8Ob515/92 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E.Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ernst K*****, vertreten durch Dr.Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Dipl.Ing.Johann ***** K*****, vertreten durch Dr.Hans Lehofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Zuhaltung eines Realteilungsvertrages und Zwischenfeststellung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 20.März 1991, GZ 2 R 296, 297/90-67, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 24.September 1990, GZ 11 Cg 137/86-58, teilweise aufgehoben und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Klägers auf Zuspruch der Kosten seiner Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Streitteile, die Brüder sind, trafen nach längeren Vorgesprächen am 18.7.1979 miteinander sowie mit ihrem Bruder G***** und ihrer Mutter Dr.***** K***** eine Vereinbarung insbesondere auch über die Realteilung des in ihrem Miteigentum stehenden unbeweglichen Gutes, des Besitzes "S*****". Damals waren der Kläger zu zwei Dritteln Miteigentümer des Gutsbetriebes (EZ ***** KG B*****) und zu einem Drittel Miteigentümer des S***** (EZ ***** S*****), der Beklagte zu je einem Drittel Miteigentümer dieser beiden Liegenschaften und der Bruder G***** zu einem Drittel Miteigentümer der letztgenannten Liegenschaft, also des S*****. Die Vereinbarung, von den Beteiligten "P*****" genannt, wurde von Dr.Nikolaus P*****, einem Referenten der L*****kammer *****, handschriftlich festgehalten und in der Folge in Maschinschrift übertragen. Sie hat den vom Berufungsgericht auf den Seiten 4 bis 10 seiner Entscheidung wiedergegebenen, aus umfassenden Detailregelungen bestehenden Inhalt, der in seinen wesentlichem den Grundzügen lautet:

"I.Realteilung:

1.) Derzeitige Eigentumsverhältnisse:

..............

Herr Hans K. erhält das S***** Parz.1 (teilweise), *****

.............. (= mehrere weitere Parzellen) ins Alleineigentum.

Herr Ernst K. erhält den östlichen Teil der Parz.1, die südliche und

westliche Spitze des Grundstückes***** ............ (= weitere

Parzellen).

2.) Die Teilung der Parz.1 erfolgt derart, daß die Grenzlinie

...............

3.) Die Teilung der Parz.***** erfolgt derart, daß die Grenzlinie

.............

4.) Die Teilung der Parz.***** erfolgt derart, daß die Grenzlinie

.............

5.) Die Grenzlinie entlang den Parz. .............. wird dahingehend

neu festgelegt bzw. leicht abgeändert, daß ..............

6.) Herr Hans K. erhält auf dem in der Natur bestehenden Weg

............. die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über die

Parzelle .............

7.) Die Teilung der Parz.***** erfolgt derart, daß ...........

8.) Herr Hans K. erhält auf dem in der Natur bestehenden

................. Weg ............ die Dienstbarkeit des Gehens und

Fahrens ................

9.) Herr Ernst K. verpflichtet sich, eine elektrische Leitung zum

Pumpenbetrieb, Belüftung ................ zum Fischteich

............. zu errichten.

10.) Herr Ernst K. räumt Herrn Hans K. das unentgeltliche Recht ein,

von seinem Teichgrundstück ............. eine unterirdische

Wasserleitung ........... zu verlegen ...........

11.) Herr Hans K. räumt Herrn Ernst K. ebenfalls das unentgeltliche

Recht ein, über die Parz. .............. diverse erforderliche Zu-

und Ableitungen (zB Drainagen etc.) zur Bewirtschaftung seines

Grundstückes ......... zu verlegen.

12.) Herr Ernst K. erhält von Herrn Ernst K. das höchstpersönliche

Recht ............. in der bisher von ihm benützten Wohnung im ersten

Stock des Schlosses ............... zu wohnen.

13.) Herr Ernst K. übernimmt die gesamten, bücherlich einverleibten Hypotheken und verpflichtet sich, die Teilflächen, die ins Eigentum des Herrn Hans K. gelangen, lastenfrei zu übergeben.

