1Ob198/11s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten  Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei a. Univ. Prof. Mag. I***** F*****, vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen den Beklagten Dr. Paul F*****, öffentlicher Notar, *****, vertreten durch Kosch Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Rechnungslegung und Leistung (Streitwert je 9.300 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6. Juli 2011, GZ 15 R 43/11w 21, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 7. Jänner 2011, GZ 17 Cg 44/10f 17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.119,24 EUR (darin 186,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Wohnung zahlte die Klägerin einen Betrag von rund 9.300 EUR (für Grunderwerbssteuer und Eintragungsgebühr) auf das ihr vom vertragserrichtenden Notar bekanntgegebene Sammelanderkonto bei der Notarstreuhandbank [AG] ein, auf welchem es am 10. 12. 2007 gutgebucht wurde. Damals wies das Konto einen Guthabensstand von 506.937,13 EUR auf. Der Notar verabsäumte es, die Selbstberechnung der Grunderwerbssteuer vorzunehmen und führte den erlegten Betrag nicht an das Finanzamt ab. Die Klägerin musste diese Abgaben daher neuerlich zahlen. Nachdem es Beschwerden von Parteien bei der Notariatskammer über die Geschäftsgebarung des Notars gegeben hatte, bestellte diese einen Notariatskandidaten zum Substituten auf unbestimmte Zeit und verfügte mit Bescheid vom 19. 6. 2008 die Suspendierung des Notars. Dem Substituten wurde von der Notartreuhandbank auch die Verfügungsmöglichkeit über die bei ihr geführten Konten eingeräumt. Im Hinblick auf das verfahrensgegenständliche Konto sah er sich allerdings außer Stande, die (fälligen) Grunderwerbssteuern an das Finanzamt abzuführen, da die Deckung nicht in erforderlichem Umfang vorhanden war. Über das Vermögen des Notars wurde am 24. 7. 2008 der Konkurs eröffnet und ein Masseverwalter bestellt; am 1. 8. 2008 ordnete das Konkursgericht die Schließung des Unternehmens des Notars an. Im Zuge einer Besprechung zwischen dem Masseverwalter, dem Substituten und Verantwortlichen der Notariatskammer wurde vereinbart, dass der Masseverwalter im Auftrag der Kammer und des Substituten ein neues Treuhandanderkonto eröffnen sollte. Auf dieses Treuhandanderkonto wurde am 23. 12. 2009 das vorhandene Guthaben des verfahrensgegenständlichen Anderkontos des Notars überwiesen, das damals, rund 24.200 EUR betrug. Der Beklagte, der sich auf die nach dem Konkurs des Notars vom Präsidium der Notariatskammer ausgeschriebene Notarstelle in Wien ***** beworben hatte, wurde schließlich zum öffentlichen Notar in Wien ***** ernannt und mit Schreiben vom 15. 12. 2009 davon in Kenntnis gesetzt, dass er ermächtigt wäre, das Amt des öffentlichen Notars mit 1. 1. 2010 anzutreten.

Schon im Zuge des Besetzungsverfahrens hatte der Beklagte, um sich von den vorangegangenen Tätigkeiten des Notars und des Substituten abzugrenzen, entschieden, für den Fall seiner Ernennung eine Kanzlei in anderen Räumlichkeiten zu eröffnen und kein Personal zu übernehmen. Er erklärte auch gegenüber Vertretern der Notariatskammer, er sei nicht bereit, Akten und Konten des Notars aufzuarbeiten bzw zu übernehmen, nachdem die Vertreter der Kammer den Wunsch geäußert hatten, der neue Notar solle die Aufarbeitung der Vergangenheit des früheren Notars übernehmen. Letztlich wurde er zwar vor seinem Amtsantritt aufgefordert, Notariatsakte, notarielle Protokolle, Geschäftsverzeichnisse, Vermerkblätter und Anerkenntniserklärungen des früheren Notars zu übernehmen, verweigerte dies aber. Zur Übernahme von Akten oder Treuhandkonten wurde er nicht aufgefordert. Beim Masseverwalter melden sich immer noch ehemalige Klienten des Notars, die eingezahlte Treuhandbeträge zurückhaben wollen. Um feststellen zu können, wem was zusteht, müsste man alle während etwa fünf Jahren angefallenen (5.000 bis 7.000) Akten der damaligen Notariatskanzlei durcharbeiten, die nunmehr die Notariatskammer in Verwahrung hat. Der Masseverwalter regte an, die Kammer solle jemanden mit dieser Tätigkeit beauftragen, was allerdings bisher nicht geschah. Nach derzeitigem Stand ist zu besorgen, dass die Forderungen der seinerzeitigen Klienten höher sind als die Guthaben. Dem Beklagten, der eine kleine Kanzlei führt und sich ganz neu etablieren musste, wäre es aus wirtschaftlicher Sicht unmöglich, die Malversationen des früheren Notars aufzuarbeiten.

