9Ob6/14v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** W*****, vertreten durch Mag. Andrea Willmitzer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Z*****verband *****, vertreten durch Dr. Rainer Schischka, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt 248.500 EUR sA (Rekursstreitwert: 26.441,60 EUR), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 16. Oktober 2013, GZ 39 R 85/13h 93, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 14. Jänner 2013, GZ 12 C 1088/08i 88, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird aufgehoben und in der Sache selbst erkannt, dass das Ersturteil dahin abgeändert wird, dass es einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Zuspruchs von 9.886,52 EUR sA wie folgt zu lauten hat:

1. Die Klagsforderung besteht mit 221.558,40 EUR zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit 194.745,55 EUR zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 26.812,85 EUR samt 4 % Zinsen aus 221.558,40 EUR von 19. 6. 2008 bis 12. 3. 2012 und aus 26.812,85 EUR seit 13. 3. 2012 zu bezahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 221.687,15 EUR zu bezahlen, sowie das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen.

Die Entscheidung über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren obliegt dem Erstgericht.

Entscheidungsgründe:

Am 24. 3. 1970 schloss die Stadt Wien als Grundeigentümerin der Liegenschaft EZ ***** mit dem Grundstück ***** mit dem Beklagten einen Generalpachtvertrag im Sinne des Kleingartengesetzes ab.

Am 28. 11. 2001 schloss der Beklagte als Generalpächter mit der Klägerin als Unterpächterin einen Unterpachtvertrag betreffend eine Parzelle auf diesem Grundstück ab. In Punkt 5.4. des Vertrags wurde geregelt, dass der Unterpächterin im Falle der Auflösung ein Anspruch auf Aufwendungsersatz auf Grundlage und nach Maßgabe des § 16 Abs 1 KlGG zustehe.

Mit Kaufvertrag vom 22. 6. 2004 kaufte die Klägerin von der Stadt Wien diese Kleingartenparzelle, ohne dass der Beklagte auf seine Pachtrechte verzichtete. Nach Einverleibung ihres Eigentums ließ die Klägerin von Juli 2006 bis September 2007 auf dem Grundstück ein Kleingartenwohnhaus errichten. In der Folge kündigte sie zum 31. 3. 2008 den Unterpachtvertrag auf und stellte den Kleingarten am 11. 4. 2008 an den Beklagten zurück.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin gemäß § 16 KlGG in Verbindung mit Punkt 5.4. des Unterpachtvertrags zuletzt (ON 58) den Betrag von 248.500 EUR als Entschädigung für den Wert der Baulichkeit der Außenanlagen (231.000 EUR), die Aufschließungskosten (10.000 EUR) und eine Einbauküche samt Geräten (7.500 EUR).

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Ein Ersatzanspruch bestehe nur für ein der Bauordnung entsprechend errichtetes Gebäude. Mit der Bebauung sei jedoch die höchst zulässige Grundfläche von 50 m 2 überschritten worden. Das Gebäude habe bei Übergabe an den Beklagten auch zahlreiche Mängel im Bereich der Kellerdecke/Terrasse und der Dachkonstruktion gehabt, die die Klägerin zu vertreten habe.

Im ersten Rechtsgang wurde geklärt, dass die Eigentümerstellung der Klägerin ihrem Ersatzanspruch als Unterpächterin iSd § 16 Abs 1 KlGG nicht entgegensteht (9 Ob 95/09z).

Im Zuge des weiteren Verfahrens kündigte der Beklagte den Generalpachtvertrag betreffend die streitgegenständliche Kleingartenparzelle auf und stellte den Kleingarten am 1. 12. 2011 an die Klägerin zurück.

Mit Schriftsatz vom 12. 3. 2012 (ON 66) erklärte der Beklagte, seinen gemäß § 9 KlGG mit der Rückgabe des Kleingartens fällig gewordenen Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen die Klagsforderung aufzurechnen, der im Ergebnis der Höhe der Klagsforderung entspreche. In der Folge (ON 85) schränkte er die Gegenforderung auf 224.698 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 12. 2011 ein (Sachwert abzüglich Kosten der Dachsanierung).

