15Os83/13i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kurzthaler als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster und vierter Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 20. Februar 2013, GZ 38 Hv 59/12h 176, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Harald H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster und vierter Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er

A./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese oder Dritte am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, wobei er durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte oder herbeizuführen trachtete,

1./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit der abgesondert verfolgten Martha H***** in der Zeit von 29. Jänner bis 20. November 2009 in W***** den Richter im Verfahren der klagenden Partei H***** KEG gegen die beklagte Partei M***** Ho***** KG, AZ ***** des Landesgerichts W*****, zu einem nicht der Sach und Rechtslage entsprechenden Zuspruch von 720.860,48 Euro sA zu verleiten versucht, wobei er die Tat unter Verwendung einer falschen Urkunde zu begehen trachtete, indem er eine unter Verwendung eines falschen Stempels und Nachmachung der Unterschrift einer Mitarbeiterin der beklagten Partei hergestellte „Spezifikation“ vorlegte und angab, diese sei von der M***** Ho***** KG unterschrieben retourniert worden;

2./ von 2011 bis Anfang Februar 2012 (US 5 ff) in B***** und an anderen Orten Österreichs Verfügungsberechtigte der Unternehmen C***** W*****, S***** GmbH, C***** B***** GmbH, W*****, B*****, M***** und H***** Wi***** sowie andere nicht mehr ausforschbare Personen zur Ausfolgung oder Überweisung von Geldbeträgen in 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000 Euro übersteigender Höhe verleitet, und zwar

a./ durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die von ihm verkauften zumindest 259.200 Hühnereier stammten aus inländischer Boden oder Freilandhaltung;

c./ durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die von ihm verkauften zumindest 180.000 Hühnereier seien berechtigterweise als Bio Eier bezeichnet;

d./ durch Verschweigen der Tatsache, dass die von ihm verkauften zumindest 150.000 Eier aus einem wegen Salmonellenbefalls gesperrten Erzeugerbetrieb stammten,

wobei er falsche Beweismittel, nämlich unzutreffende Stempelaufdrucke auf Eiern, verwendete und den Betrug in der Absicht beging, sich durch die Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Die gegen das Urteil vom Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit b StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich zu A./1./ des Schuldspruchs auf die Abweisung der Beweisanträge des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugen Dr. Christian Wa*****, des Sachbearbeiters der U*****, welche Haftpflichtversicherer betreffend den der Klage zu Grunde liegenden Schadensfall vom Juli 2007 war, bei welchem aufgrund des von der M***** Ho***** KG gelieferten mangelhaften Futters fast alle Legehennen der H***** KEG erkrankt waren, und des von der M***** Ho***** KG zur Abwicklung des Schadensfalls beauftragten Versicherungsmaklers, jeweils zum Beweis dafür, dass der U***** die „Spezifikation“ vom Mai 2007 (laut welcher eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der M***** Ho***** KG enthaltene Beschränkung von Schadenersatzansprüchen zwischen den genannten Gesellschaften nicht gelten sollte; US 4) vorgelegen und sie in die Beurteilung des Schadensfalls Eingang gefunden hat sowie zum Beweis dafür, dass an „dieser Spezifikation nicht manipuliert wurde“ (ON 175 Teil 2 S 34).

Diese Beweisanträge wurden ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen. Einem Beweisantrag muss neben Beweismittel und Beweisthema stets zu entnehmen sein, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für die Schuld und Subsumtionsfrage von Bedeutung sei (RIS Justiz RS0118444). Inwiefern Dr. Christian Wa***** zu der gegenständlichen „Spezifikation“ Auskunft geben könnte, legt der Beweisantrag nicht dar. Auch zu den beiden weiteren Zeugen hätte es eines Vorbringens bedurft, inwiefern das Vorliegen der „Spezifikation“ bei der Schadensabwicklung durch die Versicherung für die Lösung der Schuldfrage erheblich sein sollte. Warum die beantragten Zeugen zur Frage der Echtheit der „Spezifikation“ Angaben machen können sollten, bleibt gleichfalls offen.