II. Kauf:

Herr Georg K***** verkauft seinen ideellen Drittelanteil am S***** EZ ***** samt dem beweglichen und unbeweglichen Zubehör, soweit noch vorhanden wie alles liegt und steht, an Herrn cand. ing. Hans K***** zu einem Pauschalpreis von S 40.000,- (vierzigtausend). In Verbindung mit der unter I angeführten Teilung ist Herr cand. ing Hans K***** somit Alleineigentümer der derzeitigen EZ ***** und der übrigen ihm zufallenden Teilgrundstücke.

III. Vermietung:

Herr Hans K. vermietet an Herrn Ernst K. das sich im Osten der ihm

zufallenden Teilfläche der Parz.1 befindliche ehemalige Stallgebäude

auf die Dauer von 15 (fünfzehn) Jahren für betriebliche Zwecke mit

ausdrücklicher Ausnahme der Tierhaltung. Als Mietzins verpflichtet

sich Herr Ernst K., das Dach des Stallgebäudes

...............instandzusetzen und ............. instandzuhalten

.......

IV. Frau Dr.***** K***** erhält von Herrn cand. ing Hans K***** das

höchstpersönliche unentgeltliche Wohnrecht auf Lebenszeit:

a) In 3 (drei) Räumen.........

b) In 2 (zwei) Räumen .........

V. Vorkaufsrechte:

1.) Herr Hans K. räumt an der ihm zukommenden Liegenschaft auf Grund der Realteilung und des Kaufes seiner Mutter Frau Dr.***** K., Herrn Ernst K. und Herrn Georg K. in der vorgenannten Reihenfolge das bücherliche Vorkaufsrecht ein.

2.) Herr Ernst K. räumt an der ihm zukommenden Liegenschaft auf Grund der Realteilung seiner Mutter Frau Dr.***** K., Herrn Hans K. und Herrn Georg K. in der vorgenannten Reihenfolge das Vorkaufsrecht ein.

VI. Vertragsabschließung:

Die erforderlichen Verträge laut den unter I bis V getroffenen Vereinbarungen zur grundbücherlichen Durchführung sind bis 31.Oktober 1979 zu unterfertigen.

VII. Weitere Vereinbarungen:

1.) Sollte im Schloßbereich oder sonst wo immer auf einer der beiden Teilliegenschaften ein Schatz gefunden werden, steht dieser unabhängig von den Eigentumsverhältnissen Herrn Hans K. und Herrn Ernst K. je zur Hälfte zu.

2.) Für den Teilungsvertrag wird ein Siedlungsverfahren angestrebt.

3.) Die in EZ ***** KG ***** in COZ 6 einverleibte Dienstbarkeit wird gelöscht, da auf Grund der Teilung hinfällig, ebenso in COZ 8 und 9 einverleibte Vorkaufsrechte, da diese nach V. abgeändert und erweitert werden.

4.) Herrn Ernst K. ist die Zufahrt in den S***** mit einem PKW gestattet.

S*****, am 18.Juli 1979

Johann K***** e.h. Ernst K***** e.h.

Dr.***** K***** Georg K*****"

