8Ob8/92 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz C*****, vertreten durch Dr.Johannes Waldbauer, Dr.Roland Paumgarten und Dr.Helmut Naschberger, Rechtsanwälte in Kufstein, wider die beklagte Partei Sparkasse K*****, vertreten durch Dr.Bertram Grass, Rechtsanwalt in Bregenz, sowie die auf seiten der beklagten Partei als Nebenintervenientin beigetretene G***** Bank*****, vertreten durch Dr.Rudolf Krilyszyn und Dr.Schmid-Schmidsfelden, Rechtsanwälte in Wien, wegen DM 160.000,- infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 14.Februar 1992, GZ 4 R 343, 344/91-76, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 31.Juli 1991, GZ 8 Cg 230/88-67, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27.November 1991, GZ 8 Cg 230/88-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie sich als Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Beschluß über die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung darstellt, zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 20.797,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 3.466,20 Umsatzsteuer) und der Nebenintervenientin die mit S 20.797,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 3.466,20 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger eröffnete am 5.5.1988 bei der beklagten Partei ein anonymes Wertpapierkonto. An diesem Tage und am 9.5.1988 brachte er in das zugehörige Depot 20 Sorten fest verzinslicher Schuldverschreibungen ein. Es handelte sich insgesamt um 527 international gehandelte Inhaberwertpapiere. Davon stammten 47 Zertifikate (eine Sorte) von einer österreichischen Bank, die übrigen Papiere waren im Ausland ausgestellt worden. Der Kläger, der deutscher Staatsangehöriger ist, wollte die ins Depot gegebenen Papiere verkaufen und es ging ihm dabei darum, möglichst schnell Bargeld zu erhalten; wer die Papiere kauft, interessierte ihn nicht. Die beklagte Partei machte die von ihm gewünschte Barzahlung am 10.5.1988 von einer Überprüfung der Wertpapiere durch die G***** Bank der ***** (im folgenden: G*****) abhängig. Tatsächlich erteilte die beklagte Partei dieser einen Verkaufsauftrag im Sinne einer Verkaufskommission, der die Voraussetzung zugrundelag, daß die Papiere in Ordnung seien. Die G***** gab der beklagten Partei zu verstehen, daß sie die Überprüfung durch ein darauf spezialisiertes ausländisches Bankunternehmen, dem sie die Papiere einliefern müsse, durchführen lasse. Gemeint war damit die M*****-G***** T***** (im folgenden: MGT). Diese betreibt für ihre "Teilnehmer" (ein solcher war die G***** seit dem Jahre 1974) das von ihr so genannte E*****-System. Es besteht in der Vermittlung des Kaufes international gehandelter Wertpapiere. Insofern hat die MGT von ihren Teilnehmern Abschlußvollmacht. Die Teilnehmer unterhalten bei MGT Wertpapierdepot- und Geldkonten. Die MGT verwahrt bei ihr eingelieferte Wertpapiere nicht nur in ihren Tresoren, sondern auch in Unterdepots in Filialen.

Die G***** wurde von der MGT nicht dahin verständigt, daß dieser die Papiere auf kriminelle Art und Weise abhanden gekommen wären. Nachdem die G***** die Depotgutschriften über die bei der MGT eingelieferten Wertpapiere erhalten hatte, erstellte sie ihrerseits am 19.5.1988 der beklagten Partei Schlußbriefe, mit denen sie der beklagten Partei mitteilte, sie habe am 18.5.1988 selbst zu einem bestimmten Kurs gekauft; die Zahlung werde am 25. bzw 26.5.1988 erfolgen. Nach dem Text dieser Schlußbriefe kaufte die G***** die Wertpapiere von der beklagten Partei. Die G***** trat also als Käuferin gegenüber der beklagten Partei auf (Selbsteintritt im Sinne von Punkt 38 (1) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen - in der Folge AGBKr). Gemeinsam mit den Schlußbriefen bekam die beklagte Partei jeweils ein Wertpapier-Einbuchungsformular, welches für die einzelnen Wertpapiere den Vermerk: "Einlieferung W/Verkauf" und die Nummer des vom Kläger bei der beklagten Partei eröffneten Wertpapierkontos (0089-007884) trug.

Am 19.5.1988 wurden dem Kläger von der beklagten Partei in Kufstein DM 350.000,- und am 24.5,1988 DM 240.000,- bar ausbezahlt. Weil der Vorrat der beklagten Partei an DM-Noten mit diesen Barzahlungen aufgebraucht war, wurde dem Kläger am 24.5.1988 zudem ein auf die B*****bank gezogener Scheck über DM 160.000,- begeben. Die Barzahlungen und den Scheck leistete die beklagte Partei jeweils als Akontierung auf den zu erwartenden Wertpapiererlös.

Am Abend des 24.5.1988 verständigte die MGT, die am 16.5.1988 die von der G***** übersandten Wertpapiere auf Depot genommen hatte, die G***** davon, daß es sich bei den Papieren um ihr im April 1988 abhanden gekommene Wertpapiere handle, somit Diebstahlsverdacht bestehe und daher die erteilte Gutschrift auf dem Depotkonto zumindest vorläufig hinfällig sei.

Die G***** teilte dies der beklagten Partei spätestens am 25.5.1988 mit und rügte bei dieser noch am selben Tag diesen Rechtsmangel der Papiere. Auf Grund einer hierauf von der beklagten Partei bei der B*****bank beantragten Schecksperre wurde der vom Kläger bei seiner Hausbank eingereichte Scheck nicht mehr eingelöst.

Am 30.5.1988 wurde von der G***** und von der beklagten Partei dem Kläger gegenüber der Verdacht geäußert, er habe die Papiere unredlich erworben. Mit internationalem Widerspruch wurden die Papiere in Österreich erst am 15.6.1988 belegt. Diese Papiere hatten im Mai 1988 einen durchnittlichen Börsenkurswert von über 5,9 Mio S (ohne Ausnutzung der nicht aufgebrauchten Zinskupons).

Am 13.6.1988 brachte der Kläger beim Erstgericht die Scheckrückgriffsklage über DM 160.000,- ein.

Die beklagte Partei wendete ein, der Scheckbetrag stehe dem Kläger nicht mehr zu. Sie habe die Wertpapiere in Verkaufskommission übernommen, diese seien in ihr Depot und ihr Eigentum übertragen und sodann an die G***** verkauft worden, wofür sie S 3,076.437,- und damit weniger erhalten habe als dem Kläger ihrerseits bereits bezahlt worden sei: Als Kommissionär sei sie nur verpflichtet, die Geldbeträge herauszugeben, die sie für den Kläger eingenommen habe. Schon aus diesem Grunde stehe dem Kläger nichts mehr zu. Im weiteren behauptete sie auch einen Verkauf der Wertpapiere durch den Kläger an sie bzw. die G***** sowie einen gutgläubigen Erwerb daran durch sie bzw. die G*****. Die Papiere seien der MGT abhanden gekommen bzw. gestohlen worden und erst nach dem Erwerb durch die beklagte Partei bzw. die G***** mit internationalem Widerspruch belegt worden. Die MGT habe die ihr übersandten Papiere der G***** zunächst sogar gutgeschrieben und erst am 26.5.1988 unter Berufung auf Abschnitt 15b ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Rückbelastung der G***** vorgenommen. Da der Kläger in Verdacht stehe, Kenntnis davon gehabt zu haben, daß es sich um gestohlene Papiere handelte, sei davon auszugehen, daß er sie durch Verschweigen dieser Tatsache in Irrtum geführt habe. Hilfsweise werde auch eingewendet, es seien beide Parteien davon ausgegangen, die G***** werde die erworbenen Papiere zur Gänze bezahlen, was nicht der Fall gewesen sei. Somit liege ein gemeinsamer Irrtum bzw. der Wegfall der Geschäftsgrundlage vor. Da der Kläger selbst vorbringe, daß das Geschäft für ihn ein "Schwarzgeschäft" gewesen sei, sei der Ankauf der Wertpapiere überdies nach dem Devisengesetz nichtig.

