9ObA84/08f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Richard Warnung und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Peter R*****, Angestellter, *****, vertreten durch Mag. Daniel Kornfeind, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A***** Versicherungs AG, *****, vertreten durch Dr. Georg Grießer ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert 35.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Februar 2008, GZ 8 Ra 95/07k 16, womit über Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 10. Jänner 2007, GZ 19 Cga 35/06i 12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe :

Der Kläger war bei der beklagten Versicherungs AG als Angestellter im Außendienst tätig. Sein Dienstverhältnis wurde über seinen Wunsch zum 31. 3. 2005 einvernehmlich aufgelöst.

Das Dienstverhältnis des Klägers unterlag dem Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen im Außendienst (in der Folge: KVA). Dessen § 6 hat - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut:

„Provisionszahlung nach Auflösung des Dienstverhältnisses

(1) Die vereinbarte Folgeprovision bleibt dem Angestellten unter der Bedingung einer ununterbrochenen Dauer des Dienstverhältnisses bei dem gleichen Dienstgeber durch mindestens drei Jahre gemäß den folgenden Bestimmungen gewahrt, längstens jedoch bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Dauer der von ihm selbständig vermittelten Versicherungsverträge nach Maßgabe des Prämieneinganges; dabei werden nach Beendigung des Dienstverhältnisses eingetretene Prämienzuwächse nicht berücksichtigt. Keineswegs gebührt Folgeprovision, und zwar auch nicht zum Teile für Versicherungen, die dem Angestellten zur Betreuung oder Bearbeitung zugewiesen worden sind.

(2) Insoweit dem Angestellten eine Folgeprovision unter Berücksichtigung des Abs 1 zusteht, beträgt diese nach Endigung des Dienstverhältnisses, längstens bis zu seinem Tode, 50 % jener Folgeprovision, auf die der Angestellte Anspruch hätte, wenn noch ein Dienstverhältnis bestünde.

...

(4) Kündigt der Dienstnehmer das Dienstverhältnis und betätigt er sich sodann für ein anderes Versicherungsunternehmen, so behält er den Anspruch auf die Hälfte der ihm gemäß Abs 2 zustehenden Folgeprovision."

(5) Es besteht kein Anspruch auf Folgeprovision oder auf Teile einer solchen, wenn der Angestellte etwas unternimmt, was eine Beeinträchtigung oder Schmälerung des Geschäftsbestandes oder der geschäftlichen Interessen oder des Ansehens des Dienstgebers zur Folge haben könnte.

..."

Mit seiner Stufenklage begehrt der Kläger von der Beklagten die Rechnungslegung über die Folgeprovisionen der von ihm vermittelten Versicherungsverträge für den Zeitraum vom 1. 7. 2005 bis zum 28. 2. 2006 und die Zahlung des sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Guthabens. Ferner begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte auch über den 28. 2. 2006 hinaus verpflichtet sei, Rechnung über die Folgeprovisionen der vom Kläger vermittelten Versicherungsverträge zu legen und den sich daraus ergebenden Guthabensbetrag zu zahlen.

Die ihm nach § 6 KVA gebührenden Folgeprovisionen seien ihm bis Juni 2005 ausgezahlt worden. Danach habe die Beklagte die Rechnungslegung und Auszahlung der Folgeprovisionen unter Berufung auf § 6 KVA mit der Behauptung eingestellt, der Kläger habe planmäßig und gezielt Kunden abgeworben. Tatsächlich habe der Kläger jedoch keinerlei Verstöße iSd § 6 KVA begangen.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger besitze die Gewerbeberechtigung der „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten als Subunternehmer eines einzigen anderen Versicherungsmaklers" und sei in dieser Funktion als Mitarbeiter einer Versicherungsmakler GmbH tätig. Der Kläger könne iSd § 6 Abs 4 KVA von vornherein nur Anspruch auf 25 % der Folgeprovisionen haben. Nach § 6 Abs 5 KVA habe er aber seinen Anspruch zur Gänze verloren, weil er bei seinem neuen Arbeitgeber Aktivkunden der Beklagten abgeworben und bestimmt habe, Versicherungsverträge zur Beklagten aufzulösen und in Versicherungsverträge der Konkurrenz zu konvertieren.

Der Kläger bestritt, Kunden der Beklagten abgeworben zu haben, stellte jedoch außer Streit, dass iSd § 6 Abs 4 KVA eine Kürzung seiner Folgeprovisionen auf 25 % stattzufinden habe.