Die Klägerin bestritt und wandte ein, im Zeitpunkt der Übernahme der Parzelle durch den Beklagten seien keine Feuchtigkeitsschäden im Kellerbereich sowie im Dachgeschoss festgestellt worden. Lediglich die Ausführung der Terrasse sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Der Beklagte habe die Klägerin aber nie zur Behebung des Mangels an der Terrasse aufgefordert. Selbst nach Rückstellung der Liegenschaft an die Klägerin zum 1. 12. 2011 habe sie einen Anspruch gegen den Beklagten in Höhe von 44.100 EUR aus dem Titel des Schadenersatzes (30.100 EUR) sowie Wertminderung des Objekts (14.000 EUR).

Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung als mit 221.558,40 EUR und die Gegenforderung mit 211.671,88 EUR als zu Recht bestehend, verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 9.886,52 EUR samt 4 % Zinsen aus 221.558,40 EUR von 19. 6. 2008 bis 12. 3. 2012 und aus 9.886,52 EUR seit 13. 3. 2012 und wies das Mehrbegehren von 238.613,48 EUR sowie das Zinsenmehrbegehren ab.

Es stellte fest, dass das Kleingartenwohnhaus in Bezug auf die verbaute Fläche der Wiener Bauordnung entspricht, jedoch Mängel in der Dachkonstruktion aufweist, deren Behebung Sanierungskosten von 14.118 EUR netto erfordert. Der Terrassenaufbau war bei Rückgabe der Parzelle noch nicht fertiggestellt. Die Kosten der Errichtung eines fachgerechten Terrassenaufbaus betragen rund 10.000 EUR. Im Winter 2008/09 kam es zu einem Wassereintritt in den Keller des (nie benützten) Hauses. Mit Schreiben vom 17. 4. 2009 forderte der Verwalter der Klägerin den Beklagten zu Vorkehrungen auf, um die Baulichkeit in den Zustand der Rückgabe zu bringen und zu erhalten. Im Auftrag des Beklagten wurden im Juni 2009 Arbeiten an der Terrasse durchgeführt, die mangelhaft waren.

Den Herstellungswert des Kleingartenhauses bezifferte das Erstgericht unter Berücksichtigung der nicht hergestellten Terrasse und der an der Dachkonstruktion erforderlichen Sanierungsarbeiten mit 218.763,40 EUR (245.705 EUR abzüglich 10.000 EUR [Terrasse] abzüglich 16.941,60 EUR [Dachkonstruktion]).

Der Zeitwert des Objekts im Zeitpunkt der Übergabe an den Beklagten am 11. 4. 2008 wurde vom Erstgericht unter Bezugnahme auf § 16 KlGG mit 214.058,40 EUR (231.000 EUR abzüglich notwendiger Dachsanierung im Betrag von 16.941,60 EUR brutto) zuzüglich 7.500 EUR für die Montage einer Einbauküche beziffert, woraus sich nützliche Aufwendungen der Klägerin von 221.258,40 EUR ergäben.