In der Klagebeantwortung wendete die beklagte Bank einen Betrag von S 1,053.523,- (Differenz zwischen dem an den Kläger bereits ausbezahlten Barbetrag und dem von der G***** erhaltenen Betrag von S 3,076.437,-) als Gegenforderung ein. In der Folge brachte sie noch vor, nach massivem Druck der G***** sei es zu einer Zahlung durch die MGT an sie und die G***** in Höhe von insgesamt S 5,542.432,90 gekommen, wovon sie aber nur hinsichtlich ihrer bereits an den Kläger geleisteten Beträge Zahlung erhalten habe; die MGT habe sich zum Ersatz aller weiter auftretenden Schäden verpflichtet.

Der Kläger erwiderte, er habe die Papiere in der Bundesrepublik Deutschland gekauft und übergeben erhalten. Da er bei ihrem Erwerb gutgläubig gewesen sei, habe er Eigentum hieran erworben. Aufgrund der Erklärungen der beklagten Partei, daß sie nach entsprechender Prüfung die Papiere kaufe und weiterverwerte, sei es für ihn eindeutig gewesen, daß sie selbst kaufe; somit habe keine Verkaufskommission stattgefunden. Daß die beklagte Partei ebenfalls Eigentum durch unbedenklichen Ankauf erworben habe, werde außer Streit gestellt. Die internationale Opposition ändere am Eigentumserwerb nichts. Da die beklagte Bank die Papiere an Dritte weiterverkauft habe, könne sie das von ihr angefochtene Rechtsgeschäft mit dem Kläger gar nicht mehr rückabwickeln. Sie habe aus dem gegenständlichen Wertpapiergeschäft von MGT S 5,542.432,90 erhalten, aber nur DM 590.000,- an den Kläger bezahlt und behalte demnach den Rest unberechtigt zurück. Dieser begehre daher ihre Zahlung auch aus dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung. Da er die Wertpapiere nicht im Rahmen seines Geschäftsbetriebes sondern als Privatmann verkauft habe, sei ihm Konsumentenstellung einzuräumen. Die AGBKr seien ihm nie zur Kenntnis gebracht worden. Der behauptete Diebstahl der Papiere bei MGT habe nicht stattgefunden, sondern sei eine Erfindung.

Das Erstgericht hob den von ihm erlassenen Scheckzahlungsauftrag vom 14.7.1988 auf und wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende weitere Feststellungen:

Es ist nicht erwiesen, daß der beklagten Partei am 24.5.1988 bereits alle Schlußbriefe vorlagen. Über diese Schlußbriefe wurde die beklagte Partei möglicherweise von der G***** vorinformiert.

Die vom Kläger der beklagten Partei ins Depot gegebenen Wertpapiere kamen der von MGT mit dem Transport zu deren Londoner Filiale betrauten Firma E***** Services am 28.4.1988 nach 16.00 Uhr oder in der ersten Tageshälfte des 29.4.1988 abhanden. Als Transportweg war von dem Transportunternehmen die Fahrt mit einem Lieferwagen von der MGT in Brüssel nach Maastricht und von dort mit Flugzeug zum Flughafen Heathrow bei London vorgesehen gewesen. Die Wertpapiere wurden entweder gestohlen oder von Arbeitnehmern des Transportunternehmens veruntreut. Dafür, daß die Täter dem unmittelbaren Bereich der MGT entstammen, gibt es keinerlei Hinweise. Daß der Kläger an der Aktion beteiligt war, ist nicht erwiesen. Er war aber zumindest Nutznießer dieser Aktion und wußte von dieser noch vor Erhalt der Gewahrsame. Wann, wo und wie er in den Besitz der Papiere kam, steht nicht näher fest. Jedenfalls wurden die Wertpapiere dem Kläger nicht um DM 750.000,- verkauft. Der Kläger hat die Papiere nicht gutgläubig im Vertrauen auf das Eigentum des Vormannes erworben. Der MGT war möglicherweise bei Gutschrift der Papiere zugunsten der G***** auf deren Wertpapierkonto noch nicht bekannt, daß die Papiere von "E*****" nicht auftragsgemäß in London abgeliefert worden waren.

Hinsichtlich der eingelieferten Papiere unterschrieb der Kläger der beklagten Partei am 10.5.1988 ausgefüllte Wertpapier-Kaufauftragsformulare. Tatsächlich war ein Verkaufsauftrag beabsichtigt. Die beklagte Partei hatte die Papiere "bestens" zu verkaufen. Möglicherweise erst nach der Unterschrift des Klägers wurde die Überschrift "Wertpapierkaufauftrag" durchgestrichen und stattdessen von einem Angestellten der beklagten Bank der handschriftliche Vermerk "Verkauf" angebracht.

Es kann nicht festgestellt werden, daß die beklagte Partei wegen des von der G***** erklärten "O.K." vor oder bei Behändigung des Schecks dem Kläger den Selbsteintritt im Sinne von Punkt 38 (1) der AGBKr erklärte. Diese bestimmten im Mai 1988 für den Handel von Wertpapieren:

"Punkt 38 (1):

Die Kreditunternehmung führt in der Regel die Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel zugelassen sind oder im Freiverkehr gehandelt werden, als Kommissionär durch Selbsteintritt aus.

In diesen Fällen bedarf es keiner ausdrücklichen Anzeige gemäß § 405

HGB.

Punkt 38 (3):

Bei Kommissionsgeschäften berechnet die Kreditunternehmung eine Provision; andere Geschäfte kann sie auch netto abrechnen.

Punkt 38 (4):

Abweichungen in der Ausführungsart müssen ausdrücklich vereinbart werden.

Punkt 38 (5):

In allen Fällen ist die Fassung der Ausführungsanzeige ohne Bedeutung."

Am 24.1.1990 wurde zwischen der F***** als dem von der MGT beauftragten Transportversicherer, der MGT selbst, der G***** und der beklagten Partei eine schriftliche Vereinbarung geschlossen. Danach verpflichtete sich die beklagte Partei, ohne Genehmigung der G***** dem Kläger im nunmehrigen Prozeß keine Zahlung zu leisten. Die G***** wiederum verpflichtete sich, die beklagte Partei für den Fall des Prozeßverlustes schad- und klaglos zu halten; dies auch für allfällige weitere Forderungen des Klägers aus der Überlassung der Wertpapiere an die beklagte Partei. Der Transportversicherer wiederum verpflichtete sich in dieser Vereinbarung, die G***** schad- und klagslos zu halten, sollte sie Zahlungen aus den vorgenannten Umständen leisten müssen.

Die beklagte Partei hat von der G***** jedenfalls S 3,076.437,-

überwiesen erhalten, wobei nicht festgestellt werden kann, wann dies war. Ob und welche weiteren Zahlungen die beklagte Bank von der G***** aus Anlaß von Versicherungsleistungen des Transportversicherers erhielt, kann nicht festgestellt werden. Eine Direktzahlung der MGT oder des Transportversicherers an die beklagte Partei erfolgte jedenfalls nicht. Auch die Höhe der Zahlung des Transportversicherers an die G***** ist nicht erwiesen.

