4Ob36/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Brigitte M.A.Weirather, Rechtsanwältin in Innsbruck, wider die Beklagten 1. F***** GesellschaftmbH Co KG, 2. F***** GesellschaftmbH, ***** beide vertreten durch DDr.Jörg Christian Horwath, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000), infolge Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 21.Februar 1994, GZ 2 R 43/94-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 31.Dezember 1993, GZ 41 Cg 380/93p-3, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revsionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten des Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichtes ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iS des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig:

Als Verfahrensmangel rügen die Beklagten, daß das Rekursgericht die Beklagten "nach Vorliegen der Äußerung der Klägerin" nicht zur Gegenäußerung aufgefordert habe. Den Beklagten sei keine Gelegenheit gegeben worden, eidesstättige Erklärungen ihrer Verkäufer vorzulegen. Das Rekursgericht habe die Beklagten mit seiner Rechtsansicht überrascht; es habe wesentliche Anträge der Beklagten als nicht zielführend und nicht notwendig erachtet. Erstgericht und Rekursgericht hätten es unterlassen, den Geschäftsführer der Beklagten und deren Verkäufer Markus T***** und Gerhard P***** zu vernehmen.

Mit diesen Ausführungen zeigen die Beklagten keine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts auf. Die Beklagten versuchen, das auch im Rekursverfahren in Exekutionssachen und damit auch im Provisorialverfahren (§ 402 Abs 4 EO) geltende Neuerungsverbot (EvBl 1968/199; EvBl 1976/112) zu umgehen. Sie hätten die eidesstättigen Erklärungen schon in erster Instanz vorlegen können, waren ihnen doch bereits durch die Klage Behauptungen und Bescheinigungen der Klägerin bekannt. Die Klägerin hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Rekursverfahren eine Äußerung eingebracht, zu der die Beklagten nicht hätten Stellung nehmen können. Ob Wiederholungsgefahr besteht, war aufgrund des Vorbringens der Beklagten schon in erster Instanz die entscheidende Frage; es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern das Rekursgericht die Beklagten mit seiner Rechtsansicht iS der zu § 182 ZPO ergangenen Rechtsprechung (s EvBl 1964/161; JBl 1978, 262; EvBl 1982/171) überrascht hätte. Vom Rekursgericht verneinte Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens können im Revisionsrekursverfahren nicht mehr gerügt werden (ÖBl 1978, 146). Im übrigen haben die Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung das Vorliegen von Mängeln des erstgerichtlichen Verfahrens ausdrücklich bestritten; Anträge, die das Rekursgericht als nicht zielführend oder nicht notwendig erachten hätte können, haben sie nicht gestellt.

Auch die von den Beklagten aufgeworfenen Fragen des materiellen Rechts sind nicht erheblich iS des § 528 Abs 1 ZPO:

Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn die ernstliche Besorgnis besteht, der Verletzer werde es bei den bisherigen Eingriffen nicht bewenden lassen, sondern weitere Verstöße begehen. Dabei kommt es nicht nur auf die Art des bereits erfolgten Eingriffs, sondern auch auf die Willensrichtung des Täters an, für die insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreites wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Die Vermutung spricht jedenfalls dafür, daß jemand, der bereits eine unlautere Wettbewerbshandlung begangen hat, zur Begehung weiterer Eingriffe geneigt sein wird (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 86; stRspr SZ 51/87; EvBl 1991, 134 mwN uva). Sache des Beklagten ist es, besondere Umstände darzulegen, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1992, 42 uva). Indizien für das Fehlen der Wiederholungsgefahr sind die Beseitigung des beanstandeten Zustandes, die Schadensgutmachung noch vor dem Prozeß und die Beschränkung der Prozeßführung unter vorbehaltloser Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Gegenseite auf die Frage der Wiederholungsgefahr (ÖBl 1979, 162; ÖBl 1991, 134 uva). Rein passives Verhalten kann die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen (ÖBl 1979, 80; ÖBl 1989, 52 mwN); der Beklagte muß auch dann, wenn der Wettbewerbsverstoß auf dem Verschulden eines Dritten beruht, Maßnahmen zur Berichtigung des Fehlers ergreifen (ÖBl 1979, 80).

Mit diesen Grundsätzen steht die Entscheidung des Rekursgerichtes im Einklang. Ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen Wiederholungsgefahr besteht, ist keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 528 Abs 1 ZPO (SZ 60/187 = MR 1988, 18; ecolex 1992, 487; MR 1993, 226 uva).

Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 402, 78 EO; §§ 41, 50 ZPO.