Zum Zeitwert des Objekts im Zeitpunkt der Rückstellung an die Klägerin am 1. 12. 2011 führte das Erstgericht aus, da der Verpächter gemäß § 1096 Abs 1 ABGB verpflichtet sei, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten, könnten dem Beklagten Schäden aus dem nicht fertig gestellten Terrassenaufbau und den Mängeln an der Dachkonstruktion nicht zugerechnet werden. Seine Gegenforderung werde daher durch die Schäden nicht vermindert. Der Wert der Baulichkeit sei lediglich um den Zeitwert zu vermindern, der nach der Formel Wertminderung = Alter des Gebäudes durch gewöhnliche Nutzungsdauer des Gebäudes (sechzig Jahre) x 100 zum 1. 12. 2011 eine Wertminderung von rund 6,67 % ergebe. Ausgehend von einem Herstellungswert von 218.763,40 EUR und der Wertminderung betrage der Gebäudewert zum 1. 12. 2011 204.171,88 EUR. Zuzüglich der Kosten für die Einbauküche betrage die Gegenforderung des Beklagten daher 211.671,88 EUR.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Durch die Auflösung des Generalpachtverhältnisses durch den Beklagten und Rückstellung des Kleingartens an die Klägerin als Grundeigentümerin sei die Klägerin gegenüber dem Beklagten einerseits gemäß § 16 Abs 1 KlGG forderungsberechtigt, andererseits gemäß § 9 Abs 1 KlGG zum Aufwandersatz verpflichtet. Da sie als Grundeigentümerin daher die Schuldner und Gläubigerstellung vereinige, sei ihre Forderung auf Aufwandersatz gemäß § 1445 ABGB erloschen. Damit sei auch die Gegenforderung hinfällig geworden. Auf die weiteren Berufungsausführungen betreffend den Aufwandersatz gemäß § 16 Abs 1 KlGG sei daher nicht mehr einzugehen. Allerdings sei noch eine Verfahrensergänzung zum Schadenersatzanspruch der Klägerin aus einer möglichen Vereinbarung über Erhaltungspflichten und einer Verletzung von Aufklärungspflichten in Bezug auf den Zustand des Objekts sowie zur Wertminderung des Objekts erforderlich. Der Rekurs sei mangels Rechtsprechung zur Frage zulässig, ob durch die Vereinigung der Stellung als Liegenschaftseigentümer und Generalverpächter die Ansprüche nach § 16 Abs 1 KlGG einerseits und § 9 Abs 1 KlGG andererseits erlöschen.

In ihrem dagegen erhobenen Rekurs beantragt die Klägerin die Abänderung des Rekurses im Sinne einer Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig und im Ergebnis auch berechtigt .

1. Gemäß § 9 Abs 1 KlGG kann der Generalpächter bei Beendigung des Generalpachtverhältnisses vom Grundeigentümer den Ersatz für die von ihm oder von den Unterpächtern gemachten Aufwendungen beanspruchen, die zur kleingärtnerischen Nutzung notwendig oder nützlich sind, insbesondere für Obstbäume, Sträucher und sonstige Kulturen; für Baulichkeiten jedoch nur, wenn sie den Bauvorschriften entsprechend errichtet worden sind. Der Ersatz gebührt nach dem gegenwärtigen Werte, insofern er den wirklich gemachten Aufwand nicht übersteigt.

Gemäß § 16 Abs 1 KlGG kann der Unterpächter bei Beendigung des Unterpachtverhältnisses vom Generalpächter den Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen beanspruchen, die zur kleingärtnerischen Nutzung notwendig oder nützlich sind, insbesondere für Obstbäume, Sträucher und sonstige Kulturen; für Baulichkeiten jedoch nur, wenn sie den Bauvorschriften entsprechend errichtet worden sind. Der Ersatz gebührt nach dem gegenwärtigen Werte, insofern er den wirklich gemachten Aufwand nicht übersteigt.

§ 16 KlGG regelt sohin den Ersatz von Aufwendungen bei Beendigung von Unterpachtverhältnissen analog den Bestimmungen des § 9 KlGG (RV 472 BlgNR VIII. GP S 10).

2. Das vom Berufungsgericht angenommene Erlöschen einer Forderung durch Konfusion findet statt, „sooft auf was immer für eine Art das Recht mit der Verbindlichkeit in einer Person vereinigt wird“ (§ 1445 ABGB). Vereinigen sich also Schuldner und Gläubigerstellung aus ein- und demselben Schuldverhältnis in einer Person, so erlischt die Forderung, weil niemand gegen sich selbst Forderungen haben kann ( Griss in KBB 3 , § 1445 Rz 1 mwN; s auch RIS Justiz RS0034020; Holly in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1445 Rz 1). Ein Fall von Vereinigung iSd § 1445 ABGB liegt aber nicht schon dann vor, wenn Vertragspartner aus ein- und demselben Schuldverhältnis gegeneinander Forderungen und Zahlungspflichten haben, weil damit in der Regel nur eine Aufrechnungslage begründet wird.