Wie die Gewährleistung im Verhältnis zwischen der G***** und der beklagten Bank letztlich geregelt wurde, ist nicht geklärt. Möglich ist, daß die G***** im Hinblick auf die Schwierigkeiten mit der MGT eine Kaufpreisminderung durchsetzte. Vor der Vereinbarung vom 24.1.1990 hatte MGT den Standpunkt zu vertreten versucht, sie habe nun die in Verstoß geratenen Papiere wieder und müsse deshalb dafür kein Entgelt bezahlen.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, nach den Feststellungen liege ein Kommissionsgeschäft zwischen den Streitteilen vor, dies auch bei Bedachtnahme auf die AGBKr, deren Geltung der Kläger selbst als Ausländer anerkennen müsse. Nach § 384 Abs 2 HGB habe die beklagte Partei demnach nur das herauszugeben, was sie aus der Kommission erlangt habe. Daß sie mehr als S 3,076.437,-

erhalten habe, stehe nicht fest. Sie habe dem Kläger bereits mehr als diesen Betrag bezahlt. Davon unabhängig seien die Wertpapiere mit einem geheimen Rechtsmangel behaftet gewesen, weil der Kläger bei ihrem Erwerb schlechtgläubig (nicht bloß grob fahrlässig) gewesen sei, was nach allen in Frage kommenden nationalen Rechten einen Gutsglaubenserwerb ausschließe. Die Schecksperre müsse als Aufkündigung des Kommissionsvertrages und als Geltendmachung des Rechtsmangels verstanden werden. Da der Rechtsmangel vor der Information über denselben durch die MGT für österreichische Banken nicht erkennbar gewesen sei, sei dessen Geltendmachung nicht verspätet. Die beklagte Partei habe aber gar nicht Gewährleistung, sondern Willensmängel geltend gemacht. Die Vertragsanfechtung wegen Arglist sei berechtigt. Zwar sei der gegebene Rechtsmangel durch den späteren gutgläubigen Erwerb der Papiere durch die G***** nachträglich weggefallen, doch könne, weil der Überlistende jedes Schutzes unwürdig sei, der Kläger sich darauf nicht berufen. Es müsse ihm versagt bleiben, die Früchte seines verbotenen Tuns beziehen zu können. Es sei auch davon auszugehen, daß die Vertragsanfechtung wegen Arglist durch die Sanierung des Hauptmangels wegen des Gutglaubenserwerbes nicht berührt sei. Die beklagte Partei sei daher so zu stellen, wie wenn der Kommissionsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Zwar seien auch bei Vertragsaufhebung wegen Arglist im Wege der Rückabwicklung die beiderseits erbrachten Leistungen zurückzustellen (wobei der Grundsatz zu gelten habe, daß Rückabwicklungen unter dem Gesichtspunkt des Bereicherungsverbotes stünden). Daß die beklagte Bank dem Kläger die Wertpapiere nicht zurückgeben könne, liege im Gutglaubenserwerb der G*****; daß es zu diesem gekommen sei, könne der beklagten Partei schadenersatzrechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden. Damit sei das Kausalgeschäft für das Scheckgeschäft hinfällig, womit aber auch die Scheckverpflichtung der beklagten Partei dem Kläger gegenüber wegfalle. Auf die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung müsse daher nicht eingegangen werden.

Das Berufungsgericht verwarf die vom Kläger wegen Nichtigkeit erhobene Berufung und gab dieser im übrigen nicht Folge. Es führte aus, der zwischen den Streitteilen zustandegekommene Vertrag sei gemäß § 38 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen. Nach der in Österreich ebenso wie in Deutschland geltenden Vertrauentheorie komme es bei Willenserklärungen im Rahmen von Verkehrsgeschäften für deren rechtliche Bedeutung nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern vielmehr auf das Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger von diesen gewinnen durfte und gewonnen habe. Entscheidend sei also der Empfängerhorizont. Da die beklagte Partei ein Verkaufskommissionsgeschäft habe abschließen wollen, ihre Erklärungen auch in diesem Sinne zu verstehen gewesen seien und es dem Kläger gleichgültig gewesen sei, wer schließlich als Verkäufer auftrete, sei nicht von einem Eigengeschäft (Kauf) der beklagten Partei, sondern von einer Verkaufskommission (wohl mit beabsichtigtem nachfolgendem Selbsteintritt) auszugehen. Abgesehen davon sei diese Frage aber gar nicht entscheidungswesentlich. Wäre nämlich zwischen den Streitteilen ein Kauf zustande gekommen, hätte der Kläger als Verkäufer für die Übergabe und Übereignung des Kaufgegenstandes (§ 1053 ABGB) zu sorgen gehabt. Da er, wie noch darzulegen sein werde, Eigentum nicht habe übertragen können, sei ein zumindest durch ihn veranlaßter (wenn nicht arglistig herbeigeführter) Irrtum der beklagten Partei über diesen vertragswesentlichen Umstand vorgelegen, der die beklagte Partei zur Anfechtung des Kaufvertrages berechtige. Die Frage der gegenseitigen Ansprüche verlagere sich ebenso wie im Falle einer Verkaufskommission auf die Phase der vorzunehmenden Rückabwicklung, sodaß sich am Ergebnis nichts ändere. Die österreichische und die deutsche Rechtsauffassung zum Wesen der Inhaberschuldverschreibung seien indentisch. Inhaberpapiere seien dadurch gekennzeichnet, daß das verbriefte Recht grundsätzlich von jedem Inhaber geltend gemacht werden könne. Trotzdem sei zwischen dem Inhaber und dem rechtmäßigen Inhaber zu unterscheiden. Für den Inhaber spreche die Vermutung, daß er der Eigentümer oder berechtigte Besitzer der Papiere sei. Der materiell Berechtigte sei der Eigentümer des Papiers. Das verbriefte Recht werde durch Übertragung übertragen; die Rechtsübertragung folge sachenrechtlichen Regeln. Das Recht aus dem Papier folge dem Recht am Papier. Es sei also nicht so, wie die Berufung meine, daß es lediglich auf die Inhaberschaft als solche ankäme. Das fehlende Recht am Papier - beispielsweise des Diebes oder Finders - könne immer geltend gemacht werden und bei Vorliegen entsprechender Verdachtsmomente für eine mangelnde Berechtigung könne die Legitimationswirkung entfallen. Gläubiger einer Inhaberschuldverschreibung sei also der Eigentümer des Papiers. Die Übertragung des Rechts aus dem Papier erfolge durch Übertragung des Eigentums wie bei beweglichen Sachen und es finde Gutglaubensschutz statt. Da der Rechterwerb durch den Kläger somit eine sachenrechtliche Frage sei, für diesen aber nach österreichischem (§ 31 IPRG) wie auch nach deutschem (Gewohnheits )Recht das Recht des Lageortes zur Beurteilung heranzuziehen sei, sei die Frage des Rechtserwerbs durch den Kläger hier nach deutschem Recht zu beurteilen. Zwar habe das Erstgericht nicht feststellen können, in welchem Staat der Kläger die Papiere übergeben erhalten habe, doch behaupte der Kläger selbst, daß dies in Deutschland gewesen sei. Er könne sich umsoweniger durch die Anwendung des deutschen Rechtes in dieser Frage beschwert erachten, als diese Behauptung auch nicht widerlegt worden sei. Nach § 935 Abs 2 BGB sei der gutgläubige Erwerb eines Inhaberpapiers auch dann grundsätzlich möglich, wenn das Papier dem Eigentümer gestohlen, verlorengegangen oder sonstwie abhanden gekommen sei. § 932 BGB bestimme, daß durch eine nach § 929 BGB erfolgte Veräußerung der Erwerber auch dann Eigentümer werde, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehörte, es sei denn, daß er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht im guten Glauben sei (Abs 1). Der Erwerber sei nicht im guten Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sei, daß die Sache nicht dem Veräußerer gehört (Abs 2). Der "böse" Glaube in diesem Sinne bestehe ausschließlich in der Kenntnis von der fehlenden Eigentümerstellung des Veräußerers oder in der grob fahrlässigen Nichtkenntnis dieser Eigentümerstellung. Grobe Fahrlässigkeit setze voraus, daß das Verhalten allgemein als vorwerfbar nachlässig beurteilt werden könne und die Nachlässigkeit den Rahmen dessen, mit dem man häufig rechnen müsse, wesentlich überschreite. Im vorliegenden Fall ergebe sich aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen Bösgläubigkeit des Klägers, weil ihm sogar bekannt gewesen sei, daß die Wertpapiere nicht dem Veräußerer gehört hätten. Abgesehen davon sei aber darauf hinzuweisen, daß es dem Kläger nichts nützen würde, wenn das Erstgericht diese positive Kenntnis nicht festgestellt hätte. Zumindest wären nämlich sämtliche Kriterien der grob fahrlässigen Schlechtgläubigkeit erfüllt. Daß die beiden Iraner, von denen der Kläger die Wertpapiere gekauft haben will, Kaufleute gewesen seien und die Papiere ihm im Betriebe ihres Handelsgewerbes verkauft hätten, habe er selbst nicht behauptet. Selbstverständlich wäre bei der festgestellten Kenntnis der Sachlage durch den Kläger aber auch ein Gutglaubenserwerb nach § 366 (d)HGB nicht möglich gewesen. Daraus folge, daß der Kläger kein Eigentum an den Wertpapieren und dementsprechend auch nicht die in den Papieren verbrieften Forderungen erworben habe. Der Kläger habe daher bei einem Verkauf dem Käufer kein Recht übertragen können.