Ebenso handelte es sich bei dem Antrag des Rechtsmittelwerbers auf Einholung eines „graphologischen“ Gutachtens (gemeint: Gutachtens eines Schriftsachverständigen) zum Beweis dafür, dass die Paraphe auf dem Schriftstück „Spezifikation“ von Veronika Wl***** stamme und somit nicht gefälscht sei (ON 175 Teil 2 S 38), um einen im Hauptverfahren unzulässigen Erkundungsbeweis. Der Antrag legte nämlich nicht dar, warum angesichts des Umstands, dass worauf bereits das Erstgericht hingewiesen hat (ON 175 Teil 2 S 43) eine kriminaltechnische Untersuchung ergeben hatte, aufgrund der Probengröße sei eine verlässliche Aussage über die Echtheit nicht möglich, die Einholung des begehrten Beweises das vom Antragsteller angestrebte Ergebnis haben könnte.

Auch der Antrag des Angeklagten auf Vernehmung des Zeugen Werner R*****, des Prokuristen der M***** Ho***** KG, zum Beweis dafür, dass die „Spezifikation“ eine zwischen den Gesellschaften getroffene Vereinbarung wiedergebe, dass keine nachträglichen Manipulationen stattgefunden hätten sowie dass das Dokument der Versicherung zur Abwicklung des Schadensfalls übermittelt worden sei (ON 175 Teil 2 S 36), verfiel zu Recht der Abweisung. Der Beweisantrag behauptete nämlich nicht einmal, dass der Prokurist der genannten KG mit dem konkreten Geschäftsfall überhaupt beschäftigt war, weshalb er wie auch das Schöffengericht erkannt hat (ON 175 Teil 2 S 42) auf eine reine Erkundungsbeweisführung abzielte.

Zu A./2./a./ bezieht sich die Verfahrensrüge (Z 4) auf die Abweisung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen Sch***** zum Beweis dafür, „dass diese Printmaschine nicht durch den Angeklagten manipulierbar war bzw vor allem auch nach dem Brand eigentlich technisch nicht mehr in der Lage war, andere Codes bzw Stempelaufdrucke als diejenigen des eigenen Betriebs auf allfälligen Eiern anzubringen ..., und dass die Durchführung einer allfälligen Manipulation durch eine Drahtbrücke eine technische Kenntnis bzw auch Ausrüstung voraussetzt, die einem Normalverbraucher oder nicht an dieser Maschine geschulten Techniker, eben auch dem Angeklagten nicht möglich ist ..., und dass der Zeuge Sch***** ihn auch nicht über die Manipulation von Drahtbrücken belehrt hat“ (ON 175 Teil 2 S 33). Auch diesen Beweisantrag wies das Erstgericht zu Recht ab. Zum einen ist es nämlich nicht entscheidungswesentlich oder erheblich, ob der Angeklagte selbst die Manipulationen an der Stempelmaschine vorgenommen hat oder dazu in der Lage war, zum anderen legt der Beweisantrag nicht dar, weshalb der die Maschine als Servicetechniker betreuende Zeuge darüber Auskunft geben könnte. Insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass im Speicher der Printmaschine Codes anderer Eier Produzenten gefunden worden waren, hätte es diesbezüglich eines konkreteren Vorbringens bedurft (RIS Justiz RS0116987).

Die Mängelrüge wendet sich betreffend A./1./ des Schuldspruchs gegen die erstgerichtliche Feststellung, wonach die „Spezifikation vom 20. Mai 2007“ zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 29. Jänner 2009 erstellt wurde, behauptet Unvollständigkeit und Aktenwidrigkeit der Urteilsbegründung (Z 5 zweiter und fünfter Fall) und begehrt die Konstatierung, dass das Dokument am 20. Mai 2007 auf dem Computer des Angeklagten geschrieben wurde. Damit wird jedoch keine entscheidende Tatsache (vgl RIS Justiz RS0106268) angesprochen, weil das Schöffengericht ausführte, dass das gegenständliche Dokument gleichgültig wann es erstellt wurde niemals unterschrieben von der M***** Ho***** KG an den Angeklagten zurücklangte, sondern vielmehr durch diesen selbst erstellt und mit nachgemachtem Stempel und nachgemachter Paraphe versehen dem Landesgericht Wi***** vorgelegt wurde (US 12). Im Übrigen verfehlt der Rechtsmittelwerber schon deshalb eine gesetzmäßige Ausführung der Mängelrüge, weil er nicht die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (RIS Justiz RS0119370). Worin vorliegend eine Aktenwidrigkeit im Sinn einer unrichtigen Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln (vgl RIS Justiz RS0099431) liegen sollte, bleibt überhaupt völlig offen.