Um die vereinbarte Realteilung zu ermöglichen, hat Georg K***** seinen 1/3-S*****anteil, wie in Punkt II des P*****-Vertrages vorgesehen, dem Beklagten tatsächlich verkauft und dieser ist daher seit der im Jahre 1980 erfolgten grundbücherlichen Durchführung des Kaufvertrages zu zwei Dritteln Miteigentümer des S*****. Hauptpunkt I. des P*****-Vertrages war die Realteilung des Gutes derart, daß dem Kläger der Gutsbetrieb (die Landwirtschaft) allein zufallen sollte und dem Beklagten das S*****, in dem auch der Kläger samt Familie weiterhin wohnen sollte und in dem der Beklagte dann einen gewerblichen Betrieb aufnahm. Notar Dr.Heinz L***** errichtete im Auftrag beider Teile im Jahre 1981 den förmlichen (verbücherungsfähigen) Realteilungsvertrag. Der Beklagte weigerte sich jedoch dann, diesen Vertrag zu unterfertigen. Aus diesem Grund fand zwischen den Streitteilen ein erster Prozeß statt, dessen Klagebegehren auf Unterfertigung eines - im Wortlaut angeführten - Realteilungsvertrages mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 11.2.1985, 6 Cg 226/84-31, rechtskräftig abgewiesen wurde. Das Gericht erachtete in diesem Urteil zwar die Vereinbarung der Streitteile vom 18.7.1979 als "voll wirksam und aufrecht", hielt das Klagebegehren aber deshalb für unberechtigt, weil der darin angeführte Vertragstext mit der geschlossenen Vereinbarung in wesentlichen Punkten nicht übereinstimmte.

Gegenstand des nun vorliegenden Rechtsstreites sind mehrere, behauptetermaßen im Sinne der getroffenen Vereinbarung auf Realteilung zielende Klagebegehren (ein Haupt- und mehrere Eventualbegehren) sowie ein Zwischenantrag des Klägers auf Feststellung; nach diesem soll vorweg darüber entschieden werden, daß der P*****-Vertrag vom 18.7.1979 für beide Teile bezüglich der Teilung der Liegenschaften sowie der Begründung weiterer wechselseitiger Rechte und Pflichten bindend sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung sämtlicher Begehren und sprach sich gegen die Zulassung angeblicher Klageänderungen aus. Er bestritt das Vorliegen einer verbindlichen Realteilungsvereinbarung zwischen den Streitteilen und wendete insbesondere auch ein, der Realteilung stehe Unzeit, Unmöglichkeit und Unwirtschaftlichkeit entgegen.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren sowie sämtliche Eventualbegehren und mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß auch den Zwischenantrag des Klägers auf Feststellung ab. Es traf die auf den Seiten 39 bis 65 der Urteilsausfertigung enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen und verneinte die Ansprüche des Klägers im wesentlichen aus folgenden Gründen: Für den Zwischenantrag auf Feststellung fehle es an einem über den Gegenstand dieses Rechtsstreites hinausreichenden Rechtsschutzbedürfnis. Die in Rede stehende Realteilungsvereinbarung ("P*****-Vertrag") könne bestenfalls als Vorvertrag qualifiziert werden, denn sie hätte nur eine Grundlage für den vom Notar zur errichtenden Teilungsvertrag bilden sollen und sei die "erste niedergeschriebene Möglichkeit einer in Aussicht genommenen Realteilung"; in ihr sei insbesondere bereits die sehr wesentliche Grenzziehung festgelegt worden. Der weitere wesentliche Punkt der gegenseitigen Lastenfreistellung habe jedoch keiner Einigung zugeführt werden können. Die Durchführung der Lastenfreistellung sei vom Kläger bis heute nicht unter Beweis gestellt worden; die vom Notar dafür gesetzte Frist (31.3.1981) sei fruchtlos abgelaufen, weshalb der Notar auch die Vertragserrichtung als gescheitert erachtet habe. Auch weitere Vertragspunkte, bezüglich deren es einer genauen Willenseinigung bedurft hätte, seien nicht exakt festgelegt worden. Für das Schicksal der (weiteren) Klagebegehren sei entscheidend, daß die Zerlegung der Liegenschaft in Teile von annähernd gleicher Beschaffenheit, auf welche Art auch immer, so etwa im Sinne der Realteilungsvorschläge der beiden vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen, mit einem Ausgleich bloß geringfügiger Wertunterschiede durch Geldzahlungen nicht möglich wäre, hingegen eine in Betracht kommende Zivilteilung von beiden Teilen ausgeschlossen werde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge. Es hob das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Abweisung des Haupt- und der Eventualbegehren auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung hierüber nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und daß der Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluß zulässig sei. Die erstgerichtliche Abweisung des Zwischenantrages auf Feststellung änderte das Berufungsgericht dahin ab, daß es diesem Antrag mit Zwischenurteil wie folgt stattgab:

"Es wird festgestellt, daß die zwischen den Streitteilen am 18.7.1979 geschlossenen, in der einen integrierenden Urteilsbestandteil bildenden Niederschrift Beilage./D festgehaltenen Vereinbarungen beiderseits rechtsverbindlich sind."

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insoweit ebenfalls S 50.000,- übersteigt und daß die Revision zulässig sei. Zu diesem Zwischenurteil führte es aus:

Der Kläger behaupte, es liege eine bindende Realteilungsvereinbarung der Streitteile in Form des P*****-Vertrages vom 18.7.1979 vor, die noch weitere wechselseitige Rechte und Pflichten enthalte, weshalb er einen klagbaren Anspruch auf Zuhaltung derselben und damit auf Durchführung der Realteilung habe. Die Rechtsnatur der vom Kläger behaupteten Teilungsvereinbarung sei als rechtsgeschäftliche Regelung der Ausübung der Teilungsbefugnis durch die Miteigentümer zu definieren. Dieses nach den Behauptungen des Klägers vorliegende Rechtsverhältnis sei im Sinne des § 236 Abs 1 ZPO feststellungsfähig. Die Präjudizialität dieser Feststellung für die Entscheidung über die vorliegende Klage müsse bejaht werden, denn eine derartige Teilungsvereinbarung würde einen klagbaren Anspruch auf Zuhaltung des Vertrages begründen. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes habe die begehrte Feststellung auch die vom Kläger behauptete, über den Rechtsstreit hinausreichende Bedeutung, sodaß sein rechtliches Interesse hieran zu bejahen sei. Wie aus dem in der Berufungsverhandlung vorgetragenen Akt 2 R 187/90 des Oberlandesgerichtes Graz hervorgehe, habe der Beklagte den Kläger zu 11 Cg 338/89 des Landesgerichtes für ZRS Graz auf Zahlung eines Betrages von S 648.951,99 für Aufwendungen an den (noch) gemeinschaftlichen Liegenschaften in Anspruch genommen. Der Kläger habe im vorgenannten Verfahren als Beklagter gegen diesen Anspruch unter anderem eingewendet, daß ihm die Vereinbarung der Streitteile vom 18.7.1979 über die Realteilung der Liegenschaft entgegenstehe. Das Verfahren sei deshalb bis zur rechtskräftigen Erledigung des hier zu entscheidenden Prozesses unterbrochen worden. Dabei sei in zweiter Instanz zugrundegelegt worden, daß die Teilungsvereinbarung vom 18.7.1979 konkrete Realteilungsrichtlinien, die Einräumung von Nutzungsrechten sowie (unter Punkt III Vermietung) die Übernahme von Investitionsverpflichtungen enthalte und daher, falls sie rechtswirksam sei, neben den gesetzlichen Regeln auch für die Rechtsbeziehungen der Streitteile in Bezug auf die Investitionsaufwendungen maßgeblich wäre. Somit sei über den vorliegenden Zwischenantrag meritorisch durch Urteil zu entscheiden. Dies könne entgegen der Auffassung des Erstgerichtes auch mit Zwischenurteil gemäß § 393 Abs 2 ZPO erfolgen, dies allenfalls nach Beschränkung der Verhandlung auf den Streitpunkt des Zwischenantrages (§ 189 Abs 1 ZPO). Jedenfalls (und spätestens) im Endurteil müsse auch dieses "echte" Feststellungsurteil, das alle Wirkungen eines solchen habe, enthalten sein. Das Berufungsgericht könne daher statt des Erstgerichtes über den Zwischenantrag auf Feststellung entscheiden und dürfe die (Sach )Entscheidung hierüber nicht dem Erstgericht auftragen, da bereits eine Sachentscheidung über das Klagebegehren vorliege.