Die auf Gewährleistung bezogenen Ausführungen der Berufung gingen schon deshalb völlig ins Leere, weil die beklagte Partei keinen Gewährleistungsanspruch geltend mache. Daß der internationale Widerspruch (die Opposition) zum Zeitpunkt des Verkaufs der Papiere durch den Kläger noch nicht erfolgt gewesen sei, erscheine nicht bedeutsam, weil der Kläger unabhängig davon kein Recht habe übertragen können. Auch für den Fall, daß die G***** (unmittelbare) Käuferin der vom Kläger verkauften Papiere gewesen sei, gelte, daß sie gutgläubig und damit originär Eigentum erworben habe. Der Kläger habe ihr kein Eigentum übertragen können und habe ihr auch keines (und damit auch kein Forderungsrecht) übertragen. Richtig sei lediglich, daß die beklagte Partei als Kommissionärin sich nicht einfach darauf berufen könne, nicht den vollen Kaufpreis (und nicht mehr, als sie bisher bereits an den Kläger bezahlt habe) von der G***** bekommen zu haben. Der Kommissionär sei nämlich nicht nur verpflichtet, dem Kommittenten herauszugeben, was er als Erlös aus der Veräußerung der Kommissionsware bereits erhalten habe, sondern habe vielmehr jeden Vorteil herauszugeben, daher auch Forderungen aus dem Verkauf der Kommissionsware und auch das, was bei deren gänzlichem oder teilweisem Untergang an deren Stelle getreten sei, wie etwa eine Versicherungssumme. Nach § 392 Abs 2 HGB hätten Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen habe und die demnach der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach ihrer Abtretung geltend machen könne, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissär aber bereits als Forderungen des Kommittenten zu gelten. Erfaßt seien dadurch nicht nur Ansprüche auf Erfüllung, sondern auch Ansprüche auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung oder Schlechterfüllung, auf Gewährleistung oder Bereicherung. Dies führe aber zu keinen für den Kläger günstigeren Ergebnissen. Es sei nämlich der Auffassung des Erstgerichtes zu folgen, daß die beklagte Partei das mit dem Kläger abgeschlossene Rechtsgeschäft wegen eines von diesem zumindest veranlaßten, darüber hinaus aber arglistig herbeigeführten Irrtums anfechten könne. Die Frage der Irrtumsanfechtung sei wiederum gemäß § 38 IPRG nach österreichischem Recht zu lösen. Irrtumsanfechtung sei grundsätzlich auch durch Einrede im Prozeß, nicht nur durch Klageführung möglich. Eine solche Anfechtung werde grundsätzlich auch dadurch nicht gehindert, daß dem Kläger die Papiere nicht mehr zurückgestellt werden könnten. Dies wäre selbst dann kein Hindernis der Anfechtung, wenn die beklagte Partei grob fahrlässig diese Unmöglichkeit zu vertreten hätte, umsoweniger bei der hier anzunehmenden Schuldlosigkeit der beklagten Partei. Daß sie bei Abschluß des Rechtsgeschäftes (Verkaufskommission - was aber für den Fall des Kaufes umsomehr zu gelten habe) die Unbedenklichkeit der Papiere angenommen habe, sei vom Erstgericht ausdrücklich festgestellt worden. Es ergebe sich dies auch aus dem festgestellten Umstand, daß sie dem Kläger gegenüber die Zahlung vom Ergebnis der Überprüfung der Wertpapiere abhängig gemacht habe.

Die Papiere seien nicht in Ordnung und der Kläger auch nicht deren Eigentümer und daher gegen den Schuldner nicht forderungsberechtigt gewesen, er habe durch ihren Verkauf keinerlei Recht übertragen können. Die beklagte Partei ihrerseits habe darauf vertraut, daß die Papiere in Ordnung seien, zumal die Überprüfung nicht das Gegenteil ergeben habe. Es liege auf der Hand, daß sie das Rechtsgeschäft mit dem Kläger nicht abgeschlossen hätte, hätte sie über die tatsächliche Lage Bescheid gewußt. Somit liege ein wesentlicher Irrtum im Sinne des § 871 ABGB vor, den der Kläger veranlaßt habe, ja es liege sogar eine Täuschung im Sinne des § 870 ABGB vor, weil eine Aufklärungspflicht des Klägers bestanden habe. Hieraus folge, daß das zwischen den Parteien geschlossene Rechtsgeschäft anfechtbar sei. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die auch bei Irrtumsanfechtung unter Kaufleuten bedeutsame Einhaltung der Rügepflicht nicht erfüllt worden sei: Tatsächlich sei die Schecksperre, die sofort beim ersten Auftauchen des Verdachtes gegenüber dem Kläger erfolgt sei (ohne daß vorher die kaufmännische Prüfungspflicht verletzt worden wäre), als Rüge anzusehen (in den nachfolgenden Kontakten zum Kläger, die kurz danach stattfanden, sei diese Rüge auch inhaltlich substantiiert begründet worden). Im übrigen könne aber ein Verkäufer, der einen Mangel arglistig verschwiegen habe, sich gemäß § 377 Abs 5 HGB gar nicht auf eine Obliegenheit des Käufers zur Erhebung der Mängelrüge berufen. Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels stehe in diesem Zusammenhang die arglistige Vorspiegelung einer Eigenschaft gleich.

