8ObS206/01d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Elmar Peterlunger und ADir. Winfried Kmenta als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Walter D*****, Baumeister, *****, vertreten durch Dr. Markus Freund, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei IAF-Service GmbH, Geschäftsstelle Wien, 1040 Wien, Operngasse 17-21, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen 10.769,82 EUR sA an Insolvenzausfallgeld, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Juni 2001, GZ 9 Rs 82/01x-16, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 27. Juli 2000, GZ 21 Cgs 55/00g-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Im Vorverfahren machte der Kläger gegen den im Konkursverfahren über seinen Arbeitgeber bestellten Masseverwalter einerseits S 66.683,72 an Masseforderungen aus der Fortführung seines Arbeitsverhältnisses während des am 3. 7. 1998 eröffneten Konkurses von September 1998 bis 16. 12. 1998, und zwar an laufendem Entgelt samt Sonderzahlungen geltend. Darüber hinaus begehrte er die Feststellung von S 81.512,67 an Konkursforderungen und stützte dies darauf, dass er zwar zuerst vom Masseverwalter am 16. 10. 1998 nach dem Schließungsbeschluss vom 7. 10. 1998 gemäß § 25 KO gekündigt, jedoch dann am 21. 10. 1998 unberechtigt fristlos entlassen worden sei. Daraus resultiere dann sein Anspruch auf Abfertigung, Urlaubsentschädigung sowie den Lohn samt Sonderzahlungen vom 16. 10. 1998 bis 31. 12. 1998. Der Kläger sei bereits seit dem Jahre 1995 Dienstnehmer gewesen und als gewerberechtlicher Geschäftsführer angestellt. Seine wöchentliche Arbeitszeit habe 20 Stunden betragen, wofür er Anspruch auf ein Monatsgehalt von S 18.600,-- brutto gehabt habe. In Gesprächen habe er stets die volle Unterstützung der Gemeinschuldnerin zugesagt. Die vom Masseverwalter mit Schreiben vom 16. 10. 1998 erteilte Anweisung, die Dienstzeiten von Montag bis Freitag von 8.00 bis 12.00 Uhr einzuhalten und die Abrechnung der offenen Bauvorhaben sowie die Eintreibung der daraus resultierenden offenen Forderung und die Überprüfung allfälliger Mängelrügen vorzunehmen, sei unberechtigt. Er sei nach dem Arbeitsvertrag nicht zur Abrechnung offener Bauvorhaben verpflichtet, wenngleich er dabei mitgeholfen habe; sein Aufgabenkreis habe nur die Betreuung und Kontrolle der Bauvorhaben, insbesondere auf die Einhaltung der entsprechenden Verwaltungsvorschriften umfasst, wofür er ja als gewerberechtlicher Geschäftsführer auch die verwaltungsstrafrechtliche und die strafrechtliche Verantwortung getragen habe. Es sei vereinbart gewesen, dass er sich seine wöchentliche Arbeitszeit frei einteilen könne, weshalb eine einseitige Änderung der Arbeitszeit unzulässig sei. Auch habe er die Aufforderung zum Dienstantritt am 19. 10. um 8.00 Uhr erst an diesem Tag am Vormittag erhalten, sodass er diesen Termin keinesfalls hätte einhalten können und zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht mehr das Büro hätte betreten können. Der damals beklagte Masseverwalter wendete im Wesentlichen ein, dass der Kläger überhaupt kein Dienstnehmer gewesen sei, sondern er lediglich die Haftung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften übernommen habe und fallweise deren Einhaltung auf den Baustellen kontrolliert habe. Die wöchentliche Arbeitsleistung von 20 Stunden sei nicht vereinbart worden und der Kläger habe auch nicht die typische Abhängigkeit eines Arbeitnehmers gehabt. Sollte aber dennoch von einem Dienstverhältnis auszugehen sein, so sei die Anordnung der Masseverwalterin und die daraufhin mangels Befolgung ausgesprochene Entlassung berechtigt gewesen. Nach den wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes im Vorverfahren war der Kläger ab 10. 3. 1995 als gewerberechtlicher Geschäftsführer eingestellt. Sein Aufgabengebiet umfasste ausschließlich gewerberechtliche Belange; ausdrücklich vereinbart wurde, dass kaufmännische Aufgaben und Pflichten nicht dazu gehören. Es war die Anwendung des Kollektivvertrages für Angestellte der Baunebengewerbe und der Bauindustrie für das Dienstverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbart. Auch wurde festgehalten, dass, der Dienstgeber zur Kennntnis nimmt und damit einverstanden ist, dass der Dienstnehmer einer freiberuflichen Tätigkeit im Baugewerbe nachgeht.

Die Tätigkeit des Klägers bestand dann darin, die jeweiligen Baustellen zu Kontrollzwecken meist unangemeldet zu besuchen, Besprechungen mit Bauleitern zu führen und den Geschäftsführer bei der Anbotsstellung und Kalkulation zu beraten, wobei dies nach einer Einschulungsphase ab 1998 vom Sohn des Geschäftsführers selbst durchgeführt werden konnte. Seinen Pflichten ist der Kläger nachgekommen. Eine regelmäßige Dienstzeit wurde nie angeordnet, sondern der Kläger hat sich nur fallweise mit dem Geschäftsführer wegen konkreter Tätigkeiten Verabredungen getroffen. Er hat die Baustellen nach freier Zeiteinteilung besucht. Die schriftlichen Arbeiten hat er nach eigener Einschätzung teils im Büro, teils zu Hause erledigt. Mit dem am Freitag am 16. 10. 1998 zur Post gegebenen und vom Kläger erst am 27. 10. 1998 gemeinsam mit seiner Entlassung behobenen Schreiben forderte der Masseverwalter den Kläger auf, von Montag bis Freitag von 8.00 - 12.00 Uhr seinen Dienst zu verrichten, andernfalls dies einen Entlassungsgrund darstelle. Bereits ab 19. 10. 1998 waren jedoch die ehemaligen Büroräumlichkeiten der Gemeinschuldnerin gar nicht mehr besetzt.

Rechtlich ging das Erstgericht im Vorverfahren davon aus, dass im Hinblick auf die freie Gestaltung der Tätigkeit durch den Kläger ein freier Dienstvertrag vorliege, für den aber die Vertragsparteien ausdrücklich ua die Anwendung des Kollektivvertrages, des Angestelltengesetzes und des Urlaubsgesetzes vereinbart hätten. Nach der konkreten Ausgestaltung des freien Dienstverhältnisses sei der Masseverwalter nicht berechtigt gewesen, dem Kläger einseitig ohne Vorbereitungsfrist eine Dienstzeit von 8.00 bis 12.00 Uhr anzuordnen, sodass die Missachtung einer solchen Anordnung keinen Entlassungsgrund darstelle. Auch sei die Anordnung schikanös gewesen, da sie dem Kläger keinesfalls vor dem Zeitpunkt an dem er den Dienst wieder hätte antreten sollen, hätte zukommen können und die Befolgung der Anordnung überdies unmöglich gewesen wäre, da das Büro gar nicht besetzt gewesen sei.

Die Beklagte wies den hier maßgeblichen Antrag des Klägers auf Insolvenz-Ausfallgeld für die im gerichtlichen Vorverfahren festgestellten Ansprüche mit der Begründung ab, dass der Kläger gar nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs 1 IESG gewesen sei, sondern nur einen freien Dienstvertrag gehabt habe.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger S 148.196,-- sA (AS 15 f) an Insolvenz-Ausfallgeld im Wesentlichen für die im Vorverfahren festgestellten Ansprüche. Er stützt sich einerseits darauf, dass bei Abschluss des Dienstvertrages ausdrücklich die Anwendbarkeit des Kollektivvertrags sowie der Angestellte betreffenden Gesetze vereinbart worden sei. Auch habe die Gemeinschuldnerin ihm konkrete Aufträge erteilen können und sei auch nach Vereinbarung berechtigt gewesen, ihn zu versetzen und Überstunden anzuordnen. Er habe keine freie Arbeitszeiteinteilung gehabt und sei wirtschaftlich abhängig gewesen. Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses im Vorverfahren sei nicht bindend, da der Kläger gegen das klagsstattgebende Urteil ja kein Rechtsmittel habe erheben können. Selbst aus der Urteilsbegründung sei aber zu entnehmen, dass der Kläger zur regelmäßigen persönlichen Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Abhängigkeit bei gleichbleibendem Entgelt verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte beantragte die Abweisung und wendet zusammengefasst ein, dass der Kläger als gewerberechtlicher Geschäftsführer nur einen freien Dienstvertrag gehabt habe und daher seine Ansprüche nicht durch das IESG gesichert seien. Die nunmehrigen Ausführungen des Klägers stünden im Widerspruch zu den Feststellungen im Vorverfahren die entsprechend § 7 IESG bindend seien. Einzelvertragliche Vereinbarungen über die Anwendung eines Kollektivvertrages könnten eine Dienstnehmereigenschaft nicht bewirken. Es habe jedenfalls an der persönlichen Abhängigkeit des Klägers gemangelt. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging auf Grund des Vorverfahrens davon aus, dass die Dienstnehmereigenschaft von der beklagten Partei ausdrücklich bestritten und das Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag qualifiziert wurde. Daraus folgerte es rechtlich, dass gemäß § 7 Abs 1 IESG das Bundessozialamt bei der Prüfung der Ansprüche an ein darüber ergangenes Gerichtsurteil gebunden sei, soweit es sich nicht um Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüsse handelt, die im gerichtlichen Verfahren nicht geprüft wurden. Dies gelte auch für abweisende gerichtliche Entscheidungen. Im Hinblick auf die Einwendungen hinsichtlich der mangelnden Dienstnehmereigenschaft des Klägers im Vorverfahren seien die in dem damaligen Urteil getroffenen Feststellungen bindend. Die Ansprüche freier Dienstnehmer seien aber nicht durch das IESG gesichert.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und es stützte dies im Wesentlichen auch auf die Bindungswirkung des § 7 Abs 1 IESG. Es sei auf Grund des Beweisverfahrens ein kontradiktorisches Urteil zur Frage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses oder eines freien Dienstvertrages ergangen. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG als nicht zulässig.