Weiters behauptet die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) eine Unvollständigkeit der Begründung betreffend die konstatierte Fälschung der „Spezifikation“, weil das Erstgericht ausführte, ein weiterer Punkt, der zur Überzeugung von der Nachmachung des Stempels durch den Angeklagten führte, wäre der leicht unterschiedliche Schriftzug des auf dem gegenständlichen Dokument verwendeten Stempelaufdrucks (US 10 f), diesbezüglich aber die Aussage des Zeugen Christoph Hof*****, wonach die M***** Ho***** KG zehn „verschiedene Stempel“ habe, unberücksichtigt gelassen hätte. Dem ist zu entgegnen, dass die Tatrichter die Aussage des Zeugen sehr wohl würdigten (US 9 ff), dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend, aber nicht gehalten waren, sich mit jedem Detail der Zeugenaussage auseinanderzusetzen (RIS Justiz RS0098377). Im Übrigen lässt die Nichtigkeitsbeschwerde die Aussage des Zeugen unberücksichtigt, mit Stempeln gar nichts zu tun gehabt zu haben, er sei bei der genannten KG im Außendienst tätig gewesen (ON 170 Teil 1 S 23).

Die im Rahmen der Ausführungen zur Z 5 angedeutete Aufklärungsrüge (der Sache nach Z 5a), wonach offen bleibe, warum von den zehn Stempeln der M***** Ho***** KG lediglich zwei forensisch untersucht worden waren, scheitert an der Darlegung, aus welchem Grund der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung gehindert war (RIS Justiz RS0115823).

Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zu A./2./a./ des Schuldspruchs hat das Erstgericht die leugnende Verantwortung des Angeklagten betreffend den Vorwurf, 259.200 polnische Eier aus Käfighaltung mit Stempelcodes versehen zu haben, wonach die Eier aus österreichischer Boden und Freilandhaltung stammten, sehr wohl berücksichtigt (US 13 ff), sie jedoch als bloße Schutzbehauptung gewertet. Indem die Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, im angefochtenen Urteil werde nicht erklärt, aus welchen Gründen man der Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben geschenkt habe, wird verkannt, dass die zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Aussage aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende Entscheidungsfindung ein kritisch psychologischer Vorgang ist, der als solcher einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS Justiz RS0099419).

Weiters kritisiert die Mängelrüge, dass das Erstgericht einen Prüfbericht des Instituts für Lebensmitteluntersuchung Graz über am 22. Juli 2011 vorgelegte Eier, welche demnach nicht den spezifischen Hygienevorschriften der Verordnung (EG) Nr 853/2004 entsprachen (ON 122), unberücksichtigt ließ. Dieser stütze nämlich die Verantwortung des Angeklagten, die verschimmelten Eier vernichtet und eben nicht gestempelt und veräußert zu haben. Dabei lässt der Rechtsmittelwerber die Urteilsbegründung unberücksichtigt, wonach das Schöffengericht aufgrund der vom Angeklagten gezeigten Fotos von einigen wenigen mit Schimmel befallenen Eiern eines polnischen Lieferanten ohnehin von deren Vernichtung ausging, jedoch annahm, dass es sich dabei um andere als die vom Schuldspruch A./2./a./ erfassten Eier handelte (US 16).