Da an sich eine Anfechtung wegen Irrtums ausgeschlossen sei, wenn der Gegner den Vertrag so gelten lasse, wie ihn der Irrende gemeint habe, könne auch die Auffassung vertreten werden, daß die Irrtumsanfechtung deshalb nicht zulässig wäre, weil trotz des Irrtums über die Unbedenklichkeit der Wertpapiere letztlich an diesen - infolge des Gutglaubenserwerbes - doch das Vollrecht erworben worden sei. Dies treffe aber nicht zu. Ungeachtet des Gutglaubenserwerbes der G***** an den Papieren habe, weil die Papiere durch Diebstahl, Unterschlagung oder ähnliches abhanden gekommen seien, im Sinne des Art I des Übereinkommens über den Widerspruch bei international gehandelten Inhaberpapieren BGBl 582/1978 der internationale Widerspruch erhoben werden können und sei auch tatsächlich erhoben worden. Nach Art 14 des vorgenannten Übereinkommens könnten es infolge dieses Widerspruches die berufsmäßigen Wertpapierhändler ablehnen, am Kauf oder Verkauf eines solchen Papieres mitzuwirken. Das mit Widerspruch versehene Papier sei also jedenfalls vorerst praktisch nicht handelbar. Nach Art 12 Abs 1 lit b des Übereinkommens könne der gutgläubige Erwerber die dort vorgesehene nationale Stelle beauftragen, dem Widersprechenden seinen Namen und seine Anschrift mitzuteilen; wenn der Widersprechende dann nicht binnen zwei Monaten nach dieser Mitteilung nachweise, daß er eine Klage gegen diesen derzeitigen Inhaber eingereicht habe, müsse die entsprechende nationale Stelle die Einstellung der Veröffentlichung des Widerspruches verlangen. Dies bedeute, daß auch der gutgläubige Erwerber eines solchen Papiers rechtliche Schwierigkeiten hinzunehmen habe, wenn, wie hier, der Erwerb nur infolge des guten Glaubens durch Übernahme der Papiere vom Nichtberechtigten erfolgt sei. Schon allein auf Grund dieser nicht zu umgehenden Beeinträchtigung müsse dem in diesem Punkt irrenden gutgläubigen Erwerber die Möglichkeit zur Vertragsanfechtung gegenüber dem nichtberechtigten Verkäufer gegeben werden. Für diese Frage nicht entscheidend erscheine der Umstand, daß hier die G***** mit MGT bzw. der Versicherung von MGT vertraglich übereingekommen zu sein scheine, daß nicht im Sinne von Art 12 des Übereinkommen über den Widerspruch bei international gehandelten Inhaberpapieren vorgegangen werde, sondern die Lösung der aufgetretenen Probleme offenbar durch eine Stellung der MGT, wie wenn die Papiere nie abhanden gekommen wären, und durch eine entsprechende Entschädigung der G***** durch die Haftpflichtversicherung von MGT, gefunden werden sollte.

Die einredeweise von der beklagten Partei vorgenommene Anfechtung des der Scheckbegebung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts sei damit berechtigt. Durch den deshalb entstehenden Wegfall des Kausalgeschäfts (ex tunc) fehle dem Kläger ein Erfüllungsanspruch aus dem Kausalgeschäft, sodaß sein scheckrechtlicher Rückgriffsanspruch gegenüber der beklagten Bank nur noch zustehen könnte, wenn er einen entsprechenden Rückabwicklungsanspruch aus dem ex tunc aufgehobenen Kausalgeschäft hätte. Auch dies sei aber nicht der Fall.

In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei auszuführen, daß allfällige Rückabwicklungsansprüche im Sinne des § 46 IPRG im vorliegenden Falle nach österreichischem Recht zu beurteilen seien. Wie ausgeführt sei der Kläger seiner Erfüllungsverpflichtung aus dem mit der beklagten Partei geschlossenen Vertrag nicht nachgekommen, weil er die ihm obliegende Leistung, nämlich Eigentum an den Wertpapieren (und damit das darin verbriefte Forderungsrecht) zu übertragen, nicht erbracht habe. Daß die G***** Eigentümerin der Papiere und damit forderungsberechtigt geworden sei, sei unabhängig davon eingetreten. Schon deshalb bestehe kein Kondiktionsanspruch im Sinne des § 877 ABGB. Ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB scheide schon deshalb aus, weil der Kläger nicht Eigentümer der Papiere gewesen sei; zudem finde im Bereich eines Verwendungsanspruches die Vermögensverschiebung durch gutgläubigen Rechtserwerb ihren Rechtsgrund im Gesetz, sodaß auch deshalb ein solcher Anspruch ausscheide.

Abgesehen davon aber sei der Verkauf der Wertpapiere durch den Kläger eine unerlaubte, strafgesetzwidrige (§ 164 Abs 1, allenfalls § 165 StGB) Handlung. Wohl sei eine allgemeine condictio ob turpem causam, wie sie etwa § 817 BGB enthalte, dem ABGB fremd; auch die Anwendung des § 1174 ABGB, der für einzelne Fälle die Rückforderung einer Leistung zu unerlaubtem Zweck verbiete, sei hier nicht möglich. Dieses Kondiktionsverbot gelte nämlich nicht für sittenwidrige oder verbotswidrige Rechtsgeschäfte schlechthin, sondern nur für Leistungen, die zur Begehung einer unerlaubten Handlung erbracht worden seien. Dabei müsse die unerlaubte Handlung selbst Gegenstand des Vertrages sein. Alle Umsatzgeschäfte mit sittenwidrigen Objekten oder Motiven der Parteien blieben außer Betracht. Zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung im Sinne dieser Gesetzesstelle sei nur gegeben, was nach der Absicht der Beteiligten (dem Geschäftszweck) Entgelt (Belohnung) unerlaubter Tätigkeit sein sollte, nicht die Gegenleistung für eine Sache bei verbotenen Austauschgeschäften. Hehlerisch sei das Rechtsgeschäft nur auf Seiten des Klägers gewesen; Hehlerei sei nicht der von beiden Vertragsparteien gewollte Geschäftszweck, sodaß also ein Verbot der Rückforderung bei einer Rückabwicklung nicht auf § 1174 ABGB gestützt werden könne.

Andererseits könne aber eine Kontrolle des Verbotszwecks ausnahmsweise auch außerhalb des § 1174 ABGB einen Ausschluß der Kondiktion ergeben und zwar insbesondere dann, wenn die Rückforderung auf eine verbotene Entlohnung bzw Kondiktion der unerlaubten Handlung hinauslaufen würde. Das Berufungsgericht sei der Auffassung, daß die Voraussetzungen für einen solchen Ausschluß der Kondiktion im gegenständlichen Falle gegeben seien, weil die Rückforderung tatsächlich auf eine verbotene Entlohnung des Klägers hinauslaufen würde. Auch aus diesem Grunde stehe also kein kondiktionsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu.

Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, daß dem Kläger als möglichem Bereicherungsgläubiger der ihm obliegende Beweis nicht gelungen sei, daß die beklagte Bank überhaupt mehr als das, was sie an ihn bereits bar ausbezahlt habe, von der G***** oder von dritter Seite im Zusammenhang mit dem Wertpapiergeschäft erhalten habe. Es stehe also in diesem Sinne auch die Bereicherung der beklagten Partei nicht fest.

Insgesamt ergebe sich somit, daß die beklagte Partei beweisen habe können, daß der mit der gegenständlichen Klage geltend gemachten scheckrechtlichen Verpflichtung kein gültiges Kausalgeschäft bzw kein gültiger Rechtsgrund zugrundeliege, sodaß das Erstgericht, weil die Scheckrückgriffsklage des Klägers als Scheckinhabers sich gegen die beklagte Bank als Scheckausteller richte, die Prozeßparteien also die Parteien des dem Scheck zugrundeliegenden Kausalrechtsverhältnisses seien, zu Recht den erlassenen Zahlungsauftrag aufgehoben und die Klage abgewiesen habe.

Die Revision ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (unterbliebene Beweiswiederholung und Beweisergänzung) liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO); der Großteil der diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen stellt eine vor dem Revisionsgericht unzulässige Bekämpfung der umfangreichen Beweiswürdigung beider Tatsacheninstanzen dar und ist daher unbeachtlich; tatsächliche, den Denkgesetzen nicht widersprechende Schlußfolgerungen der Vorinstanzen vermögen nach der ständigen Rechtsprechung schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit zu begründen.

In der Rechtsrüge verweist der Revisionswerber zunächst auf vor dem Berufungsgericht als Nichtigkeitsgrund geltend gemachte angebliche erstinstanzliche Verfahrensfehler und die Verwerfung seiner Nichtigkeitsberufung durch das Berufungsgericht und erkennt sodann selbst (S 12 der Revision), daß dieser berufungsgerichtliche Beschluß nach der ständigen Rechtsprechung vor dem Obersten Gerichtshof nicht angefochten werden kann (vgl nur die Nachweise bei Kodek in Rechberger, ZPO § 519 Rz 1 a). In diesem Umfang war die Revision daher als unzulässig zurückzuweisen.

Im Rahmen der Rechtsrüge greift der Revisionswerber unzulässigerweise ebenfalls die Beweiswürdigung der Vorinstanzen an (Wertung des Urkundeninhaltes im Zusammenhalt mit Zeugenaussagen, Wertung der Angaben in der Parteienvernehmung des Klägers, Widersprüchlichkeiten von Zeugenaussagen usw), auch die diesbezüglichen Ausführungen sind somit unbeachtlich. Im weiteren bringt er in der Rechtsrüge vor:

Er habe auf Grund der Übergabe der Wertpapiere an die beklagte Partei dieser das Eigentum daran verschafft, die spätere Belegung der Papiere mit Opposition stelle einen bloßen Sachmangel dar. Allein in der Schecksperre liege keine Aufkündigung eines Kommissionsvertrages. Die Schecksperre ziehe auch nicht die vom Berufungsgericht weiters genannten Rechtsfolgen nach sich. Da bei Prüfung der Papiere durch die MGT ein Diebstahl bereits hätte bekannt sein müssen, könne nur ein offenkundiger Mangel vorgelegen sein, sodaß eine Rüge verspätet erscheine und der Kläger Anspruch auf den gesamten Kaufpreis habe. Durch den nachträglich gutgläubigen Erwerb sei ein allfälliger Mangel des Kaufgeschäftes jedenfalls weggefallen und der Anspruch des Klägers auf die Gegenleistung entstanden.

Im weiteren rügt der Revisionswerber sodann angebliche Feststellungsmängel im Zusammenhang mit der Irrtumsanfechtung und einer diesbezüglichen Wertberechnung nach § 872 ABGB und vertritt die Rechtsansicht, es sei Sache der beklagten Partei als Komissionärin gewesen, den restlichen Kaufpreis von der G***** zu fordern und auf Grund der mit dieser insoweit ohnehin getroffenen Zahlungsvereinbarung an den Kläger weiterzuleiten. Die von der beklagten Partei vorgelegten, in ihrer Echtheit bestrittenen Urkundenkopien seien keiner ausführlichen Prüfung und Beurteilung unterzogen worden, es hätte die Vorlage der Originaldokumente verlangt werden müssen. Die im Rahmen der berufungsgerichtlichen Beweiswürdigung angestellten Erwägungen über das Verhalten des Klägers und einen daraus abzuleitenden verdächtigen Erwerb der Wertpapiere seinerseits seien in sich widersprüchlich und "mit den allgemeinen Lebenserfahrungen nicht nachvollziehbar", sodaß ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 477 ZPO vorliege. Wenn die Vorinstanzen den Darstellungen des Klägers nicht glaubten, so sei dies unbeachtlich, weil eine unzulässige Umkehr der Beweislast, denn nicht er habe zu beweisen, daß er gutgläubig war, sondern die beklagte Partei habe zu beweisen, daß ihm die Gutgläubigkeit gefehlt habe. Die Kausalität des angeblichen Abhandenkommens von Wertpapieren bei MGT für seine Schlechtgläubigkeit sei nicht gegeben, denn diese setze voraus, daß der Kläger von diesem Abhandenkommen Kenntnis gehabt habe. Der Umstand, daß es sich vorliegendenfalls für ihn um ein Konsumentengeschäft gehandelt habe und ihm die AGBKr nie zur Kenntnis gebracht worden seien, sei unbeachtet geblieben. Im Sinne der Vertrauenstheorie müsse hier davon ausgegangen werden, daß die beklagte Partei die gegenständlichen Wertpapiere vom Kläger selbst gekauft habe. Da ein ursprünglich versteckter Mangel spätestens bei der Prüfung durch die für die klagende Partei einschreitende MGT am 18.5.1988 hätte offenkundig werden müssen, sei die Mängelrüge verspätet erfolgt. Die Belegung der Papiere mit Opposition sei zu unrecht und mit Täuschungsabsicht erfolgt und habe auch aus zeitlichen Gründen auf den Kauf der Wertpapiere keinen Einfluß gehabt. Da die beklagte Partei und die G***** das Recht am Papier erlangten, hätten sie auch das Recht aus dem Papier erlangt. Eine Bösgläubigkeit müßte "wohl auch daraus beurteilt werden, woraus der Kläger das Wissen, daß den beiden Iranern die Papiere nicht gehörten, hätte haben können". Dies sei nicht geklärt worden, sodaß auch Feststellungen über den Grad der Nachlässigkeit fehlten. Zuerst hätte aber geklärt werden müssen, "wer den Kläger, wann und in welcher Weise von der mangelnden Eigentumsübertragung informiert hat bzw woraus er diese Kenntnis ziehen konnte, sodaß er bösgläubig wird."

Auch sei unbegründet geblieben, woraus eine Aufklärungpflicht des Klägers abzuleiten sei. MGT habe trotz internationalen Widerspruches keine Klage gegen den Inhaber der Wertpapiere erhoben, sodaß es zur Einstellung der Veröffentlichung des Widerspruches gekommen sei und ein gutgläubiger Erwerber nicht mit rechtlichen Schwierigkeiten rechnen mußte. MGT sei zur Erhebung dieses Widerspruchs gar nicht berechtigt gewesen. Die Möglichkeit einer Rückabwicklung sei insoweit gegeben, als die beklagte Partei nicht alle Wertpapiere verkauft und für die verkauften den Gegenwert erhalten oder zumindest zugesagt erhalten habe; gegenteiligenfalls sei sie bereichert. Schließlich treffe sie wegen der mangelhaften Prüfung durch die MGT am 18.5.1988 ein Mitverschulden. Die Beklagte habe auch zu beweisen, daß sie weniger als den Kaufpreis bekommen habe.

Auch diese Ausführungen stellen immer wieder unzulässige Angriffe auf die Beweiswürdigung der Vorinstanzen dar und sind daher insoweit unbeachtlich. Im übrigen ist ihnen im einzelnen wie folgt zu entgegnen:

Im Sinne der unwiderlegten Behauptung des Klägers über den in Deutschland gelegenen Erwerbsort hat das Berufungsgericht auf den Erwerb der Wertpapiere durch ihn zutreffend deutsches Recht angewendet (vgl nur Kreuzer im MünchK2, nach Art 38 EGBGB Anh I Rz 12 ff, insbesondere auch FN 21, Rz 52 ff und Rz 75). Es hielt die erstgerichtliche Feststellung, der Kläger habe vom Diebstahl bzw der Veruntreuung der gegenständlichen Wertpapiere noch vor Erlangung der Gewahrsame an diesen gewußt und sie daher nicht gutgläubig im Vertrauen auf das Eigentum des Vormannes erworben und diese entgegen seiner Behauptung auch nicht um DM 750.000,-- gekauft, für unbedenklich.

Die beklagte Partei hat daher auf der für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungsgrundlage den Beweis der fehlenden Gutgläubigkeit des Klägers erbracht und es kann keine Rede davon sein, daß zu Lasten des Klägers eine Umkehr der Beweislast vorgenommen worden wäre. Seine Schlußfolgerungen aus einer behaupteten mangelnden Kenntnis vom "Abhandenkommen" der Wertpapiere entbehren demnach aber der erforderlichen Tatsachengrundlage und sind daher unbeachtlich.

Für den Kläger wäre auch nichts gewonnen, wenn nicht festgestellt worden wäre, er habe beim Erwerb der Wertpapiere bereits gewußt, daß sie auf kriminelle Weise in die Gewahrsame seiner Vertragspartner gelangt waren. Gemäß § 932 Abs 2 BGB ist der Erwerber auch dann nicht in gutem Glauben, wenn ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, daß die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Wohl ist grobfahrlässige Unkenntnis dem Erwerber nur vorzuwerfen, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maß verletzt und unbeachtet gelassen hat, was sich im Anlaßfall jedermann aufdrängt (BGH in NJW 94, 2022, 2093), es steht aber fest, daß der Kläger international gehandelte Wertpapiere im Wert von mehr als 5 Mio S von Iranern, deren Herkunft er ebensowenig wie deren Namen geprüft hat, ohne Vermittlung durch eine Bank oder einen befugten Börsenmakler erworben haben will; er beruft sich in diesem Zusammenhang auf das in deutscher Sprache verfaßte Schreiben, das angeblich von einem der beiden "Verkäufer" herrührt, obwohl er selbst behauptete, keiner von ihnen sei dieser Sprache mächtig gewesen. Er hat also - wenn seine Behauptungen richtig sein sollten - jedenfalls von nicht identifizierbaren Personen gekauft. Er kann keinen Geldfluß zur Aufbringung des angeblichen Kaufpreises von immerhin 750.000 DM nachweisen; bezeichnenderweise will er "Schwarzgeld" verwendet haben. Auffällig ist auch, daß er sich an das vergleichsweise kleine Bankunternehmen in Österreich gleich hinter der Grenze wandte, um eine solche Transaktion abzuwickeln. Bei dieser Sachlage kann er nicht erfolgreich ins Treffen führen, er sei beim Erwerb nicht mit einer bedenklichen Situation konfrontiert gewesen. Selbst wenn ihm also die Kenntnis der Herkunft der Wertpapiere nicht bekannt gewesen sein sollte, fiele ihm doch grobfahrlässige Unkenntnis zur Last.

Da die Ausnahmeregelung des § 935 Abs.1 BGB betreffend den Ausschluß des Eigentumserwerbes an gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen Sachen im Sinne des Abs.2 leg.cit. für Inhaberpapiere und damit im vorliegenden Fall nicht gilt, kommt hier die Bestimmung des § 932 Abs.1 und 2 BGB zur Anwendung. Danach wird der Erwerber durch eine nach § 929 BGB erfolgte Veräußerung auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, daß er beim Erwerb nicht in gutem Glauben war (Abs.1). Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, daß die Sache nicht dem Veräußerer gehört (Abs.2). Auch nach § 366 (d)HGB wird für den Eigentumserwerb guter Glaube des Erwerbers vorausgesetzt.

Nach dieser Rechtslage hat der Kläger, der vom Diebstahl (oder der Veruntreuung) der Wertpapiere wußte, zufolge dieser seiner Bösgläubigkeit selbst nicht Eigentum an den Wertpapieren erworben; sollte er das nicht gewußt haben, so fiele ihm - wie schon weiter oben erörtert - doch grobfahrlässige Untkenntnis zur Last. Für seinen in Österreich durchgeführten und daher nach österreichischem Recht zu beurteilenden Verkauf dieser Wertpapiere war allerdings Eigentum des Klägers hieran nicht gefordert. Auch ein Kaufvertrag über fremde Sachen ist nach Lehre und Rechtsprechung (Wahle in Klang2 IV/2 10 f; Bydlinski in Klang aaO 123; Aicher in Rummel ABGB2 Rz 15 zu § 1053 und die dort zitierte Judikatur) als Schuldvertrag grundsätzlich gültig, wie dies insbesondere aus § 366 und § 923 ABGB folgt. Selbst wenn der Verkäufer beim Verkauf der fremden Sache strafgesetzwidrig gehandelt hat (Veruntreuung, Diebstahl oder Hehlerei), ist der Vertrag nicht unerlaubt und nichtig. Ist der Käufer einer fremden Sache zB nach § 367 ABGB oder § 366 HGB Eigentümer geworden, so hat der Verkäufer seine Vertragspflichten erfüllt und kann der Käufer keine Haftung wegen Rechtsmängeln geltend machen und grundsätzlich auch nicht wegen Irrtums anfechten, es sei denn, daß besondere Interessen des über die Eigentumsverhältnisse irrenden Käufers bestehen, die nicht durch den nachfolgenden gutgläubigen Eigentumserwerb befriedigt werden (Bydlinski aaO 124; Aicher aaO 124; 1 Ob 606/93). Eine Anfechtung des Kaufvertrages wegen List (§ 870 ABGB) oder verursachten Irrtums (§ 871 ABGB) gegenüber dem Verkäufer, der fälschlich sein Eigentum vorgeschützt hat, wird in der Regel ausscheiden, weil der Käufer trotz der List und des Irrtums das erhalten hat, was er erwarten durfte, nämlich freies Eigentum (Bydlinski aaO 124). Besondere Gestaltungen können (Bydlinski aaO 124), allerdings eine andere Beurteilung rechtfertigen: Das ist etwa anzunehmen, wenn der Käufer ein besonderes, ungewöhnliches Interesse daran hat, gerade aus dem Eigentum des Verkäufers zu erwerben, aber auch in Fällen, in welchen er mit dem früheren Eigentümer nicht durch den Erwerb dessen Eigentums nach § 367 ABGB in Kollision kommen will, weil dieser ein wichtiger Geschäftspartner des Erwerbers ist. Derartige Interessen, die nicht schon durch den Eigentumserwerb nach § 367 ABGB befriedigt werden, lassen den Willensmangel daher nicht irrelevant erscheinen, sodaß es in solchen Fällen bei der Möglichkeit der Anfechtung bleiben soll.

Im vorliegenden Fall wurde die beklagte Partei als Kommissionärin spätestens am 25.5.1988, also am Tage nach der Scheckbegebung an den Kläger, von der G***** als der Käuferin der Wertpapiere davon verständigt, daß diese Papiere der MGT im April 1988 abhanden gekommen waren; gleichzeitig rügte die G***** den daraus hervorgehenden Rechtsmangel. Die beklagte Partei hat hierauf die sofortige Schecksperre verfügt und sodann gegen das in der schon am 13.6.1988 eingebrachten Klage erhobene Zahlungsbegehren des Klägers ua eine in der Verschweigung der Tatsache, daß es sich um gestohlene Papiere handle, gelegene Irreführung eingewendet und solcherart die Gültigkeit des Kommissionsvertrages angefochten.

Nach den Feststellungen ist die G***** seit dem Jahre 1974 Teilnehmer des von der MGT betriebenen E*****-Systems, das in der Vermittlung des Kaufes international gehandelter Wertpapiere besteht, und unterhält bei der MGT auch Wertpapierdepot- und Geldkonten.