Entgegen den Behauptungen des Beklagten habe der Kläger seine Bereitschaft und Fähigkeit zur Lastenfreistellung bekundet. Der Umstand, daß der Beklagte die Vereinbarung nicht mehr erfüllen bzw. zuhalten wolle, sei für die Frage, ob sie beiderseits verbindlich sei, irrelevant. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen sei zwischen den Parteien nicht erörtert worden, ob die Lastenfreistellung Zug um Zug oder bereits vor der Vertragsunterfertigung erfolgen solle.

Der Auffassung des Erstgerichtes, daß der P*****-Vertrag nicht verbindlich sei, könne das Berufungsgericht nicht beipflichten. Mit Recht weise der Berufungswerber zunächst darauf hin, daß nach dem Inhalt der Niederschrift ./D die Beteiligten "für die Errichtung der erforderlichen Verträge ................... verbindliche Vereinbarungen getroffen haben" und daß grundsätzlich Konsens über die Verpflichtung zur Lastenfreistellung bestanden habe. In Punkt I 13.) des P*****-Vertrages sei ausdrücklich festgehalten, daß der nunmehrige Kläger die gesamten (damals) bücherlich einverleibten Hypotheken übernehme und sich verpflichte, die Teilflächen, die ins Eigentum des nunmehr Beklagten gelangten, lastenfrei zu übergeben. Außerdem seien im P*****-Vertrag alle wesentlichen Punkte für eine Realteilungsvereinbarung fixiert, weshalb er als für die Vertragschließenden verbindliche Punktation im Sinne des § 885 ABGB qualifiziert werden müsse, zumal eine solche Punktation nur die "essentialia negotii" (Hauptpunkte) zu enthalten brauche. Die Parteien hätten hier keineswegs nur den künftigen Vertragsabschluß vereinbart und somit einen Vorvertrag (§ 936 ABGB) geschlossen, woraus das Recht auf Vertragsabschluß nach einem Jahr erloschen wäre; vielmehr liege eine vorläufig verbindliche konzeptartige (schriftliche) Fixierung der Hauptpunkte des damit geschlossenen Vertrages vor, deren Wirkung auflösend bedingt sei mit der von den Parteien beabsichtigten Errichtung einer förmlichen Vertragsurkunde, welche die Punktation ersetzen sollte. Anders als bei einem Vorvertrag bestehe für die Errichtung der förmlichen Vertragsurkunde keine Befristung. Langjährige Untätigkeit könne zwar als konkludentes Abgehen vom Vertrag gedeutet werden, doch komme derartiges schon mit Rücksicht auf die ständigen Bemühungen des Klägers, einen verbücherungsfähigen Vertragsabschluß zu erreichen, hier nicht in Betracht. Der Bindungswille der Parteien sei im vorliegenden Falle nicht zu bezweifeln. Inhalt einer Realtteilungsvereinbarung sei eine einvernehmliche materielle Regelung sämtlicher Miteigentümer über die Ausübung der Teilungsbefugnis durch körperliche Teilung der gemeinschaftlichen Sache einschließlich der Details des Teilungsvorganges. Zufriedenheit jedes Teilhabers im Sinne des § 841 ABGB bedeute nichts anderes als Einhelligkeit, also Willenseinigung. Selbst wenn die - ohnehin ausdrücklich vereinbarte - Lastenfreistellung als Geschäftsgrundlage bzw. als Bedingung für die Realteilung angesehen werde, habe der Beklagte doch den Wegfall bzw. die Unmöglichkeit der Erfüllung derselben keineswegs nachgewiesen. Die Feststellung, der Beklagte sei von der Voraussetzung ausgegangen, daß die Lastenfreistellung vor Vertragsunterzeichnung erfolgt sein müsse, sei für die Rechtsverbindlichkeit der Punktation nicht entscheidend, zumal das Erstgericht auch festgestellt habe, daß der P*****-Vertrag eine verbindliche Grundlage für die Errichtung des grundbuchsfähigen Teilungsvertrages sein sollte (Urteil S.48); dies hätten die Streitteile auch noch am 6.3.1981 bestätigt (Urteil S.49). Im übrigen müsse die Lastenfreistellung selbst nach den späteren Vereinbarungen der Streitteile vor dem Notar vor Vertragsunterzeichnung bloß sichergestellt, nicht schon erfolgt sein.

Aus all dem folge, daß dem Kläger aus der vorliegenden Punktation ein Anspruch auf Vertragserfüllung erwachse. Demgemäß sei dem Zwischenantrag des Klägers auf Feststellung der Rechtsverbindlichkeit des P*****-Vertrages stattzugeben gewesen.

Gegen das berufungsgerichtliche Zwischenurteil - der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluß blieb unangefochten - richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung und Rückverweisung der Rechtssache in diesem Umfang an eine der Vorinstanzen zur neuerlichen Entscheidung, in eventu auf Abänderung im Sinne der Abweisung des diesbezüglichen Begehrens bzw. auf Ausspruch der mangelnden Rechtsverbindlichkeit der Niederschrift vom 18.7.1979.

Der Revisionswerber führt aus, die Frage der Rechtsverbindlichkeit des sogenannten P*****-Vertrages könne nur in Zusammenhalt mit der Aussage des Zeugen Dr.L***** beurteilt werden, denn dieser habe von beiden Streitteilen den Auftrag zur Herstellung des Realteilungsvertrages gehabt, dieser Auftrag sei jedoch bei Prozeßbeginn widerrufen worden. Auf Grund seiner Aussage stehe fest, daß selbst ein die Rechtsverbindlichkeit des P*****-Vertrages begründender Parteiwille des Jahre 1979 in der Folge widerrufen und dieser Vertrag daher hinfällig geworden sei. Davon abgesehen habe der Zeuge Dr.L***** bekundet, daß über verschiedene Einzelheiten keine Klarheit geherrscht habe und er nicht in der Lage gewesen sei, "diesen Wunsch" der Parteien vom 18.7.1979 in eine juristische Vertragsform zu gießen. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes übersähen, daß bei der Besprechung im Juli 1979 wegen der Kompliziertheit des Falles noch keine Einigung erfolgt sei, sondern vielmehr lediglich die Grundlage für spätere "Vergleichsverhandlungen" geschaffen werden sollte. Aus der bloßen Befassung des Dr.P***** als Beamten der K***** mit der Sache folge schon, daß keine endgültige Fassung und Willensübereinstimmung geplant gewesen sei. Demgemäß habe sich der Kläger auch erst Jahre später auf diesen P*****-Vertrag berufen, obschon es ihm ein Leichtes gewesen wäre, sogleich "nach Abbruch der Verhandlungen bei Notar Dr.L*****" gerichtliche Schritte einzuleiten. Auch aus dem Verhalten des Klägers könne entgegen der berufungsgerichtlichen Auffassung nicht entnommen werden, daß er an der Realisierung des P*****-Vertrages interessiert gewesen sei und sich an diesen gebunden gefühlt habe. Er habe nämlich gerade die wichtige Voraussetzung der Lastenfreistellung nicht erfüllt, sondern seine Liegenschaftsanteile sogar belastet und damit dem Beklagten zu verstehen gegeben, daß er an der Durchführung des P*****-Vertrages nicht interessiert sei. Der P*****-Vertrag sei ein bloßes Konzept und nicht eine rechtsverbindliche Vereinbarung gewesen, wie dies Dr.L***** bestätigt habe, der immer wieder Änderungswünsche der Streitteile habe berücksichtigen müssen, sodaß die Errichtung eines Vertrages letztlich unmöglich geworden sei.