Zu A./2./c./ des Schuldspruchs führt die Mängelrüge aus, das Erstgericht hätte für die Feststellung, wonach die gegenständlichen Eier nicht aus biologischer Tierhaltung stammten, lediglich eine Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) geboten. Dabei lässt der Beschwerdeführer jedoch die Urteilsbegründung, wonach sich aus der Buchhaltung des Angeklagten ergebe, dass er Eier, die nicht aus biologischer Haltung stammten, als solche verkaufte, ebenso unberücksichtigt wie den von den Tatrichtern gewürdigten Umstand, dass im Zuge einer behördlichen Kontrolle bei der Stempelmaschine des Angeklagten ein nicht seinem Betrieb zugehöriger Code, welcher biologische Herkunft kennzeichnet, gespeichert vorgefunden worden war (US 16). Eine Mängelrüge ist jedoch nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (RIS Justiz RS0119370).

Die Verantwortung des Angeklagten, die gegenständlichen Eier aus biologischer Haltung zugekauft zu haben, berücksichtigte das Schöffengericht entgegen dem diesbezüglichen Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) ebenso (US 16).

Zu A./2./d./ kritisiert die Mängelrüge ohne Angabe der Fundstelle in den Akten, das Erstgericht hätte einen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H***** vom 4. November 2011 nicht berücksichtigt (Z 5 zweiter Fall). Die gesetzliche Anordnung, die Nichtigkeitsgründe bestimmt zu bezeichnen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), schließt in den Fällen, in denen die eingewendete Nichtigkeit nach dem Gesetz aus den Akten zu entwickeln ist (hier Z 5 zweiter Fall), als logisch ersten Schritt die Notwendigkeit ein, die diesbezüglichen Fundstellen zu nennen. Demnach muss stets insbesondere bei umfangreichen Akten die Aktenseite, auf der insoweit die argumentative Basis der Nichtigkeitsbeschwerde zu finden ist, exakt angegeben werden (RIS Justiz RS0124172 [T4]). Außerdem übergeht der Nichtigkeitswerber die erstgerichtliche Urteilsbegründung zum Vermarktungsverbot für den gesamten Betrieb (und nicht bloß betreffend zwei Ställe), welche sich auf den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft H***** vom 27. Dezember 2011 (ON 71 S 9 ff) sowie die Angaben des Zeugen Dr. Ha***** stützte (US 17), weshalb die Mängelrüge neuerlich nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil sie es unterlässt, die Gesamtheit der Entscheidungsgründe zu berücksichtigen (RIS Justiz RS0119370).

Soweit die Beschwerde (Z 5 zweiter Fall) vermeint, die Tatrichter hätten bei den Feststellungen zur subjektiven Tatseite betreffend A./2./d./ des Schuldspruchs Aktenvermerke des zuständigen Beamten der Bezirkshauptmannschaft H***** Dr. Ha***** vom 1. Februar 2012 (ON 70 S 11 und 13) außer Acht gelassen (Z 5 zweiter Fall), worin festgehalten wurde, dass sich das Vermarktungsverbot auf alle an der Hofstelle gehaltenen Legehennen bezog, weil sich daraus ergebe, dass der Angeklagte zumindest vor dem genannten Datum annahm, nicht alle Eier in seinem Betrieb wären davon betroffen, missachtet sie die erstrichterliche Begründung, wonach der Zeuge Dr. Ha***** den Angeklagten bereits zuvor mehrfach auf den Umfang des Vermarktungsverbots hingewiesen hatte (US 17; vgl neuerlich RIS Justiz RS0119370). Aus den Aktenvermerken ist somit für den Angeklagten nichts zu gewinnen, weshalb sie auch nicht erörterungsbedürftig waren.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810).

Indem die Rechtsrüge (nominell Z 9 lit b, inhaltlich Z 9 lit a) die Feststellungen zum Vorsatz betreffend A./2./d./ des Schuldspruchs übergeht und ausführt, dem Angeklagten wäre zumindest bis zum 1. Februar 2012 nicht klar gewesen, dass sich das Vermarktungsverbot auf den gesamten Betrieb bezog, weshalb er sich „mangels Unrechtsbewusstsein“ in einem nicht vorwerfbaren „Rechtsirrtum“ (gemeint wohl: Tatbildirrtum) befand, verfehlt sie prozessordnungskonforme Darstellung materieller Nichtigkeit.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.