Diese enge geschäftliche Beziehung zwischen der G***** als Käuferin und Erwerberin gemäß § 366 HGB und der MGT, der die Papiere abhanden gekommen waren, läßt aber auch die Anfechtung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Kommissionsvertrages als zulässig erscheinen, zumal die G***** durch ihre sofortige Rüge des Rechtsmangels gegenüber der beklagten Partei zunächst klar zum Ausdruck gebracht hatte, daß sie - im Sinne der Ausführungen Bydlinskis (aaO 124) und der E 1 Ob 606/93 - sich nicht mit dem gutgläubigen Erwerb der ihrer ständigen Geschäftspartnerin abhanden gekommenen Sache begnügen werde, sodaß die beklagte Partei befürchten mußte, die G***** werde ihrerseits den zwischen ihnen bestehenden Vertrag wegen Irrtums erfolgreich anfechten und für die beklagte Partei als Kommissionärin ein Kaufanbot betreffend Wertpapiere, deren Diebstahl oder Veruntreuung ihr nun bekannt war, an andere Kunden jedenfalls ausgeschlossen erschien und auch erscheinen mußte.

Die durch die beklagte Partei einredeweise erklärte Anfechtung des Kommissionsvertrages, dem nach den Feststellungen ausdrücklich die Voraussetzung zugrundelag, daß "die Papiere in Ordnung seien", wegen Irreführung seitens des Klägers ist daher gerechtfertigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die G***** als Käuferin ihrerseits gegenüber der beklagten Partei als Kommissionärin, die ihr die Wertpapiere gemäß § 383 HGB im eigenen Namen verkauft hatte, schließlich den Rechtsmangel doch nicht auch selbst in Form einer solchen Irrtumsanfechtung geltend machte, sondern letztlich offenbar den gutgläubigen Erwerb gemäß § 366 HGB in Anspruch nahm und allenfalls die Papiere aufgrund einer internen Vereinbarung im Hinblick auf die Leistung des Versicherers der MGT überließ.

Ob im Zeitpunkt der Prüfung der Wertpapiere durch die G***** der MGT "ein Diebstahl bereits hätte bekannt sein müssen", macht den Mangel entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nämlich auch nicht zu einem offenkundigen, weil ein Diebstahl (Veruntreuung) eben tatsächlich nicht bekannt war. Die behaupteten Feststellungsmängel liegen in diesem Zusammenhang somit nicht vor. Ob es der Vorlage der Originaldokumente bedurft hätte, ist eine Frage der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen. Die Erwägungen des Berufungsgerichtes auf S.28 seines Urteiles betreffend das "Verhalten des Klägers" und "einen daraus abzuleitenden verdächtigen Erwerb" widersprechen entgegen der Behauptung des Klägers auch keinesfalls den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen und gehören der vor dem Obersten Gerichtshof unüberprüfbaren Beweiswürdigung an. Ein weiteres Eingehen der Vorinstanzen auf den Einwand des Klägers, das zwischen den Streitteilen geschlossene Geschäft sei für ihn ein Konsumentengeschäft, ihm seien die AGBKr aber nicht zur Kenntnis gebracht worden, war nicht erforderlich. Der Revisionswerber übersieht die erstgerichtliche Feststellung, daß zwischen den Streitteilen ohnehin ein "Verkaufsauftrag" vereinbart wurde und daß diese Feststellung vom Berufungsgericht ausdrücklich und bloß mit dem weiteren Hinweis übernommen wurde (S.34 ff des berufungsgerichtlichen Urteiles), daß die Annahme einer Verkaufskommission umso mehr glaubwürdig ist, als auch die vorgenannten AGBKr dies als die übliche Vorgangsweise vorsehen. Auch hier geht es somit letztlich nur um eine Beweiswürdigungsfrage.

Die Revisionsausführung, die Belegung der Papiere mit Opposition sei zu Unrecht und mit Täuschungsabsicht erfolgt und habe auch aus zeitlichen Gründen auf den Verkauf der Wertpapiere keinen Einfluß gehabt, ist beim gegebenen Sachverhalt im Hinblick auf den Zweck einer solchen Opposition nicht verständlich. Daß die MGT trotz dieses internationalen Widerspruches keine Klage gegen den Inhaber der Wertpapiere erhob, ist offenbar auf das zwischen dieser, den beteiligten Banken und dem Versicherer geschlossene Übereinkommen zurückzuführen und für die hier einredeweise geltend gemachte Irrtumsanfechtung der beklagten Partei ohne Bedeutung.

Schließlich erweist sich auch das Revisionsvorbringen betreffend die Rückabwicklung des zwischen den Streitteilen in Österreich geschlossenen Vertrages, die somit nach österreichischem Recht vorzunehmen ist (§ 46 zweiter Satz 1. HS IPRG; Schwimann in Rummel aaO 2 a dazu), als nicht zielführend:

Grundsätzlich findet auch bei einem wegen Irrtums oder List angefochtenen und rückwirkend aufgehobenen Vertrag gemäß § 877 ABGB eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung statt (Rummel in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 877). Diese Bestimmung verweist mangels eigenen Regelungsgehaltes auf das allgemeine Bereicherungsrecht (RdW 1984, 9 ua, zuletzt JBl 1992, 456; JBl 1992, 594).

Auf Grund der erfolgreichen Anfechtung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Kommissionsvertrages wäre die beklagte Partei hier daher im Rahmen der Rückabwicklung dieses Vertrages zur Rückstellung der Wertpapiere Zug um Zug gegen Rückerstattung des an den Kläger bereits teilweise ausbezahlten Verkaufserlöses und wegen der zufolge des gutgläubigen Erwerbes durch die G***** eingetretenen Unmöglichkeit einer solchen Naturalrestitution zum Wertersatz (7 Ob 251/73; JBl 1988, 250; JBl 1988, 581 mwN; JBl 1984, 200; 4 Ob 516/87 Rummel aaO Rz 3 zu § 1437) unter Berücksichtigung des teilweise bereits an den Kläger abgeführten Verkaufserlöses verpflichtet.

Der Kläger, der nach dem durch die Feststellungen gestützten Vorbringen der beklagten Partei die Wertpapiere im Wissen, an sich gebracht und verkauft hat, daß sie dem Eigentümer zufolge Veruntreuung oder Diebstahls abhanden gekommen waren, ist jedoch als Straftäter im Sinne des § 164 Abs 1 Z 1 und 2 StGB idF BGBl 1982/205 und 1987/605 zu behandeln. Selbst nach seinen Behauptungen über die näheren Umstände beim Erwerb der Wertpapiere wäre ihm immer noch angesichts der ihm dann anzulastenden groben Fahrlässigkeit das Vergehen nach § 165 StGB in der hier maßgeblichen Fassung vor der Strafgesetznovelle 1993 zur Last zu legen. Dem strafgesetzwidrig Handelnden kann die Rechtsordnung aber nicht durch Gewährung eines Kondiktionsanspruches das Mittel an die Hand geben, in den Genuß der Früchte seiner Straftat zu gelangen. Somit ist die vorinstanzliche, auf Wilburg (in Klang2 V 480: "Eine Ergänzung zu § 1174 ABGB bildet der Grundsatz, daß aus verbotenem Handeln keine Kondiktion abgeleitet werden kann .......... Die Rechtsordnung lehnt es ab, zugunsten eines Unwürdigen mit der Gewährung eines Anspruches einzuschreiten, der einen Anreiz zu unerlaubtem Handeln bilden könnte.") und Rummel (aaO Rz 2 zu § 877) gestützte Beurteilung, wonach hier die Rückforderung auf eine Kondiktion einer verbotenen Handlung hinauslaufen würde, zu billigen (ebenso Aicher aaO).

Ist einerseits aus den dargestellten Gründen das zwischen den Streitteilen geschlossene Kausalgeschäft zufolge erfolgreicher Anfechtung unwirksam und der auf dieses gegründete scheckrechtliche Rückgriffsanspruch solcherart weggefallen, andererseits aber auch ein Anspruch des Klägers aus der Rückabwicklung des Geschäftes zu verneinen, so wurde das Zahlungsbegehren des Klägers von den Vorinstanzen zu Recht zur Gänze abgewiesen.

Demgemäß war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.