3. In Fällen wie dem vorliegenden wäre eine Vereinigung von Schuldner- und Gläubigerstellung für den Aufwandersatzanspruch dann denkbar, wenn der Generalpächter nicht einen eigenen, sondern den Aufwandersatzanspruch des Unterpächters nach § 16 KlGG gegenüber dem Grundeigentümer als früherem Unterpächter geltend macht. Obwohl der Wortlaut des § 9 Abs 1 KlGG auf den ersten Blick in diese Richtung verstanden werden könnte („... kann der Generalpächter vom Grundeigentümer den Ersatz für die … von den Unterpächtern gemachten Aufwendungen beanspruchen“), ist jedoch nicht zu übersehen, dass § 16 Abs 1 KlGG einen eigenständigen Aufwandersatzanspruch des Unterpächters gegen den Generalpächter normiert, der Bestimmung des § 9 Abs 1 KlGG kein gesetzlicher Übergang dieses Anspruchs des Unterpächters auf den Generalpächter zu entnehmen ist und ein solcher Anspruch von der Klägerin auch nicht rechtsgeschäftlich an den Beklagten abgetreten wurde.

Im vorliegenden Fall resultieren die Ansprüche der Streitteile auf Aufwandersatz daher nicht aus ein- und demselben Schuldverhältnis, sondern aus verschiedenen Rechtsverhältnissen, nämlich dem Unterpachtverhältnis einerseits und dem Generalpachtverhältnis andererseits. Sie fußen auch in verschiedenen Anspruchsgrundlagen (§ 9 Abs 1 bzw § 16 Abs 1 KlGG). Dass ihnen darüber hinaus auch unterschiedliche Kündigungs- und Rückgabezeitpunkte zugrunde lagen, führt hier überdies zu einer divergierenden Nutzungsdauer und folglich zu unterschiedlichen Bewertungen der Höhe der Ersatzansprüche sowie zu unterschiedlichen Fälligkeiten.

Die Klägerin weist daher zu Recht darauf hin, dass es durch die Aufkündigung des Generalpachtvertrags durch den Beklagten und die Aufrechnung mit seinem Ersatzanspruch nach § 9 Abs 1 KlGG im Hinblick auf den Ersatzanspruch der Klägerin nach § 16 Abs 1 KlGG zu keiner Vereinigung der Schuldner und Gläubigerstellung in ihrer Person gekommen ist.

4. Den weiteren Erwägungen ist voranzustellen, dass nur die Differenz zwischen festgestellter Forderung und Gegenforderung, nicht aber die Feststellung des Zurechtbestehens der Forderung und der Gegenforderung rechtskraftfähig ist (s RIS Justiz RS0041026).

5. Soweit die Klägerin meint, dass die Gegenforderung mangels Bezifferung ihrer Höhe nicht zu berücksichtigen sei, erkennt sie selbst, dass der Beklagte im Zuge seiner Aufrechnungserklärung zur Höhe der Gegenforderung zunächst auf jene der Klagsforderung verwies und die Gegenforderung in der Folge auf 224.698 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 12. 2011 einschränkte. Die Höhe der Gegenforderung kann danach nicht als unbestimmt angesehen werden.

6. Bei Bestimmung der Gegenforderung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte gemäß § 9 Abs 1 KlGG als Ersatz für die Baulichkeit nur jenen Betrag geltend machen kann, der ihrem Wert zum Zeitpunkt der Rückgabe an die Klägerin entsprach. War das Objekt mangelhaft, wird dieser Wert gegenüber einem mangelfreien Objekt geringer sein. Die Frage, ob und von wem die Mängel zu vertreten sind, stellt sich daher nicht.