Das Erstgericht gab mit Teilurteil dem Rechnungslegungsbegehren des Klägers statt. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Der Kläger begann Ende April 2005 als Versicherungsmakler zu arbeiten. Die Gewerbeberechtigung der „Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten als Subunternehmer eines einzigen anderen Versicherungsmaklers" wurde ihm im Mai 2005 erteilt.

Zur Zeit seines Ausscheidens bei der Beklagten hatte der Kläger an die 1200 Kunden betreut. Sein Kundenstock wurde nach seinem Ausscheiden auf einige Mitarbeiter der Beklagten aufgeteilt. Diese teilten den Kunden schriftlich mit, dass der Kläger aus dem Unternehmen der Beklagten ausgeschieden sei. Unter den vom Kläger betreuten Kunden befanden sich viele Verwandte oder Bekannte oder Freunde des Klägers, die ihn in der Folge anriefen und ihn fragten, was los sei. Etliche Kunden, die die Handynummer des Klägers hatten, riefen ihn ebenfalls an. Der Kläger erzählte bei solchen Anrufen, dass er jetzt in einem Maklerbüro tätig sei. Er wurde von vielen Kunden ersucht, ihnen eine Visitenkarte zu schicken, was er auch tat. Er erzählte den Kunden auch, was er jetzt beruflich mache. In der Folge wendeten sich manche dieser Kunden im Zusammenhang mit Versicherungsverträgen an den Kläger, manche haben sich nicht mehr gemeldet.

Bis zum Jahresende 2005 riefen auf diese Art etwa 100 der vom Kläger früher betreuten Kunden an. Etwa 30 bis 40 davon wollten von ihm weiter betreut werden. Von sich aus kontaktierte der Kläger ehemalige Kunden nicht.

Viele der Kunden, die sich an den Kläger gewandt hatten, hatten bei der Beklagten gute Versicherungsverträge oder aber Verträge, aus denen sie nicht leicht aussteigen konnten. Es kam auch vor, dass Kunden unterversichert waren, worauf der Kläger in der Folge angepasste Verträge wieder bei der Beklagten vermittelte. Es kam auch vor, dass er für Kunden, die er früher betreut hatte, zusätzliche Risken ebenfalls bei der Beklagten versicherte. Auch Neukunden führte er im Rahmen seiner Vermittlertätigkeit der Beklagten zu, und zwar dann, wenn das Produkt der Beklagten besser war, als das anderer Versicherungen. Es kam aber auch vor, dass vom Kläger schon früher betreute Kunden über seine Vermittlung bei anderen Versicherungen abschlossen und die Verträge bei der Beklagten kündigten. Dem ging regelmäßig voraus, dass der Kläger über Ersuchen der betroffenen Kunden eine Kosten- und Risikoanalyse durchführte. Je nach dem Ergebnis dieser Analysen kam es vor, dass sich die Kunden für eine andere Versicherung entschieden. Wenn sich Kunden entschieden hatten, ihren Versicherungsvertrag bei der Beklagten zu kündigen und das bisher versicherte Risiko bei einer anderen Versicherung zu versichern, kündigte der Kläger namens dieser Kunden die Versicherungsverträge bei der Beklagten.

Dieser Sachverhalt wurde vom Erstgericht wie folgt rechtlich beurteilt:

§ 6 Abs 5 KVA sei eine bedenkliche Bestimmung, weil sie den Wegfall bereits erworbenen Entgelts anordne. Sie könne jedenfalls nicht so verstanden werden, dass es auch in jenen Fällen zu einem Entfall der Provisionen komme, in denen der ehemalige Dienstnehmer Kunden nicht aktiv abwerbe, sondern diese nur auf ihr Ersuchen weiter betreue. Schließlich sei der Kläger als Versicherungsmakler zur bestmöglichen Betreuung der Kunden verpflichtet. Die Formulierung „... wenn der Angestellte etwas unternimmt ...", sei jedenfalls eng auszulegen; das Verhalten des Kläger sei davon nicht umfasst. Dem Rechnungslegungsbegehren sei daher Folge zu geben.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Teilurteil.

