9Ob38/17d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Korn und Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** H*****, vertreten durch Dr. Bernd Roßkothen, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Ferner Hornung Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 6.500 EUR sA und Feststellung (500 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 22. März 2017, GZ 22 R 63/17v 36, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 19. Dezember 2016, GZ 34 C 564/15a 32, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52 EUR (darin 104,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachträglich (§ 508 Abs 3 ZPO) zugelassen, weil zur Frage, ob der Kläger für sich geltend machen könne, dass ihm nach erfolgter ärztlicher Aufklärung keine längere Überlegungsfrist mehr vor der Operation zur Verfügung gestanden sei, obwohl er selbst die Vorverlegung des ursprünglich geplanten Operationstermins vom 13. 2. 2014 auf den 11. 2. 2014 in die Wege geleitet habe, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Dem schloss sich der Revisionswerber zwecks Begründung der Zulässigkeit seines Rechtsmittels nach § 502 Abs 1 ZPO an. Die Revision sei aber auch deshalb zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts in dieser Frage im vorliegenden Einzelfall jedenfalls unvertretbar sei. Dem gegenüber bestritt die Revisionsgegnerin das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und beantragte die Zurückweisung der Revision des Klägers.

Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an den Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können, wenn in der Berufung nur in bestimmten Punkten eine Rechtsrüge ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0043352 [T27, T33]; RS0043338 [T10, T11, T13]). Die allseitige Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Berufungsurteils durch den Obersten Gerichtshof beschränkt sich demnach auf jene Umstände, die Gegenstand des Berufungsverfahrens waren (RIS Justiz RS0043573 [T36, T41]).

Noch im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht der Beklagten zum einen darauf gestützt, dass er weder über ein erhöhtes Infektionsrisiko noch über das Risiko einer Versteifung des Fingers aufgeklärt worden sei und zum anderen, dass ihm zwischen dem Zeitpunkt der ärztlichen Aufklärung und der Operation keine ausreichende Überlegungsfrist zur Verfügung gestanden sei. In seiner Berufung gegen die eine Verletzung der Aufklärungspflicht verneinenden erstgerichtlichen Entscheidung machte der Kläger im Zusammenhang mit der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nur mehr geltend, dass er über das Risiko einer bleibenden Versteifung des Fingers infolge einer möglichen Wundinfektion aufgeklärt hätte werden müssen.

Ein Eingehen auf die in der Berufung unterbliebene, nunmehr aber in der Revision geltend gemachte Rechtsfrage ist dem Obersten Gerichtshof daher verwehrt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens wurden geprüft; sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Mit seinen bezugnehmenden Revisionsausführungen behauptet der Kläger inhaltlich eine Aktenwidrigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts, die er in der Berufung nicht geltend gemacht hat, sodass dies in der Revision nicht nachgetragen werden kann (RIS Justiz RS0041773). In der Übernahme dieser Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit (oder Mangelhaftigkeit) des Berufungsverfahrens liegen (RIS Justiz RS0043240). Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann auch nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS Justiz RS0117019).

Die Zurückweisung der ordentlichen Revision konnte sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision des Klägers in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RIS Justiz RS0035979 [T16]).