Soweit die Klägerin ihr Begehren dennoch auf einen vermeintlichen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung einer Anzeigepflicht des Beklagten iSd § 1097 ABGB stützt, übersieht sie, dass diese Anzeigepflicht dazu dient, dem Bestandgeber die Einhaltung seiner Erhaltungspflicht zu ermöglichen („Werden Ausbesserungen nötig, welche dem Bestandgeber obliegen, ...“). Im vorliegenden Fall wurde die Baulichkeit allerdings weder vom Grundeigentümer an den Generalpächter noch von diesem an den Unterpächter in Bestand gegeben. Die Genese der Vertragsverhältnisse sowie der Pachtzins von 280,67 EUR/Jahr weisen hier vielmehr auf eine reine Flächenpacht hin. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Klägerin aufgrund des Generalpachtvertrags gegenüber dem Beklagten zur Erhaltung des Kleingartenhauses verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Erhaltungspflicht der Klägerin ergibt sich aber auch nicht aus dem von ihr aufgekündigten Unterpachtverhältnis, weil auch dieses nur einen Aufwandersatzanspruch nach Maßgabe des Wertes eines (allenfalls sanierungsbedürftigen) Objekts zum Zeitpunkt der Rückstellung an den Generalpächter begründet. Eine davon abweichende Vereinbarung wurde nicht behauptet. Für schadenersatzrechtliche Erwägungen dahin, dass die Klägerin als Verpächterin iSd § 1096 ABGB Instandhaltungspflichten getroffen hätten, dass sie als Verpächterin oder auch als Unterpächterin die Schäden zu vertreten habe oder dass der Beklagte iSd § 1097 ABGB eine Anzeigepflicht verletzt haben könnte, bleibt damit kein Raum. Die Klagsforderung und die Gegenforderung sind danach ausschließlich nach jenen Zeitwerten zu bestimmen, die das Objekt zum Zeitpunkt der Rückstellung an den Beklagten und in der Folge an die Klägerin hatte.

7. Zu ihrer Berechnung ist Folgendes zu bedenken:

7.1. Zum Herstellungswert:

Der Herstellungswert des Kleingartenhauses wurde vom Sachverständigen in seinem Gutachten ohne Abzug der Kosten für den fehlenden Terrassenaufbau und der Dachsanierungskosten mit 245.705 EUR ermittelt und vom Erstgericht seinen Berechnungen zugrunde gelegt. Dieser Wert wurde von den Streitteilen in den Rechtsmittelverfahren nicht weiter in Frage gestellt.

7.2. Zur Klagsforderung:

Der vom Erstgericht mit 231.000 EUR angenommene Zeitwert des Kleingartenhauses zum 11. 4. 2008 (Wert unter Abzug der Alterswertminderung und des fehlenden Terrassenaufbaus [10.000 EUR], jedoch ohne Abzug von Dachsanierungskosten) wurde nicht bekämpft. Das gilt auch für die hinzukommenden Kosten der Einbauküche von 7.500 EUR.

Gegen die vom Erstgericht mit 16.941,60 EUR brutto bezifferten Dachsanierungskosten wandte die Klägerin ein, dass bei der Berechnung nicht von einer Quadratmeterfläche von 37,15 m 2 , sondern nur von 6 m 2 (Dachfläche des Badezimmers) auszugehen wäre, woraus sich eine Sanierungssumme von lediglich 2.280 EUR brutto ergebe. Sie bekämpfte allerdings nicht die erstgerichtliche Feststellung, dass die Dachkonstruktion in bauphysikalischer Hinsicht nicht der Ö Norm B 8110 2 entsprach, eine Hygrodiode als raumseitige innere Dampfbremse eingebaut wurde, die außenliegende Pappe wesentlich dichter war, eine Holzkonstruktion mit hoher Holzfeuchte bestand und auftretendes Kondensat in der Dachkonstruktion daher nicht nach außen abdampfen konnte. Dass sich dieser Zustand lediglich auf das Badezimmer im Dachgeschoss bezogen hätte, geht daraus nicht hervor. Die Feststellung, dass über Räumen mit raumseitiger höherer Luftfeuchtigkeit die vor Ort aufgebrachte Dachkonstruktion überhaupt nicht funktioniert, erlaubt noch nicht den Rückschluss, dass die Dachkonstruktion sonst mängelfrei war. Soweit die Klägerin auch Kosten für die Behebung des Oberflächenschimmels im ausgebauten Dachgeschoss von 2.500 EUR berücksichtigt wissen will (ON 84 S 3 = AS 595), so gehen diese Kosten auf die im Gutachten des Sachverständigen Mag. Strafella ON 31 (S 40 = AS 209) vorgesehenen Behebungsmaßnahmen zurück (Entfernen des Schimmels, Oberflächenbehandlung, spachteln und ausmalen). Sie sind nach den vom Sachverständigen Architekt Prof. DI Schmid im Ergänzungsgutachten ON 78 dargestellten Sanierungserfordernissen (Sanierung der bestehenden Konstruktion ua durch Abnehmen der Gipskartonverkleidung und Neuverkleidung mit 2x Gipskartonplatten samt Spachtelung und Beschichtung) jedoch obsolet.