Mit diesen Ausführungen bringt die Revisionswerberin keine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO vorausgesetzten Bedeutung zur Darstellung und es hängt die Entscheidung des Falles auch gar nicht von der Lösung einer solchen qualifizierten Rechtsfrage ab. Da der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht gebunden ist, war die Revision demnach aus folgenden Gründen als unzulässig zurückzuweisen:

Das Vorliegen der prozessualen Voraussetzungen für das vom Berufungsgericht gemäß den §§ 236 Abs 1, 393 Abs 2 ZPO gefällte Zwischenurteil wird vom Revisionswerber selbst nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere steht die Bejahung der von Amts wegen zu prüfenden (SZ 46/68; RZ 1989/55 S 140 uva) Frage der Präjudizialität im Hinblick auf die in der Vereinbarung vom 18.7.1979 enthaltenen, über die vorliegenden Klagebegehren hinausgehenden Vereinbarungen und das hierauf Bezug nehmende gesamte Sachvorbringen mit dem Gesetz in Einklang. Hinzuweisen ist darauf, daß die Tatsache eines Vertragsabschlusses selbst zwar nach der Rechtsprechung nicht Gegenstand eines Feststellungsurteiles im Sinne des § 236 Abs 1 ZPO sein kann, wohl aber - wie hier - die Feststellung, daß dieses Abkommen zu Recht bestehe, also rechtsverbindlich sei (6 Ob 134/71; 4 Ob 574/72).

Das Erstgericht stellte auf Grund der Zeugenaussage des Dr.Nikolaus

P***** fest, daß am 18.7.1979 grundsätzliche Einigung über eine

Teilung im Sinne seiner Niederschrift bestanden habe und daß diese

von ihm erstellte schriftliche Vereinbarung vom 18.7.1979 eine

verbindliche Grundlage für die Errichtung eines grundbuchsfähigen

Teilungsvertrages sein sollte. Diese Verbindlichkeit wurde, worauf

das Berufungsgericht bereits verwies, von beiden Parteien am Anfang

des Textes der von ihnen sodann unterfertigten Urkunde auch

ausdrücklich mit den Worten erklärt: "................. und haben die

Beteiligten für die Errichtung der erforderlichen Verträge folgende

verbindliche Vereinbarungen getroffen: I.) Realteilung

............"

Diese Vereinbarung vom 18.7.1979 hat das Berufungsgericht als in

ihrer Gültigkeit keiner zeitlichen Beschränkung unterliegende (SZ

34/169; EvBl 1974/247 S 545; NZ 1983, 184 ua) Punktation im Sinne des

§ 885 ABGB beurteilt. Gemäß der Bestimmung des § 885 ABGB "begründet

dann, wenn zwar noch nicht die förmliche Urkunde, wohl aber ein

Aufsatz über die Hauptpunkte errichtet und von den Parteien

unterfertigt wurde (Punktation), auch schon ein solcher Aufsatz

diejenige Rechte und Verbindlichkeiten, welche darin ausgedrückt

sind." Da die vorgenannte Vereinbarung die Hauptpunkte des Vertrages

ausdrücklich in verbindlicher Weise regelt, zumal insbesondere auch

eine grundsätzliche Einigung über die Lastenfreistellung erfolgte

(Punkt I. 13.: Herr Ernst K. übernimmt die gesamten, bücherlich

einverleibten Hypotheken und verpflichtet sich, die Teilflächen, die

ins Eigentum des Hans K. gelangen, lastenfrei zu übergeben."), kann

in der berufungsgerichtlichen Qualifikation dieser Vereinbarung als

Punktation keine Fehlbeurteilung erkannt werden. Daran kann entgegen

der Auffassung des Erstgerichtes und des Beklagten, auch der Umstand

nichts ändern, daß die Lastenfreistellung im Detail noch nicht erörtert wurde.

Damit erweist sich das berufungsgerichtliche Zwischenurteil, das

antragsgemäß die Rechtsverbindlichkeit der in der gegenständlichen Niederschrift enthaltenen Vereinbarungen ausspricht, als gesetzesgemäß.

Die Revision führt aus, die Frage der Rechtsverbindlichkeit der

Vereinbarung vom 18.7.1979 könne nur in Zusammenhalt mit der Aussage

des Zeugen Dr.L***** beurteilt werden; dieser habe erklärt, der ihm

in der Folge erteilte Auftrag zur Errichtung des

Realteilungsvertrages sei bei Beginn des vorliegenden Prozesses von

beiden Teilen widerrufen worden. Hieraus folgert der Revisionswerber,

es stehe somit aufgrund dieser Zeugenaussage fest, daß selbst ein die

Rechtsverbindlichkeit des P*****-Vertrages begründender Parteiwille

des Jahres 1979 in der Folge widerrufen worden und dieser Vertrag

daher hinfällig geworden sei. Dieser Schluß wird vom Revisionswerber zum einen aber ohne entsprechende Feststellung der Tatsacheninstanzen gezogen und wäre zum anderen nach den Gesetzen der Logik und den Sprachregeln gar nicht haltbar, denn allein der Widerruf des einem Notar erteilten Auftrages zur Verfassung eines bestimmten Vertrages bedeutete noch keinesfalls die Hinfälligkeit der diesem Auftrag zugrundeliegenden Parteienvereinbarungen. Auf der gegebenen Feststellungsgrundlage stellt sich somit auch insoweit keine vom Berufungsgericht unbeachtet gelassene und im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO entscheidungserhebliche Rechtsfrage.

Die weitere Revisionsausführung, der Notar habe sich mangels Einigkeit der Parteien nicht in der Lage gesehen, in Ausführung der Vereinbarung vom 18.7.1979 einen Realteilungsvertrag zu konzipieren, bleibt für die Beurteilung der Frage der Verbindlichkeit der ursprünglichen Vereinbarung ebenfalls von vornherein unerheblich. Dem Kläger obliegt es, mangels solcher Einigkeit im Klagewege den Abschluß eines der ursprünglichen Vereinbarung entsprechenden Vertrages durchzusetzen.

Schließlich übergeht die Revisionsbehauptung, am 18.7.1979 sei es zu

keiner rechtsverbindlichen Vereinbarung gekommen, vielmehr sollte nur

die Grundlage für spätere Vergleichsverhandlungen geschaffen werden,

den festgestellten, wie dargelegt, vom Berufungsgericht rechtlich

zutreffend als Punktation gewerteten Inhalt der vorgenannten

Vereinbarung, deren Verbindlichkeit vom Vertragsverfasser Dr.P*****

ausdrücklich erklärt und nach dessen Zeugenaussage vom Erstgericht

auch ausdrücklich festgestellt wurde. Die Frage, ob ein Desinteresse

des Klägers an der Realisierung der Vereinbarung vom 18.7.1979

angenommen und nach seinem Verhalten ein stillschweigender

Anspruchsverzicht seinerseits erschlossen werden könnte, wurde vom

Berufungsgericht im Sinne der Rechtsprechung verneint; sie erscheint auch nicht von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung.

Insgesamt ist somit eine im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche materiellrechtliche Fehlbeurteilung des Falles durch das Berufungsgericht nicht zu erkennen; verfahrensrechtliche Verstöße wurden vom Revisionswerber gar nicht behauptet.

Demgemäß war spruchgemäß zu entscheiden.

Da der Kläger auf die Unzulässigkeit der Revision nicht verwiesen hat, diente seine Revisionsbeantwortung im Sinne der ständigen Rechtsprechung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, sodaß hiefür kein Kostenersatz gebührt.