8Ob158/98p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der widerklagenden Partei Margit S*****, vertreten durch Dr.Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, wider die widerbeklagte Partei Dr.Ernst S*****, vertreten durch Dr.Gerd Hartung, Rechtsanwalt in Wien, wegen rückständigen Unterhalts von S 210.900,-- sA und laufenden monatlichen Unterhalts von S 5.700,-- ab 1.September 1997, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der widerbeklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. April 1998, GZ 44 R 114/98k-14, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der widerbeklagten Partei wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Das Erstgericht wies die Widerklage auf Unterhalt wegen Streitanhängigkeit zurück.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Widerklägerin Folge, hob den erstgerichtlichen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 14.10.1997, 1 Ob 276/97p, sei klargestellt, daß gegen den Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg vom 27.5.1997, 20 R 96a, 97/97y-47 ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig war, weil es sich um einen bestätigenden Beschluß handelte. Daran ändere auch der Ausspruch des Rekursgerichts über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nichts, weil hieran weder die Parteien noch die Gerichte gebunden seien. Der rekursgerichtliche Beschluß sei mit Zustellung der Rekursentscheidung rechtskräftig geworden. Damit sei zum Zeitpunkt der gegenständlichen Widerklage Streitanhängigkeit hinsichtlich des geltend gemachten Unterhaltsanspruches nicht mehr gegeben gewesen, sodaß der vom Erstgericht herangezogene Zurückweisungsgrund der Streitanhängigkeit nicht vorliege.

Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes ist in Wahrheit ein abändernder Beschluß, weil damit über die Einrede der Streitanhängigkeit abschließend - und zwar anders als das Erstgericht - entschieden wurde und sich die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses nur als Folge der Notwendigkeit der Fortsetzung des Verfahrens ergibt (SZ 7/17 uva; insb EvBl 1969/240; 1 Ob 104/71; 1 Ob 38/71; 7 Ob 174/73; 6 Ob 589/78; 8 Ob 509/80; 3 Ob 24/86; 3 Ob 219/97w). Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher im Hinblick auf den Streitwert zwar nicht jedenfalls unzulässig, jedoch mangels erheblicher Rechtsfragen als unzulässig zurückzuweisen.

Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ist gegen einen bestätigenden Beschluß, sofern nicht die Ausnahmebestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 letzter Halbsatz ZPO greift, ein Rechtsmittel jedenfalls unzulässig. Dies hat zur Folge, daß der rekursgerichtliche Beschluß vom 27.5.1997 im Verfahren 1 C 45/95i des Bezirksgericht Korneuburg, mit dem die Nichtzulassung der Klagsänderung (Klagsausdehnung für rückständigen Unterhalt ab August 1994 bis einschließlich April 1996 und laufenden Unterhalt ab Mai 1996) bestätigt wurde, mit Zustellung dieses Beschlusses rechtskräftig wurde und somit zum Zeitpunkt der Einbringung der Widerklage am 20.8.1997 im vorliegenden Verfahren 8 C 149/97t des Bezirksgericht Innere Stadt Wien auf Zahlung rückständigen Unterhalts ab August 1994 und laufenden Unterhaltes ab September 1997 nicht mehr streitanhängig war.

Dagegen vermag auch der Widerbeklagte in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs nichts Stichhaltiges vorzubringen.

Die Widerklage wurde nicht erst durch den Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 14.10.1997, 1 Ob 276/97p im Verfahren 1 C 45/95i des Bezirksgerichtes Korneuburg zulässig; sie war es vielmehr von Anfang an. Das Erstgericht hielt sie nur unzutreffenderweise für unzulässig, weil es nicht richtigerweise davon ausging, daß ein weiteres Rechtsmittel gegen den bestätigenden Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg vom 27.5.1997 im Verfahren 1 C 45/95i des Bezirksgerichtes Korneuburg überhaupt unzulässig sei und somit die Sache zur Zeit der Einbringung der Widerklage bereits rechtskräftig erledigt war, sondern - irregeführt durch den unzutreffenden Ausspruch des Rekursgerichts im genannten Verfahren 1 C 45/95i des Bezirksgerichtes Korneuburg - davon ausging, daß ein außerordentlicher Revisionsrekurs anhängig sei, durch dessen Erhebung der Eintritt der Rechtskraft gehemmt worden wäre (SZ 58/204; 3 Ob 131/91; in diesem Sinn auch Fasching, Lb**2 Rz 1494).