Die Klägerin beantragte nun in ihrer Stufenklage, den Beklagten zur Rechnungslegung über das Treuhandkonto, insbesondere den von ihr erlegten Betrag, zu verhalten sowie ihr den sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Guthabensbetrag „in voller bzw anteiliger Höhe“ zuzüglich Zinsen zu zahlen. Der Beklagte sei durch seine Bestellung zum Notar Amtsnachfolger des insolventen Notars geworden, sodass ihn eine Rechnungslegungspflicht nach bürgerlichem Recht treffe. Nach den Regelungen der Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare stehe die Verfügungsberechtigung über ein Anderkonto bei Konkurseröffnung dem bestellten Notariatssubstituten und nachfolgend dem Amtsnachfolger zu. Für den Übergang der Verfügungsberechtigung sei auch das Anerkenntnis des Aussonderungsrechts durch den Masseverwalter nötig, welches der Beklagte einzuholen habe. Daher sei ausschließlich er und nicht auch der Masseverwalter passiv klagelegitimiert. Nur durch die Rechnungslegung über die Zu und Abflüsse am Treuhandkonto lasse sich feststellen, welche Ansprüche von ehemaligen Klienten in welcher Höhe noch bestünden bzw schon getilgt worden seien. Sollten im vorhandenen Guthaben nicht alle Ansprüche der betreffenden Gläubiger Deckung finden, wäre ihr ein entsprechend anteiliger Betrag auszuzahlen. Schließlich stützte die Klägerin ihre Ansprüche auch auf § 1409 ABGB (auf § 38 UGB kommt sie im Revisionsverfahren nicht mehr zurück).

Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, es gebe keine gesetzliche Grundlage für den geltend gemachten Anspruch. Seine einzige Verbindung zum Vertragspartner der Klägerin bestehe darin, dass dessen Ausscheiden aus dem Notariatsstand zum Freiwerden einer Amtsstelle geführt habe. Zivilrechtlich habe es keine Unternehmensnachfolge gegeben, vielmehr habe sich der Beklagte bewusst von den Geschäftstätigkeiten des früheren Notars abgegrenzt. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare seien keine taugliche Rechtsgrundlage, weil es sich dabei lediglich um allgemeine Vertragsformblätter handle, nicht jedoch um objektive Normen. Sie könnten jedenfalls nicht einen Dritten binden, der an einem zu diesen Bedingungen abgeschlossenen Vertrag nicht beteiligt gewesen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Beklagte sei über das gegenständliche Konto niemals verfügungsberechtigt gewesen. Nunmehr verwalte der Masseverwalter das zuletzt darauf befindliche Guthaben, sodass der Beklagte auch weder in der Lage noch verpflichtet sei, über den Verbleib der von der Klägerin auf das Treuhandkonto des früheren Notars eingezahlten Beträge Rechnung zu legen oder ein sich allenfalls ergebendes Guthaben auszuzahlen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die Revision für zulässig. Mit der Suspendierung des Treuhänders der Klägerin als Notar (und der Bestellung eines Substituten) am 19. 6. 2008 sei es zu einer „Verwaisung“ der Notarsstelle iSd § 19 Abs 1 NO gekommen. Damit sei die alte (für die Zeit vor dem 1. 7. 2008 geltende) Fassung der §§ 146 f NO anzuwenden. Nach § 146 Abs 1 NO aF seien die vom früheren Notar verwahrten Akten, Geschäftsregister, Verzeichnisse und sein Amtssiegel durch die Notariatskammer an das Notariatsarchiv seines Sprengels abzuführen gewesen. Bei Notwendigkeit von Vorkehrungen in Ansehung dieser Akten habe die Notariatskammer für die mittlerweilige Verwahrung, Erteilung von Ausfertigungen, Beurkundungen und Abschriften durch einen von ihr zu bestellenden Notar Sorge zu tragen. Nach der damaligen Rechtslage sei auch eine Fremdgutbuchhaltung letztlich an das Notariatsarchiv abzuführen gewesen, sofern sie nicht vom Amtsnachfolger mit den Verwahrstücken des Vorgängers übernommen und bis zur Ausfolgung aller dieser Verwahrstücke aufbewahrt wird. Während die Akten, Geschäftsregister und Verzeichnisse sowie das Amtssiegel stets an das Notariatsarchiv abzuführen gewesen seien, wären Gelder, Wertpapiere oder Wertgegenstände nach § 147 Abs 2 NO aF grundsätzlich dem Amtsnachfolger oder einem von der Notariatskammer zu bestellenden Notar zu übergeben gewesen. Im vorliegenden Fall sei eine Übernahme durch die Notariatskammer erfolgt, der Beklagte sei nie aufgefordert worden, die Akten oder Treuhandkonten des früheren Notars zu übernehmen; er habe auch lediglich die Übernahme der Notariatsakte, notariellen Protokolle, Geschäftsverzeichnisse, Vermerkblätter und Anerkenntniserklärungen verweigert. Der Beklagte sei zur Übernahme dieser Urkunden auch nicht verpflichtet gewesen. Diese Weigerung sei von der Notariatskammer letztlich auch akzeptiert worden, weil es noch vor seinem Amtsantritt zu einer Vereinbarung dahin gekommen sei, dass der Masseverwalter im Auftrag der Kammer und des Substituten ein neues Treuhandkonto eröffnen sollte, auf welches das Guthaben des Anderkontos übertragen wurde. Auch eine Übergabe des (bereits geschlossenen) Treuhandkontos iSd § 147 Abs 2 NO aF an den Beklagten sei daher nicht erfolgt. Wie sich aus den Feststellungen ergebe, sei dem Beklagten weder das Anderkonto noch das zugehörige Tagebuch oder Kassabuch übergeben worden. Vielmehr habe der Substitut iSd § 119 Abs 1 NO gemeinsam mit dem Masseverwalter bereits vor der Amtsernennung des Beklagten darüber in dem Sinn verfügt, dass das darauf erliegende Guthaben an den Masseverwalter treuhändig übertragen wurde, ohne dass der Beklagte involviert gewesen wäre. Da ihm auch nach seinem Amtsantritt am 1. 1. 2010 das bereits zuvor geschlossene Treuhandkonto samt zugehörigen Büchern nicht übergeben worden sei, bestehe keine Grundlage für eine allfällige aus § 147 Abs 2 NO aF abgeleitete Haftung. Auch § 1409 ABGB biete keine taugliche Grundlage, weil es dafür bereits an der erforderlichen rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Vermögens oder Unternehmens durch den Beklagten fehle. Die von der Klägerin angesprochene Ernennung des Beklagten „als Amtsnachfolger“ stelle einen öffentlich rechtlichen Vorgang dar, der Ansprüche nach § 1409 ABGB nicht rechtfertigen könne. Die von der Berufung zitierte Richtlinie der österreichischen Notariatskammer über die Vorgangsweise über die notariellen Treuhandschaften enthalte keine Bestimmungen, aus denen sich der gewünschte Übergang des Anderkontos auf den Beklagten ableiten ließe. Den Hinweis auf die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare habe die Klägerin inhaltlich nicht einmal ansatzweise konkretisiert. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Rechnungslegungspflicht über ein Treuhandkonto zufolge Konkurses eines Notars keine Rechtsprechung auffindbar sei und diese Frage auch für eine Vielzahl von weiteren Treugebern Bedeutung habe.

Die dagegen erhobene Revision ist nicht zulässig, weil die Klägerin darin keine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage erörtert.

Wie die Vorinstanzen bereits hervorgehoben haben, hat der Beklagte das Amt eines öffentlichen Notars (frühestens) mit 1. 1. 2010 angetreten. Zu diesem Zeitpunkt war das Guthaben auf dem Anderkonto des früheren Notars bereits auf ein Treuhandkonto dessen Masseverwalters übertragen worden; die Kanzleiunterlagen wurden von Organen der Notariatskammer verwahrt. Der Beklagte wurde auch nach seinem Amtsantritt von Seiten der Kammer nie aufgefordert, Geschäftsunterlagen des früheren Notars zu übernehmen bzw als dessen „Nachfolger“ zu bearbeiten; insbesondere wurde er auch nicht gemäß § 146 Abs 1 NO aF von der Kammer dazu bestellt, für die mittlerweilige Verwahrung und die sonst notwendigen Vorkehrungen in Ansehung von Akten des früheren Notars zu sorgen. Die Revisionswerberin behauptet zwar ganz allgemein einen „gesetzlich angeordneten Übergang von Pflichten“, die mit der Ernennung auf eine frei werdende Notarstelle verbunden seien, vermag dafür im hier interessierenden Zusammenhang aber keine einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu nennen.