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, aber im Ergebnis nicht berechtigt. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage inwieweit eine Bindung nach § 7 Abs 1 IESG an die Qualifikation des Anspruches dann anzunehmen ist, wenn der Zuspruch sowohl bei Vorliegen eines Arbeitsvertrages, als auch eines freien Dienstvertrages zu erfolgen hatte, liegt nicht vor.

Nach § 7 Abs 1 IESG ist die Beklagte bei der Beurteilung des Vorliegens eines gesicherten Anspruches an die hierüber ergangenen kontratiktorischen gerichtlichen Entscheidungen gebunden, die gegenüber dem Antragsteller rechtskräftig geworden sind. Schon aus dem Zweck des IESG, nur aufrechte Ansprüche gegen den Arbeitgeber zu sichern (vgl § 1 Abs 2 IESG) ergibt sich, dass abweisenden gerichtlichen Entscheidungen gegen den Arbeitgeber ohne Sachverhaltsänderung auch gegenüber der Beklagten bindende Wirkung zukommt (vgl in diesem Sinn Liebeg aaO, 242; OGH 12. 9. 1990, 9 ObS 13/90 = RIS-Justiz RS0077588). Ist der Anspruch doch dann als nicht aufrecht gegenüber den Arbeitgeber anzusehen.

Ferner legt schon § 1 Abs 5 IESG fest, dass ein Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld bei gesicherten Ansprüchen, die auf Grund von insolvenzrechtlichen Vorschriften im Konkurs anzumelden sind, grundsätzlich nur im Falle einer Anmeldung besteht. Während es also bei der Bindung nach § 7 Abs 1 IESG darum geht, dass über das Bestehen der gesicherten Ansprüche, deren Ausfall ja durch das IESG vermieden werden soll, bereits an ein davor abgeführtes Prüfungsverfahren angeknüpft werden soll (vgl VfGH 15. 10. 1997, VfSlg 14.986), soll durch das Anmeldungserfordernis nach § 1 Abs 5 IESG die Gleichbehandlung der Arbeitnehmerforderungen und der Regressanspruch des IESG-Fonds gewährleistet werden (vgl dazu auch Holzer/Reissner/Schwarz, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz4, 198, Liebeg, Insolvenzentgeltsicherungsgesetz2, 153 f). Dabei wird an die Forderungsanmeldung ein strenger Maßstab auch hinsichtlich der inhaltlichen Begründung angelegt (vgl Liebeg aaO 155 f mwN; Holzer/Reissner/Schwarz aaO, 201). Es ist die Bindung des Arbeitnehmers an seine Erklärungen im Konkursverfahren entscheidend (vgl auch OGH 30. 4. 1998, 8 ObS 113/98w). Dies hat aber auch für eingeklagte Masseforderungen zu gelten. Ist doch auch hier der Regress des IESG-Fonds von der inhaltlichen Übereinstimmung mit der gegenüber dem Masseverwalter geltend gemachten Forderung abhängig. Auch bei einer Bindung an eine positive Entscheidung gegenüber dem Arbeitgeber nach § 7 Abs 1 IESG ist nun aber die Beklagte bei der Beurteilung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen frei, wozu auch die Frage gezählt wird, ob es sich überhaupt um einen gesicherten Anspruch aus einem Arbeitsverhältnis handelt (vgl allgemein RIS-Justiz RS0064724 mwN insb OGH 27. 1. 1993, 9 ObS 17/92, OGH 10. 2. 1993, 9 ObS 23/92, OGH 12. 3. 1998, 8 ObS 234/97). Es ist nun nicht erforderlich, auf die allgemeinen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Bindungswirkung von Urteilen im Zusammenhang mit Vorfragen einzugehen. Ist es doch sowohl nach der Judikatur als auch nach der Literatur unstrittig, dass eine Bindungswirkung jedenfalls insoweit nicht besteht, als die jeweilige Feststellung bei richtiger rechtlicher Beurteilung für das Urteil im Vorprozess nicht unbedingt erforderlich war (vgl etwa OGH 3. 