt gewesen sei. Nähere Feststellungen traf das Erstgericht nicht, ohne daß die Klägerin dies in ihren Rechtsmitteln gerügt hätte. Es hat daher beim Zuspruch der gesetzlichen Zinsen zu verbleiben. Soweit die Klägerin mehr als 4 % Zinsen beansprucht, ist der Revision also ein Erfolg zu versagen. Im übrigen ist dem Klagebegehren aber stattzugeben; insoweit sind die Urteile der Untergerichte abzuändern.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 43, 52 ZPO. Die Klägerin hat ihr Begehren während des Rechtsstreites zum Teil fallen gelassen, ohne daß in vollem Umfange Zahlungen durch den Beklagten erfolgt wären. Da mit dem fallengelassenen Anspruch kein gesonderter Prozeßaufwand verbunden war, kann § 43 Abs 2 ZPO angewendet werden, jedoch ist selbstverständlich nur ein Kostenzuspruch auf Basis des nun ersiegten Betrages möglich. Die Vorlage einer zweiten Zustimmungserklärung im Verfahren erster Instanz war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig. Schließlich ist ein Rechenfehler im Verzeichnis der Revisionskosten zu berücksichtigen.