Die in der Versicherungsbranche übliche „Folgeprovision" bestehe darin, dass der Angestellte neben der meist in einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Erstprämie bemessenen Abschlussprovision zusätzliche periodische Vergütungen für die Dauer des Bestands des Versicherungsvertrags erhalte, die regelmäßig mit einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Folgeprämien bemessen werden. Auch bei der Folgeprovision handle es sich dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, die durch mehr als einmalige Erfolgsvergütung vorgenommen werde.

Das in § 6 Abs 5 KVA bei Vorliegen der dort angeführten Voraussetzungen normierte Erlöschen des Anspruchs auf Folgeprovision werde von der Rechtsprechung als eine dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende Konventionalstrafe qualifiziert. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung („etwas unternimmt"...) ergebe sich, dass der Anspruch nur dann erlösche, wenn der Angestellte aktiv tätig werde. Der Kläger sei hier jedoch nicht aktiv tätig geworden. Er habe weder Kunden abgeworben oder abzuwerben versucht, noch habe er falsche, nachteilige Informationen über Produkte der Beklagte verbreitet. Er habe lediglich im Rahmen seiner konkurrenzierenden Tätigkeit als Subunternehmer eines anderen Versicherungsmaklers seine ihm als Makler obliegenden Aufgaben dahingehend wahrgenommen, dass er für Kunden, die aus eigenem Wunsch von ihm betreut werden wollten, Kosten- und Risikoanalysen durchführte und die Kunden dem Ergebnis dieser Analysen entsprechend beriet. Dies habe manchmal zur Beendigung von Verträgen mit der Beklagten geführt, manchmal aber zur Versicherung weiterer Risken bei der Beklagten.

Dieses Verhalten des Klägers sei bereits durch § 6 Abs 4 KVA erfasst. Aus Wortlaut und Systematik der beiden Bestimmungen über den teilweisen und den gänzlichen Entfall der Folgeprovisionen ergebe sich, dass die bloße Ausübung einer Konkurrenztätigkeit ohne ein auf Beeinträchtigung der Interessen des früheren Dienstgebers gerichtetes aktives Tätigwerden des Angestellten nur mit dem Entfall des Anspruchs auf die Hälfte der Folgeprovisionen sanktioniert sein solle. Die Anwendung des § 6 Abs 5 KVA setze demgegenüber ein über die bloße Konkurrenztätigkeit hinausgehendes, aktives, treuwidriges Verhalten des Angestellten voraus. Einen Verstoß gegen seine Treuepflicht habe der Kläger aber nicht gesetzt. Die gegenteilige Rechtsauffassung der Beklagten hätte zur Folge, dass der Kläger in seinem neuen Vertragsverhältnis als Versicherungsmakler - jedenfalls für die Dauer des Bezugs von Folgeprovisionen - die Betreuung von Kunden der Beklagten generell ablehnen müsste bzw für diese jedenfalls keine Versicherungsanalysen erstellen dürfte, da solche Analysen stets mit dem Risiko verbunden seien, dass sich der Kunde nach ihrem Ergebnis für einen anderen Versicherer entscheide. Dieses Ergebnis sei durch Wortlaut und System des KVA nicht gedeckt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausführten, wertet die Rechtsprechung die in § 6 Abs 5 des KVA getroffene Vereinbarung des Erlöschens des Anspruchs auf Folgeprovision als Vereinbarung einer (dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegenden) Konventionalstrafe (RIS Justiz RS0029982; Arb 7578; zuletzt etwa 9 ObA 74/05f). Schon in 9 ObA 125/00y sowie in 8 ObA 45/04g wurde ausgesprochen, dass der in dieser Regelung normierte Anspruchsverlust deliktisches Verhalten des Angestellten bzw eine in ihrer Intensität die angeordnete Rechtsfolge rechtfertigende Verletzung der ihn treffenden Treuepflicht voraussetzt. Den Vorinstanzen ist auch beizupflichten, dass eine den früheren Dienstgeber konkurrenzierende Tätigkeit des Angestellten für sich allein nicht ausreicht, diese Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 Abs 5 KVA zu verwirklichen. Die bloße Konkurrenzierung des Dienstgebers ist vielmehr - wie ebenfalls die Vorinstanzen bereits ausgeführt haben - durch § 6 Abs 4 KVA umfasst, der für den Fall der Tätigkeit des Angestellten für ein anderes Versicherungsunternehmen die Kürzung der Folgeprovision auf die Hälfte des nach § 6 Abs 2 KVA zustehenden Anspruchs normiert.

Dass die den früheren Dienstgeber konkurrenzierende Tätigkeit des Angestellten als Versicherungsmakler auch dazu führen kann, dass der frühere Dienstgeber unmittelbar durch den Verlust von Verträgen betroffen ist, liegt auf der Hand. Dies ändert aber für sich allein nichts daran, dass eine solche Tätigkeit solange von § 6 Abs 4 KVA umfasst ist, als nicht ein zusätzliches, als Treuepflichtverletzung zu wertendes Verhalten des früheren Angestellten hinzutritt. Nur eine solche Treuepflichtverletzung ist geeignet, die Anwendung der in § 6 Abs 5 KVA normierten Rechtsfolge - die Verwirkung der vereinbarten Konventionalstrafe, die hier auf den Verlust bereits erworbenen Entgelts hinausläuft - zu rechtfertigen.

Ein derart treuwidriges Verhalten des Klägers wurde aber hier nicht festgestellt. Weder ist hervorgekommen, dass er planmäßig Kunden der Beklagten abgeworben hat, noch steht fest, dass er in irgendeiner Weise die Beklagte in ein ungünstiges Licht gesetzt (siehe etwa den zu Arb 7587 entschiedenen Fall) oder sonst unlautere Mittel angewendet hat. Vielmehr steht fest, dass der Kläger - je nach den Ergebnissen der von ihm im Einzelfall durchgeführten Kosten- und Risikoanalysen - nicht nur zur Kündigung von Verträgen der Beklagten geraten, sondern in einer Reihe von Fällen auch neue Verträge bzw die Versicherung weiterer Risken für die Beklagte vermittelt hat. Damit ist aber den Vorinstanzen beizupflichten, dass ein treuwidriges Verhalten des Klägers, das die Anwendung des § 6 Abs 5 KVA rechtfertigen könnte, nicht erwiesen ist.

Die gegenteilige Auffassung der Revisionswerberin würde darauf hinauslaufen, dass der Beklagte im Rahmen seiner nunmehrigen Tätigkeit an ihn herantretende Kunden, die über Verträge bei der Beklagten verfügen, abweisen müsste, weil andernfalls - bei entsprechenden Ergebnissen der Kosten- und Risikoanalyse - die Gefahr bestünde, dass seine Tätigkeit zur Kündigung eines Vertrags bei der Beklagten und damit zum Verlust des Folgeprovisionsanspruchs gegen diese führt. Eine derartige Einschränkung der Erwerbsfreiheit ist aber dem von den Kollektivvertragsparteien durch § 6 KVA geschaffenen System nicht zu entnehmen.

Dass - wie die Revisionswerberin meint § 6 Abs 5 KVA in jedem Fall weit auszulegen sei, ist der von ihr zitierten Entscheidung 9 ObA 74/05f, die sich gar nicht mit § 6 Abs 5 sondern mit § 6 Abs 4 KVA befasst, nicht zu entnehmen.

Nicht nachvollziehbar ist schließlich der Einwand der Revisionswerberin, dass nach der Rechtsauffassung der Vorinstanzen Situationen möglich seien, in denen der frühere Arbeitgeber Folgeprovisionen für Versicherungen zahlen müsse, die bereits vom Versicherungsnehmer gekündigt seien. Schließlich stellt ja § 6 Abs 1 KVA sicher, dass der Folgeprovisionsanspruch nur nach Maßgabe des Prämieneingangs besteht, sodass eine Situation, dass der frühere Dienstgeber Folgeprovision für einen Zeitraum zahlen muss, in dem er aus dem bereits beendeten Versicherungsvertrag keine Prämien mehr erhält, nicht eintreten kann.

Zusammenfassend ist daher mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass die Tatsache, dass der Angestellte eine seinen früheren Dienstgeber konkurrenzierende Tätigkeit ausübt, von § 6 Abs 4 KVA erfasst ist und für sich allein den Anspruchsverlust nach § 6 Abs 5 KVA so lange nicht rechtfertigt, als nicht ein als Treuepflichtverletzung zu qualifizierendes Verhalten des (früheren) Angestellten hinzutritt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO. Vor der Entscheidung über das nach dem Ergebnis der Rechnungslegung bezifferte Zahlungsbegehren ist eine Kostenentscheidung, die hier eine Gesamtbeurteilung des Erfolgs der geltend gemachten Ansprüche erfordert, noch nicht möglich.