4. 2001, 4 Ob 72/01v = EvBl 2001/183; allgemein RIS-Justiz RS0039843 mwN insb OGH 18. 1. 1996, 8 ObA 291/95, OGH 27. 2. 1996, 5 Ob 502/96; Strohmaier, Urteilswirkungen, 58 f; Oberhammer, Objektive Grenzen der materiellen Rechtskraft: Bindung und Präklusion JBl 2000, 205 ff, derselbe JAP 1996/97, 26 ff unter Hinweis auf die “Vorfragenkette” bei Bindungswirkung der Hauptentscheidung; dazu auch Kralik, Die Vorfrage im Verfahrensrecht, 117 f, ferner Rechberger, Die Rechtssicherheit, Entscheidungsharmonie und Bindung an Vorfrageentscheidungen in FS Nakamura, 480 f; Böhm, Nochmals zu einer missverstandenen Grundsatzentscheidung des OGH AnwBl 1996, 734 f; Burgstaller, Zur Bindungswirkung von Säumnisentscheidungen JBl 1999, 563 ff; Musger, Verfahrensrechtliche Bindungswirkungen im Art 6 MRK, JBl 1991, 504 FN 124 zur Bindung der abweisenden Entscheidung gegenüber dem Gläubiger). Hier wäre nun aber die Entlassung sowohl bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses als auch eines freien Dienstvertrages als unberechtigt zu beurteilen, da die Aufforderung zum Dienstantritt verspätet zugegangen ist und dieser im Hinblick auf die mangelnde Besetzung des Büros überhaupt nicht mehr möglich war. Wesentlich ist aber, dass der Kläger aus der oben dargestellten Bindung an die Geltendmachung gegenüber dem Masseverwalter sich nunmehr nicht darauf stützen kann, dass er entgegen den damals erhobenen Behauptungen keine freie Zeiteinteilung gehabt habe und seine Verpflichtungen über die rein gewerberechtliche Betreuung und Kontrolle der Baustellen hinausgegangen wäre.

Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst festgehalten, dass nur echte Arbeitsverhältnisse vom Schutzbereich des IESG erfasst sind (vgl OGH 8. 3. 2001, 8 ObS 50/01p); dies unabhängig von der Frage, ob es sich nun bei dem Vertrag des Klägers überhaupt nur um einen “Scheindienstvertrag” handelt, dem als solches unter dem Aspekt des § 879 ABGB schon die Wirksamkeit versagt wird (vgl ebenfalls 8 ObS 50/01p mwN = Arb 11.814 = DRdA 1999, 231). Es wäre also am Kläger gelegen, nachzuweisen, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Arbeitsvertrag vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, sohin dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch in Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Arbeitsvertrages gehören die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, dessen disziplinäre Verantwortung, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die persönliche Fürsorge- und Treuepflicht sowie die organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers (vgl etwa OGH 5. 5. 1999 9 ObA 10/99g = ASoK 1999, 400 = RdW 1999, 673 mwN). Dies kann nun durchaus auch bei freier Dienstzeiteinteilung gegeben sein, jedoch hat der Kläger kein wesentliches, nicht im Widerspruch zu seinem Vorbringen im Verfahren gegen die Masseverwalterin stehendes Vorbringen zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erstattet.

Im Ergebnis war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 ASGG.