4Ob15/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. M***** GmbH Co KG, 2. M***** GmbH, 3. K***** GmbH, ***** alle vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 18.Juli 1994, GZ 4 R 122/94-23, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 14.April 1994, GZ 37 Cg 154/94i-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Der Antrag der klagenden Partei, zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen den beklagten Parteien ab sofort zu verbieten, beim Vertrieb der 'N*****' ein Gewinnspiel anzukündigen oder durchzuführen, bei dem Preise nicht unbedeutenden Wertes verlost oder sonst von einem Zufall abhängig gemacht werden, wenn dabei der Eindruck erweckt wird, daß zur Teilnahme der Kauf der 'N*****' notwendig oder zumindest förderlich ist (insbesondere wenn angekündigt wird, daß der Teilnehmer durch in der Zeitung veröffentlichte Lösungen Tag für Tag erfährt, ob er richtige Lösungen eingesendet hat und mit der erfolgten Einsendung an einer Verlosung teilzunehmen berechtigt ist), wird abgewiesen".

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 43.447,23 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 7.241,21 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Erstbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, ist Verlegerin, die Drittbeklagte ist geschäftsführende Gesellschafterin der Medieninhaberin der "N*****". Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin der Tageszeitung "t*****".

Die "N*****" vom 9.April 1994 enthielt eine Beilage, deren erste

Seite wie folgt gestaltet war:

Auf der zweiten Seite war zu lesen:

Die Beilage enthielt weiters folgende Landkarte Europas samt den einzelnen "Gewinnfragen":

Der Beilage waren auch - abtrennbare - Anwortkarten mit folgendem

Aussehen angeschlossen:

Auf der letzten Seite der Beilage hieß es:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten, beim Vertrieb der "N*****" ein Gewinnspiel anzukündigen oder durchzuführen, bei dem Preise nicht unbedeutenden Wertes verlost oder sonst von einem Zufall abhängig gemacht werden, wenn dabei der Eindruck erweckt wird, daß zur Teilnahme der Kauf der "N*****" notwendig oder zumindest förderlich ist (insbesondere wenn angekündigt wird, daß der Teilnehmer durch in der Zeitung veröffentlichte Lösungen Tag für Tag erfährt, ob er richtige Lösungen eingesendet hat und mit der erfolgten Einsendung an einer Verlosung teilzunehmen berechtigt ist). Das Gewinnspiel verstoße gegen § 9 a UWG, zumindest aber gegen § 1 UWG weil die Leser dadurch verleitet würden, drei Wochen lang täglich die Zeitung der Beklagten aus unsachlichen und durch den Spieltrieb bestimmten Motiven zu kaufen. Schon die Teilnahmebedingungen erweckten bei flüchtigen Lesern den Eindruck, daß sie ab 18.April 1994 täglich (von Montag bis Freitag) die "N*****" kaufen müßten, weil sie an diesen Tagen ein europäisches Land vorstelle und zu jedem dieser Länder eine Gewinnfrage zu beantworten sei. Ein nicht unerheblicher Teil der Leser werde glauben, daß die Teilnahme am Gewinnspiel durch den Kauf der Zeitung ermöglicht oder zumindest erleichtert werde. Es sei damit zu rechnen, daß ein nicht unerheblicher Teil der Leser den dreiwöchig gestaffelten Einsendeschluß für die Gewinnscheine übersieht und meint, er könne die Gewinnscheine auch später einsenden, wenn die Länderartikel bereits erschienen sind. Noch mehr ins Gewicht falle die Aufforderung der Leser, ihre Lösung täglich in der Zeitung darauf zu vergleichen, ob die Antwort auf dem Gewinnschein richtig war und ob der Leser an der Verlosung teilnehme. Damit werde zwar nicht die Teilnahme an der Verlosung, wohl aber der Drang des Lesers, zu wissen, ob er richtig gelöst habe und an der Verlosung teilnehmen werde, in den Dienst des Absatzes der Zeitung der Beklagten gestellt. Damit würden die Leser im Sinne eines psychischen Kaufzwanges mindestens in gleicher Weise unsachlich beeinflußt, wie wenn die Veröffentlichung der Gewinner in der Zeitung angekündigt werde.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung, ohne die Beklagten anzuhören. Die Teilnahme am Gewinnspiel sei hier zwar weder unmittelbar noch mittelbar an den Erwerb der "N*****" geknüpft, doch könne sich der Mitspieler nur durch die Einsichtnahme in die Zeitung vergewissern, ob er die richtige Antwort abgesandt habe und somit an der Verlosung teilnehme. Obwohl die Antworten objektiv auch mit anderen Mitteln überprüft werden könnten, so werde der Leser doch durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Veröffentlichungen in der Zeitung zum Kauf verlockt. Wenn auch die Beteiligung an der Verlosung nicht den Gewinn garantiere und an anderer Stelle des Prospekts auf die gesonderte Verständigung der tatsächlichen Gewinner hingewiesen worden sei, werde doch der Spieltrieb des Lesers und der - logischen Überlegungen häufig entzogene - Wunsch, den Stand seiner Gewinnaussichten zu erfahren, ausdrücklich angesprochen und damit ein unzulässiger Kaufdruck ausgeübt.

Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der für die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG erforderliche Zusammenhang zwischen dem Gewinnspiel und dem Erwerb eines oder mehrerer weiterer Exemplare der Zeitung der Beklagten habe bestanden. Richtig sei zwar, daß nach den Spielbedingungen der Kauf eines oder mehrerer Exemplare der Zeitung nicht notwendig ist, um zum Gewinn zu gelangen. Unabhängig von den Spielbedingungen werde aber deutlich darauf hingewiesen, daß die richtige Lösung sowohl auf der Landkarte als auch auf dem Gewinnschein einzutragen sei; damit werde der Spielteilnehmer aufgefordert, täglich in der Zeitung zu vergleichen, ob die Antwort auf dem Gewinnschein richtig war und ob der Leser an der Verlosung teilnimmt. Damit müsse für den durchschnittlichen Leser der "N*****" der Eindruck entstehen, daß er durch den Erwerb weiterer Exemplare schon vorzeitig erfahren könne, ob seine Antwort richtig war und ob er an der Verlosung überhaupt teilnehmen könne. Durch diesen für die Teilnahme am Gewinnspiel gar nicht erforderlichen, aber zumindest für einen breiten Leserkreis nicht als solcher sofort erkennbaren Hinweis werde ein besonderer Anreiz zum Erwerb weiterer Zeitungen erweckt. Zum Wesen der Zugabe gehöre es aber, daß sie zum Kauf zwar nicht zwinge, wohl aber reize. Hier sei daher selbst nach Einsendeschluß noch ein psychischer Kaufzwang zum Erwerb weiterer Zeitungsexemplare anzunehmen.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen der Meinung der Klägerin zulässig, weil zu einer gleichartigen Fallkonstellation Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; er ist auch berechtigt.

Nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt. Als Zuwendung (Prämie) gilt - wie sich insbesondere aus § 9a Abs 2 Z 8 UWG, welcher freilich nicht für Zugaben zu periodischen Druckwerken gilt, ergibt - auch die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel.

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl 122; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1408 Rz 5 zu § 1 dZugV; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens uva). Zwischen der Haupt- und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; es müssen diejenigen Waren oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht wird (Hoth/Gloy, Zugabe und Rabatt 101 Rz 26 zu § 1 dZugV; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens). Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäfts abhängig ist, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, insbesondere also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (Baumbach/Hefermehl aaO 1409 Rz 8; Hoth/Gloy aaO 108 Rz 30; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens).

Ein solcher Zusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Bezug der Hauptware liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unabdingbar notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zur Zugabe zu kommen, besteht doch in einem solchen Fall für den Interessenten der gleiche - vom Gesetzgeber verpönte - Anreiz zum Erwerb der Hauptware, wie wenn er sie kaufen muß. Wie der Oberste Gerichtshof schon ausgeführt hat, ist der in ständiger Rechtsprechung zu § 28 UWG aF vertretene Grundsatz, wonach ein Gewinnspiel auch dann unzulässig - weil vom Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig - ist, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, auch nach Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147 aufrecht zu erhalten (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens). Daß ein Zeitungsunternehmer durch sein Gewinnspiel psychischen Kaufzwang auf das Publikum ausübe, wurde in der Rechtsprechung angenommen, wenn der Erwerb eines weiteren Zeitungsexemplars für die Teilnahme an dem Spiel als notwendig (ÖBl 1975, 65 - Zeitungs-Bilderpreisausschreiben uva) oder doch förderlich (SZ 45/43 = ÖBl 1972, 128 - M-Familienspiel uva) erachtet wird, der Erwerb der Zeitung also die bequemste Art ist, an dem Spiel teilnehmen zu können (ÖBl 1982, 46 - Fernroulette) oder wenn die Veröffentlichung der Gewinner angekündigt und nicht darauf verwiesen wird, daß diese Personen (auch) direkt verständigt werden (SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit II; ÖBl 1992, 174 - Kinder-Krimis ua).

In dem hier zu beurteilenden Fall war der Prospekt mit der beanstandeten Ankündigung einer Nummer der "N*****" beigelegt, ohne daß auf der Titelseite oder sonst wo in der Werbung darauf hingewiesen worden wäre. Ein Anreiz zum Kauf der "N*****" vom 9.April 1994 ging also von ihm nicht aus. Der Erwerb anderer Ausgaben der "N*****" war für die Teilnahme an der Verlosung objektiv keine Voraussetzung; die beanstandete Ankündigung konnte aber auch nicht den Eindruck erwecken, daß eine solche Voraussetzung bestünde. Die zu beantwortenden Fragen waren schon im Prospekt enthalten. Von ihm konnten - ganz abgesehen davon, daß die Verwendung einer Postkarte für die Antworten ausdrücklich zugelassen wurde (Punkt 7 der Bedingungen) - die Antwortkarten abgetrennt werden, auf denen der Einsendeschluß zu lesen war. Daß es für die Teilnahme - also die Ermittlung der Antworten, oder die Chancen, zur Verlosung zu kommen oder den Gewinn zu erfahren - auch nur förderlich wäre, spätere Ausgaben der Zeitung zu kaufen, konnte den sprachlich ganz eindeutigen Bedingungen nicht entnommen werden. Dort wurde ausdrücklich und in einem gleich großen Druck wie für die sonstigen Bedingungen darauf hingewiesen, daß die Gewinnscheine rechtzeitig einzusenden seien, und der Einsendeschluß auf jedem Gewinnschein stehe (Punkt 4). Erst für die Zeit nach dem Einsendeschluß war eine Veröffentlichung der richtigen Lösung der Fragen angekündigt (Punkt 5). Ausdrücklich hieß es, daß die Gewinner schriftlich verständigt würden (Punkt 7).