Soweit etwa ausgeführt wird, § 147 NO sehe auch die Übernahme des Tagebuchs und des Kassabuchs durch den Amtsnachfolger vor, übersieht die Revisionswerberin, dass eine solche Übernahme, die von der Notariatskammer zu veranlassen wäre, ja gerade nicht stattgefunden hat. Sollte tatsächlich eine Verpflichtung der Notariatskammer bestehen, einem neu ernannten Notar Unterlagen zu übergeben und ihn mit der Fortführung gewisser Geschäfte eines früheren Notars zu betrauen, könnte die Verletzung einer solchen Vorschrift nicht dem neuen Notar vorgeworfen werden; eine gesetzliche Bestimmung, nach der sich dieser darum bemühen müsste, die Kammer zum (nach Ansicht der Klägerin) gesetzlich gebotenen Verhalten zu veranlassen, wird in der Revision nicht aufgezeigt. Vor Antritt seines Amtes war der Beklagte jedenfalls nicht verpflichtet, Unterlagen zu übernehmen, sodass auch unerheblich ist, wie er diese Weigerung begründet hat. Mit ihrer Behauptung, der Beklagte hätte deshalb Einblick in die finanzielle Gebarung des ehemaligen Notars gehabt, weil diese Verzeichnisse Auskunft über sämtliche Ein und Ausgänge von Fremdgeld gäben, vermischt die Revisionswerberin die rechtlich durchaus unterschiedlichen Kategorien von Sein und Sollen. Bei der rechtlichen Beurteilung ist allerdings vom festgestellten Sachverhalt auszugehen, nach dem der Beklagte diese Unterlagen eben gerade nicht übergeben bekommen hat.

In ihren Ausführungen zur vermeintlichen Anwendbarkeit der Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare unterlässt es die Revisionswerberin jene Bestimmungen darzulegen, auf die sie sich für ihre geltend gemachten Ansprüche berufen will. Schon deshalb ist eine Auseinandersetzung damit nicht möglich. Noch weniger aber zeigt die Klägerin das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage auf.

Die Revisionsbehauptung, der Beklagte hätte entgegen den eigenen Standesregeln das auf dem Treuhandkonto des früheren Notars verbliebene Guthaben einem Rechtsanwalt zur Verwahrung anvertraut, widerspricht in krasser Weise den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen. Der Guthabensbetrag war vielmehr schon vor seinem Amtsantritt aufgrund einer Vereinbarung, an der er gar nicht beteiligt war, dem Masseverwalter zur treuhändigen Verwahrung überwiesen worden.

Ihren Wunsch nach einer analogen Anwendung des § 1409 ABGB vermag die Revisionswerberin nicht einmal annähernd durch sachliche Argumente zu untermauern. Wenn sie etwa ausführt, der Beklagte habe zumindest das Gerichtskommissariat übernommen, also einen wesentlich werthaltigen Teil des Notariats, übersieht sie, dass es sich gerade dabei um einen Bereich handelt, der einer rechtsgeschäftlichen Übertragung, die § 1409 ABGB im Auge hat, überhaupt nicht zugänglich ist. Insgesamt ist die Argumentation der Revisionswerberin auch insoweit in sich widersprüchlich, als sie zwar einerseits auf die „Übernahme“ des Gerichtskommissariats hinweist, das für ein „Auskommen des Notariats“ sorge, andererseits aber betont, Notare übten keine hoheitliche Gewalt aus, sodass ihre Tätigkeit wie die Tätigkeit eines anderen freien Berufs (Rechtsanwalt, Arzt …) zu beurteilen sei. Dass die Tätigkeit als Gerichtskommissär hoheitlicher Natur ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Im Hinblick auf die typischen Aktivitäten eines Notars, die jenen anderer freier Berufe entsprechen, hat aber auch nach den Behauptungen der Klägerin selbst eine Unternehmensübernahme nicht stattgefunden. Eine planwidrige Gesetzeslücke vermag die Revisionswerberin somit in keiner Weise aufzuzeigen, ohne dass es erforderlich wäre in diesem Zusammenhang eine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage zu beantworten. Die Darlegung einer ausreichenden Analogiegrundlage kann nicht durch den allenfalls nicht nur persönlichen, sondern auch rechtspolitischen Wunsch ersetzt werden, ein Notar solle zur Befriedigung all jener Schulden herangezogen werden können, die ein früherer Notar an derselben Amtsstelle begründet hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen, weshalb die Revisionsbeantwortung als zweckentsprechende Rechtsverteidigungsmaßnahme anzusehen ist.