Die Klagsforderung berechnet sich danach, wie bereits vom Erstgericht ausgeführt, wie folgt:

Zeitwert des Gebäudes 11. 4. 2008 231.000,00 EUR

abzüglich Dachsanierungskosten - 16.941,60 EUR

zuzüglich Einbauküche + 7.500,00 EUR

221.558,40 EUR

7.3. Zur Gegenforderung:

Das Erstgericht hat im Zuge der Errechnung des Objektwerts zum Zeitpunkt 1. 12. 2011 die Kosten der Terrassensanierung nicht berücksichtigt, weil sie nach seiner Rechtsansicht nicht vom Beklagten zu verantworten waren. Wie unter Punkt 6. aufgezeigt, kommt es darauf aber nicht an. Bei der Ermittlung des Zeitwerts des Objekts zum 1. 12. 2011 sind daher auch die seit 11. 4. 2011 aufgetretenen Mängel der Terrasse zu berücksichtigen und die entsprechenden Sanierungskosten in Abzug zu bringen. Diese wurden im Gutachten des Sachverständigen (ON 31 S 40 = AS 209) wie folgt beziffert und der Höhe nach von den Streitteilen nicht weiter in Frage gestellt:

Behebung der Feuchtigkeit an Kellerwänden 9.600 EUR

Sanierung der Kellerdecke im Bereich der

Terrasse inklusive Herstellung eines neuen

Terrassenaufbaus 18.000 EUR

Da die Kosten für die Herstellung eines Terrassenaufbaus, der ursprünglich fehlte, bereits in die Ermittlung des Zeitwerts des Objekts zum 11. 4. 2008 Eingang gefunden haben, können sie jedoch nicht nochmals als Sanierungskosten veranschlagt werden. Richtig trennt daher auch die Klägerin (ON 84 S 3 = AS 595) zwischen den Kosten der Sanierung der Kellerdecke im Bereich der Terrasse (8.000 EUR) und den Kosten der Herstellung des ordnungsgemäßen Terrassenaufbaus (10.000 EUR). Daraus resultieren Sanierungskosten für die Terrasse von 9.600 EUR + 8.000 EUR = 17.600 EUR.

Ausgehend vom Berechnungsansatz des Erstgerichts ergibt sich danach folgende Gegenforderung des Beklagten:

Herstellungswert des Gebäudes 2007 245.705,00 EUR

abzüglich Dachsanierungskosten - 16.941,60 EUR

abzüglich Herstellungskosten Terrasse - 10.000,00 EUR

abzüglich Sanierungskosten Terrasse - 17.600,00 EUR

zuzüglich Einbauküche + 7.500,00 EUR

208.663,40 EUR

abzüglich 6,67 % Alterswertminderung

(Alter: gewöhnliche Nutzungsdauer

des Gebäudes x 100 = 4 : 60 x 100) - 13.917,85 EUR

194.745,55 EUR

6.4. Das Klagebegehren der Klägerin ist daher im Ergebnis im Umfang von 26.812,85 EUR sA (221.558,40 EUR 194.745,55 EUR) berechtigt. Der vom Erstgericht der Klägerin davon bereits zugesprochene Betrag von 9.886,52 EUR sA wurde von den Streitteilen nicht bekämpft und ist damit in Rechtskraft erwachsen.

7. Insgesamt war danach dem Rekurs in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang Folge zu geben. Dementsprechend waren die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern.

Das Erstgericht hat sich die Kostenentscheidung gemäß § 52 ZPO vorbehalten.