Die - in kleinerem Druck gehaltene - Aufforderung, täglich in der "N*****" zu vergleichen, ob die Antwort auf dem Gewinnschein richtig war und ob der Leser an der Verlosung teilnimmt, war nicht geeignet, einen "psychischen Kaufzwang" auf den Spielteilnehmer insofern auszuüben, als dieser es für notwendig oder doch nützlich hielte, die Zeitung der Beklagten jeweils zu kaufen, um an dem Gewinnspiel, insbesondere an der Verlosung, teilnehmen zu können. Entgegen der Meinung der Klägerin waren die Spielbedingungen keineswegs so irreführend abgefaßt, daß ein flüchtiger Leser zur Meinung kommen konnte, er solle die Zeitungen ab dem 18.April kaufen, werde dort die Lösung finden und danach den entsprechend ausgefüllten Gewinnschein einsenden. Nach den in der Klage ausdrücklich wiedergegebenen Punkten 1 und 2 der Bedingungen wird in Punkt 3 - fettgedruckt - hervorgehoben, daß die richtigen Antworten "schon jetzt" auf die Gewinnscheine einzusetzen seien. Die Veröffentlichung der richtigen Lösungen war ausdrücklich für die Zeit nach dem Einsendeschluß angekündigt (Punkt 5). Von einem Spielinteressenten ist aber zu erwarten, daß er sich durch das Lesen der - in großem Druck gebrachten und sprachlich ganz einfachen - Bedingungen darüber informiert, was er zu tun hat.

Die Aufforderung, die Zeitung ab dem 18.April 1994 zu kaufen, um die dort angegebene mit der eingesandten Antwort zu vergleichen, war gleichfalls geeignet, jedem Interessenten an dem Spiel bewußt zu machen, daß er zuerst die ausgefüllten Gewinnkarten absenden muß und erst dann die Lösung erfahren wird.

Da die Beklagte somit nicht den Eindruck erweckt hat, zur Teilnahme an ihrem Gewinnspiel sei der Kauf ihrer Zeitung notwendig oder zumindest förderlich, kann dem gerade darauf abstellenden Sicherungsantrag kein Erfolg beschieden sein. Die Ankündigung, daß der Teilnehmer durch in der Zeitung veröffentlichte Lösungen Tag für Tag erfährt, ob er richtige Lösungen eingesendet hat und mit erfolgter Einsendung an einer Verlosung teilzunehmen berechtigt ist, soll nach dem Begehren nur "insbesondere" verboten werden, also dann, wenn der Obersatz - daß zur Teilnahme der Kauf der Zeitung notwendig oder doch förderlich ist - erfüllt ist.

Selbst wenn man aber das Begehren dahin verstehen wollte, daß das Verbot auch schon dann auszusprechen sei, wenn im Zusammenhang mit der Ankündigung und Durchführung eines Gewinnspieles die Veröffentlichung der Lösungen nach Einsendeschluß angekündigt wird, wäre für die Klägerin nichts zu gewinnen:

Die Gewinnfragen sind durchwegs so einfach, daß sie von durchschnittlichen Absolventen einer Pflichtschule richtig beantwortet werden können. Soweit jemandem die Antwort auf die eine oder anderen Frage nicht geläufig sein sollte, kann er sie zweifellos von Bekannten, Freunden oder Angehörigen leicht erfahren. Daß jemand die Zeitung der Beklagten nur kauft, um endlich die mit Spannung erwartete richtige Lösung der Fragen zu erfahren, ist bei dieser Gestaltung des Gewinnspiels mit Sicherheit nicht anzunehmen. Mit der Ausnützung des Spieltriebes hat der beanstandete Hinweis jedenfalls nichts zu tun. Neugierde, wie die richtigen Lösungen lauten, wird angesichts der Einfachheit der Fragen kaum erweckt. Es mag sein, daß es den Beklagten gelungen ist, das Interesse an ihrer Zeitung wegen der angekündigten Artikel über die einzelnen europäischen Länder zu steigern. Das entspricht aber dem Leistungswettbewerb und bedeutet somit keinen Verstoß gegen die guten Sitten (§ 1 UWG).

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs der Beklagten dahin stattzugeben, daß der Sicherungsantrag in Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen abgewiesen wird.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens - am Verfahren erster Instanz waren die Beklagten nicht beteiligt - gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO.