15Os72/04 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. April 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fuchsloch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann L***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 5. Mai 2004, GZ 13 Hv 6/04i-19, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Krump zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Johann L***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 7. Jänner 2003 in Rettenegg als ermächtigtes Organ des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung hinsichtlich der Begutachtung von Kraftfahrzeugen nach § 57a KFG, sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, den Staat in seinem Recht auf Überprüfung der Verkehrs- und Betriebssicherheit von Kraftfahrzeugen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen eines Landes oder als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er für den PKW des Franz O*****, behördliches Kennzeichen *****, ein Gutachten gemäß § 57a Abs 4 KFG ausstellte, obwohl das Fahrzeug nicht den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit entsprach.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 (sachlich auch der Z 9 lit b) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch in keinem Punkt Berechtigung zukommt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit (Z 3) begründenden Verstoßes gegen die im § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO (der Sache nach nur Z 1) normierte „Konkretisierungspflicht" (richtig: Pflicht zur Individualisierung der Tat) behauptet der Beschwerdeführer, dass es das Erstgericht unterlassen habe, im Urteilsspruch die für das angenommene Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB maßgeblichen Tatumstände „hinreichend" zu bezeichnen. Diesem Vorbringen zuwider wurden im Urteilstenor jedoch alle relevanten Tatmerkmale, nämlich die Funktion des Angeklagten als vom Amt der Steiermärkischen Landesregierung zur Begutachtung von Kraftfahrzeugen nach § 57a KFG ermächtigter Beamter, der wissentliche Missbrauch dieser Befugnisse in Bezug auf die Begutachtung des PKW des Franz O***** durch Ausstellung eines positiven Gutachtens nach § 57a Abs 4 KFG, obwohl die entsprechenden Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, und darüber hinaus auch ein Handeln des Angeklagten mit dem Vorsatz, den Staat (somit den Bund) in seinem Recht auf Überprüfung der Verkehrs- und Betriebssicherheit von Kraftfahrzeugen (dh auf Anschluss nicht verkehrs- und betriebssicherer Fahrzeuge vom öffentlichen Straßenverkehr) zu schädigen, deutlich und unverwechselbar umschrieben. Da das Gesetz im Urteilstenor zudem nicht die erschöpfende Beschreibung der Tat, sondern nur deren Individualisierung zum Zwecke der Abgrenzung von anderen Taten verlangt, wogegen die darüber hinausgehende Darlegung des Tatgeschehens, somit die Konkretisierung der Tat, den Entscheidungsgründen des Urteils vorbehalten ist (Mayerhofer/Hollaender, StPO5 § 260 E 21, Ratz WK-StPO § 281 Rz 267, 272, 273 und 289), kann von der behaupteten Verletzung des § 260 Abs 1 Z 1 StPO nicht die Rede sein.

Der Beschwerdeführer ist aber auch insoweit nicht im Recht, als er dem Erstgericht mit der Begründung, dass im Protokoll über die Hauptverhandlung vom 17. März 2004 die Unterschrift des Vorsitzenden fehle und deshalb nur von einem Protokollsentwurf gesprochen werden könne, eine unter Nichtigkeitssanktion (Z 3) stehende Verletzung der Bestimmung des § 271 StPO zum Vorwurf macht. Von der Behebbarkeit eines solchen bloßen Formfehlers ganz abgesehen (Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 271 E 24), enthält nämlich die im Akt erliegende Urschrift des Protokolls ohnedies die vermisste Unterschrift des Vorsitzenden (S 179). Ebensowenig wird, sollte in der dem Beschwerdeführer bzw seinem Verteidiger zugestellten Protokollabschriften eine solche Unterfertigung nicht aufscheinen (vgl hiezu die ersichtlich eine Ablichtung der vorangeführten Aktenseite darstellende Beilage 1./ zur Beschwerdeschrift) dadurch Nichtigkeit begründet.

In Ausführung der Verfahrensrüge (Z 4) bemängelt der Angeklagte, dass von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 17. März 2004 gestellte Beweisanträge unerledigt geblieben wären, und zwar das Begehren auf Beischaffung und Begutachtung des tatgegenständlichen „originalen" Fahrzeuges zum Beweis dafür, dass dieses im Zeitpunkt der inkriminierten Überprüfung durch den Angeklagten noch nicht die nunmehr aktenkundigen Roststellen aufgewiesen und sich daher auch nicht in einem entsprechenden „Negativzustand" befunden habe, sowie der weitere Antrag auf Begutachtung der Bremsprüfanlage des Beschwerdeführers durch einen kraftfahrzeugtechnischen Sachverständigen „mit eigener Begutachtungspraxis nach § 57a KFG", womit dargetan werden sollte, dass diese Anlage zum Zeitpunkt der betreffenden Begutachtung tatsächlich die vom Beschwerdeführer angegebenen (ohnedies den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit entsprechenden) Bremswerte angezeigt hätte und demnach auch insoweit ein richtiges Gutachten ausgestellt worden sei. Der Verteidiger zog jedoch vor Schluss des Beweisverfahrens seine „nicht erledigten Beweisanträge wie ON 15" und damit auch die in Rede stehenden Anträge zurück (S 139, 177; ON 27). Für die Geltendmachung eines Verfahrensmangels fehlt es demnach schon am Erfordernis entsprechender Antragstellung.

Außerdem zielte das Begehren auf Beischaffung und Begutachtung des erwähnten Kraftfahrzeuges auf einen undurchführbaren Beweis ab, weil der betreffende PKW nach der - auch vom Beschwerdeführer nicht widersprochenen - ausdrücklich Behauptung des Zeugen Franz O***** „längst" verschrottet worden ist (S 123), und zwar bereits etwa 14 Tage nach der Begutachtung durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung vom 1. April 2003 (S 155 iVm S 27 f). Einen aus der Beurteilung des Bremswertes durch den Beschwerdeführer ableitbaren schweren Mangel des Bremssystems hat das Erstgericht - im Einklang mit den entsprechenden Ausführungen des kraftfahrzeugtechnischen Sachverständigen DI Dr. Bernhard P***** - ohnedies nicht als erwiesen angenommen (US 6 iVm S 171), weshalb dem Beschwerdeführer das Unterbleiben der Begutachtung seiner Bremsprüfanlage nicht zum Nachteil gereicht.

Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt. Warum die Urteilsannahme, dass der Angeklagte mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 8. Februar 1999 dazu ermächtigt wurde, „wiederkehrende Begutachtungen nach § 57a KFG 1967 durchzuführen", undeutlich sein soll, bleibt unerfindlich. Ergibt sich doch aus dem betreffenden Ermächtigungsbescheid, dass das Amt der Landesregierung dabei im Auftrag des Landeshauptmanns, sohin des für eine solche Ermächtigungserteilung gemäß § 57a Abs 2 KFG zuständigen Organs tätig wurde (S 39 f).

Der Landeshauptmann handelt bei Vollziehung jener Bestimmung des Kraftfahrgesetzes nach Art 102 Abs 1 B-VG als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung und bedient sich dabei jener ihm unterstellten Landesbehörden (hier: des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung), welche die erwähnte Verfassungsnorm als Behörden der mittelbaren Bundesverwaltung vorsieht (Walter/Mayer Grundriß9 Rz 838, 840).

Durch die Ermächtigung des Landeshauptmannes - im Wege des erwähnten Bescheides der Steiermärkischen Landesregierung - wurde der Angeklagte mit einer hoheitlichen Aufgabe, nämlich der wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen im Sinne der vorangeführten Gesetzesstelle, betraut. Er erlangte damit als beliehener Unternehmer die Funktion eines insoweit dem Landeshauptmann im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung unterstellten behördlichen Organs (Lagler SbgK § 302 Rz 35; EvBl 2001/159).

Nichts anderes ergibt sich schon auf der Tatsachenebene aus der bemängelten Urteilsannahme über die Ermächtigung des Angeklagten zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen nach § 57a KFG durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung. Die Behauptung, dass ein Amt keine Ermächtigung erteilen könne und der diesbezügliche Ausspruch des Erstgerichtes über die Ermächtigungserteilung mit sich selbst in Widerspruch stünde, erschöpft sich demnach in einer verfehlten terminologischen Kritik, mit der jedoch kein formeller Begründungsmangel aufgezeigt wird.

Der auch durch den Ermächtigungsbescheid indizierte Umstand, dass der Landeshauptmann bei der Ermächtigungserteilung im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung gehandelt hat, und demgemäß auch der Angeklagte bei der Ausstellung eines Gutachtens nach § 57a Abs 4 KFG im Namen des Bundes als dessen Organ - und nicht namens „des Landes" tätig wurde (13 Os 151/03 = JBl 2004, 531), betrifft keinen für die Beurteilung der Befugnis und der hoheitlichen Organstellung des Beschwerdeführers entscheidungswesentlichen Gesichtspunkt. Da § 302 Abs 1 StGB die Organe der Gebietskörperschaften einander gleichstellt, genügt es, dass der Beschwerdeführer, wie vom Erstgericht mängelfrei dargelegt wurde, vom Landeshauptmann mit hoheitlichen Aufgaben im Sinne des § 57a KFG betraut wurde. Von einer behaupteten undeutlichen Feststellung kann daher auch insoferne nicht die Rede sein.

Die Behauptung, dass die Urteilsfeststellungen über den Zustand des tatgegenständlichen PKW bei der Begutachtung durch den Beschwerdeführer am 7. Jänner 2003 der aktenmäßigen Deckung entbehrten und allenfalls sogar irrtümlich getroffen worden seien, ist nicht nachvollziehbar. Haben die Tatrichter die bemängelten Konstatierungen doch ausdrücklich auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Bernhard P***** gegründet, der - seinerseits von dem Ergebnis der Überprüfung des Fahrzeuges durch Organe der Steiermärkischen Landesregierung vom 1. April 2003 ausgehend - sachkundige Rückschlüsse auf den Zustand dieses Fahrzeuges im Tatzeitpunkt zog (US 8). Worin ein relevanter Widerspruch zwischen den Urteilsannahmen und dem Sachverständigengutachten gelegen sein soll, vermag auch der Beschwerdeführer nicht darzulegen. Er ist auch mit seinen Einwänden gegen die Urteilsausführungen über den Zusand des Fahrzeuges am 7. Jänner 2003 nicht im Recht. Soweit er sich zu deren Widerlegung auf die Angaben der Zeugen Franz Oc***** und Christian L***** beruft und diese Depositionen als Interpretationshilfe für die im Akt erliegenden Fotos des betreffenden Kraftfahrzeuges verstanden wissen will, obwohl das Erstgericht den beiden Zeugen mit mängelfreier Begründung die Glaubwürdigkeit versagte, wendet er sich, ohne einen Nichtigkeit begründenden Mangel aufzuzeigen, gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung.

Nicht anders verhält es sich mit der weiteren Kritik des Angeklagten, die sich der Sache nach in der Relativierung des vom Sachverständigen Dr. P***** attestierten Zustandes des Kraftfahrzeuges im Wege der Umdeutung der erwähnten Fotos zu Gunsten des Beschwerdestandpunktes erschöpft. Dem gegenüber hat das Schöffengericht die angenommenen Fahrzeugschäden - entsprechend dem Gebot der Abfassung der Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) - klar umschrieben, weshalb die behaupteten Widersprüche und Undeutlichkeiten in Wahrheit gar nicht vorliegen.

Im Einzelnen ist dem Beschwerdeführer zu erwidern, dass die Konstatierungen über die Schäden im Bereich der linken Fahrzeugtür (einschließlich ihrer hinteren Umrandung, die mit der Bezeichnung linke „hintere Fahrertür" ersichtlich gemeint ist) im Gutachten des Sachverständigen Dr. P***** Deckung finden (S 173). Der Umstand, dass Rostschäden im Bereich des linken hinteren Kotflügels auf Grund einer Abdeckung nicht sichtbar waren, hat das Erstgericht ohnedies berücksichtigt (US 4). Im Einklang mit dem Gutachten stehen auch die angenommene Durchrostung, und zwar nicht am Federdom selbst, doch in dessen Umfeld (S 165 f), sowie die Feststellungen über Schäden im Bereich der Abschleppöse und der Bodenplatte, die nach dem Gutachten bei dem späteren Befahren eines Forstweges mit tiefen Spurrinnen „Aufreißungen" zur Folge hatten, die ohne entsprechende Vorschäden so nicht entstanden wären (S 169 f).

Von einer bloß vagen Zustandsbeschreibung des Fahrzeuges kann daher nicht die Rede sein. Demnach ist auch der Beschwerdeeinwand nicht stichhältig, dass die massiven Schäden für den Beschwerdeführer als sachkundigen Kraftfahrzeugmechaniker bei seiner Begutachtung nicht erkennbar und Rückschlüsse auf den Zustand des Fahrzeuges im Tatzeitpunkt nicht möglich gewesen wären.

Das Erstgericht begründete die Urteilsannahmen zum wissentlichen Befugnismissbrauch des Angeklagten bei der Ausstellung des Gutachtens nach § 57a Abs 4 KFG insbesondere mit den Hinweisen auf dessen Wissen um die Bedeutung seiner Tätigkeit nach „Laienart" und auf dessen Bestreben, für den Fahrzeugbesitzer Franz O***** ein Gefälligkeitsgutachten zu erstellen, ausreichend. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber unter Zurückgreifen auf seine vom Erstgericht verworfene Verantwortung ins Treffen führt, bei der Begutachtung und Gutachtenerstattung nicht die „geringste Ahnung" gehabt zu haben, eine hoheitliche Funktion auszuüben, ist seine Argumentation nicht an den gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten orientiert.

Ebenso verhält er sich mit dem Einwand, schon die Lebenserfahrung würde dagegen sprechen, dass ein Gewerbetreibender eine Begutachtung „nach § 57a KFG vernachlässigt oder ersichtliche schwere Mängel ignorieren und ein Gefälligkeitsgutachten ausstellen wird". Die Tatsachenrüge (Z 5a) versagt gleichfalls.

Soweit der Beschwerdeführer unter Zurückgreifen auf seine Ausführungen zur Mängelrüge (Z 5) einwendet, dass den bei der Nachbegutachtung durch das Amt der Steiermärkischen Landesregierung am 1. April 2003 angefertigten Fotos vom Fahrzeug Franz O*****s keine Beweiskraft für den Fahrzeugzustand zum Zeitpunkt seiner eigenen Begutachtung zukäme, diese Fotos Teile des PKWs nur punktuell wiedergeben und Mängel zudem stark vergrößert zeigen würden, das Gutachten des Gerichtssachverständigen sohin auf qualitativ unterschiedliche und somit bedenkliche Fotos gestützt wäre, Sichtverdeckung durch Verkleidungen und Abdeckungen keine Berücksichtigung gefunden hätte (vgl jedoch US 4 und 5) und auch sonst „kein Gutachter der Welt" eine Rostentwicklung retrospektiv auch nur nach Wochen genau „einschätzen" könne, zielt er lediglich darauf ab, durch eine abweichende Deutung einzelner Verfahrensergebnisse einer für ihn günstigeren Variante zum Durchbruch zu verhelfen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen gab die Mängelbewertung anlässlich der Begutachtung des Kraftfahrzeuges durch das Amt der Steirmärkischen Landesregierung vom 1. April 2003 keinen Anlass, Gefahr im Verzug anzunehmen und deshalb die Weiterfahrt zu untersagen. Vielmehr wurde im entsprechenden Begutachtungsformular bloß das Kästchen „schwere Mängel" angekreuzt (S 27), weshalb der behauptete diesbezügliche Widerspruch zwischen dem erwähnten Gutachtensergebnis und den dieses Ergebnis bestätigenden Angaben des mit der Fahrzeugüberprüfung befasst gewesenen Zeugen W***** in der Hauptverhandlung vom 17. März 2004 (S 157) nicht vorliegt. Der Versuch des Beschwerdeführers, auf Grund eines solchen Widerspruches die Aussagen des Zeugen auch in anderer Hinsicht als unglaubwürdig hinzustellen, entbehrt damit gleichfalls der aktenmäßigen Deckung. Der Umstand, dass der gerichtliche Sachverständige sein schriftliches Gutachten auf Grund der klarstellenden Bekundungen des Zeugen W***** über Fahrzeugschäden in einem Punkt (betreffend eine ursprünglich angenommene Durchrostung im Bereich des Federdoms) in der Hauptverhandlung vom 17. März 2004 korrigierte (S 165), ist nicht geeignet, die Richtigkeit seiner Expertise in Zweifel zu ziehen, werden damit doch keine dem Gutachten anhaftenden Mängel aufgezeigt (vgl § 126 StPO).

Dies gilt auch für die weitere Kritik des Beschwerdeführers an diesem Gutachten. Die relevierten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bezogen sich auf die Positionen 301 bis 303 aus der Anlage 6 zur Prüf- und Begutachtungsstellenverordnung, die Schäden am Rahmen und an sonstigen tragenden Teilen des Fahrzeuges zum Gegenstand haben (S 175), wogegen die hiezu zitierten Seiten aus einem Mängelkatalog nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers einen völlig anderen Text aufweisen und die Bremsen betreffen sollen. Ob hier ein bloßer Zitierfehler vorliegt oder auf unterschiedliche Auflagen des Mängelkataloges Bezug genommen wird, kann dahingestellt bleiben, lässt sich doch hinsichtlich der Darlegung des Sachverständigen kein Fehler erkennen.

Somit kann von erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen nicht die Rede sein.

Ebenso wenig durchzudringen vermag der Angeklagte mit der Rechts- und der Subsumtionsrüge (Z 9 lit a und 10).

Soweit der Beschwerdeführer eingangs zunächst Feststellungen zu der ihm als Begutachter nach § 57a KFG beigemessenen Beamteneigenschaft sowie über Inhalt und Umfang eines (wissentlichen) Missbrauchs der ihm bei der Begutachtung zugekommenen Befugnis mit der Begründung vermisst, dass sich das Erstgericht hinsichtlich der zuletzt angeführten Gesichtspunkte bloß auf das Zitieren von verba legalia beschränkt hätte, bringt er die Rechtsrüge (Z 9 lit a) mangels Orientierung an den diesbezüglichen Urteilsannahmen nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Hat das Erstgericht doch sowohl die Funktion des Beschwerdeführers als Organ als auch seine hieraus resultierende Befugnis und deren wissentlich missbräuchliche Ausübung in den Entscheidungsgründen in den Feststellungen konkret umschrieben (US 4 bis 7 sowie 11 ff) und zudem die Ausstellung eines Gefälligkeitsgutachtens durch den Beschwerdeführer für den Fahrzeugbesitzer Franz O***** konstatiert, wogegen sich die vorliegende Beschwerdeargumentation als urteilsfremd erweist. Auch die Subsumtionsrüge (Z 10) geht fehl. Der Angeklagte führt dazu aus, dass im Hinblick auf das von ihm angenommene Fehlen der Beamteneigenschaft und eines wissentlichen Amtsmissbrauches „richtig" überhaupt kein Amtsdelikt anzunehmen wäre.

Soweit er sich zunächst gegen die rechtliche Annahme eines wissentlichen Befugnissmissbrauches wendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass das Erstgericht die Ergebnisse seiner am 7. Jänner 2003 am PKW des Franz O***** vorgenommenen Begutachtung gerade nicht als indiziert erachtete. Vielmehr wurde als erwiesen angenommen, dass der Angeklagte ungeachtet des tatsächlich höchst beeinträchtigten und auch als solchen erkannten Zustandes des Kraftfahrzeuges, sohin wider besseres Wissen, für den Zulassungsbesitzer ein - mit dem tatsächlichen Fahrzeugzustand unvereinbares - Gefälligkeitsgutachten ausstellte.

Mit dem gegenteiligen Standpunkt entfernt sich der Beschwerdeführer von den erstrichterlichen Konstatierungen und bringt daher (auch) insoweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Ebenso verhält es sich auch insofern, als der Beschwerdeführer seine Argumentation durch die Berufung auf den Zeitaufwand für die Begutachtung und auf die seiner Meinung nach hieraus resultierende Genauigkeit der Untersuchung zu untermauern sucht, weil er auch damit schon in sachverhaltsmäßiger Hinsicht zu anderen Folgerungen als das Erstgericht zu gelangen sucht.

Abgesehen davon, dass das Erstgericht für die der Gutachtenserstellung nach § 57a Abs 4 KFG vorangehende faktische Begutachtung des Fahrzeuges (= Befundung) ohnedies nur eine Sichtprüfung für erforderlich hielt und die Bezeichnung dieser (faktischen) Begutachtung im Urteil als „Überprüfung" rechtlich bedeutungslos ist, legt der Beschwerdeführer nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, weshalb es sich beim Ergebnis der Begutachtung lediglich um eine vorrangig an subjektiven Gesichtspunkten orientierte Meinungsäußerung handeln soll.

Wenn die Begutachtung nach § 57a KFG - wie jede Beurteilung faktischer Gegebenheiten - auch einen (subjektive Komponenten miteinschließenden) wertenden Charakter besitzt, ist sie doch - entgegen der Beschwerde - weder Ausdruck der Rede- oder Äußerungsfreiheit oder der sonstigen Kommunikationsfreiheit, die durch Art 13 StGG und Art 10 EMRK gewährtleistet werden, noch einer gleichfalls in den Schutzbereich dieser verfassungsrechtlichen Normen fallenden kommerziellen Werbung. Insbesondere auf letztere bezieht sich das in der Beschwerde - demnach nicht zielführend - zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. Juni 1986, B 658/85. Gegenstand der in Rede stehenden Begutachtung ist die fachmännische Beurteilung des Zustandes eines Kraftfahrzeuges unter Zugrundelegung der von der Rechtsordnung dafür gegebenen Beurteilungskriterien. Es geht demnach bei der Gutachtenserstellung im Sinn des § 57a Abs 4 KFG, die auf eine vertretbare Fachmeinung gestützt sein muss, der Beschwerde zuwider nicht um eine bloße Meinungsäußerung. Auf Art 13 StGG und Art 10 EMRK kann sich der Beschwerdeführer im hier gegebenen Zusammenhang nicht erfolgreich berufen.

Zudem übergeht er die Urteilsannahme, dass das Ergebnis seiner Begutachtung mit dem tatsächlichen Zustand des Fahrzeuges nicht vereinbar war und demnach keineswegs eine vertretbare Expertenmeinung darstellte.

Auch mit Annahmen zu einem abweichenden Beurteilungsergebnis anderer Sachverständiger orientiert sich der Beschwerdeführer nicht an den Urteilskonstatierungen.

Das Erstgericht hat die rechtlichen Vorgaben für die Mängelbeurteilung zutreffend beurteilt. Nach § 10 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr, BGBl II 1998/78 in der geltenden Fassung, mit der Bestimmungen über die Durchführung der besonderen Überprüfung und wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen sowie über die Prüfung von Fahrtschreibern, Kontrollgeräten und Geschwindigkeitsbegrenzern festgelegt werden (Prüf- und Begutachtungsstellenverordnung - PBStV), sind für die Überprüfung sowohl nach §§ 56 und 57 KFG als auch für die Begutachtung nach § 57a KFG die in Anlage 6 der Verordnung angeführten Positionen maßgebend. § 10 Abs 2 der Verordnung listet die zu unterscheidenden Mängelgruppen auf. In der hier aktuellen Z 2 wird der Begriff der leichten Mängel umschrieben, während die Z 3 auf schwere Fahrzeugmängel Bezug nimmt.

Aus der erwähnten Anlage 6 zur PBStV folgt, dass Korrosionsschäden am Rahmen und an sonstigen tragenden Teilen des Fahrzeuges nach Lage des Falles schwere Mängel oder sogar Mängel mit Gefahr im Verzug darstellen können und auch durchrostete Türen je nach Zustand den Begriff des schweren Mangels unterfallen. Korrosionsschäden am Boden stellen nach den jeweiligen Umständen gleichfalls einen schweren Mangel dar.

Soweit der Beschwerdeführer die Feststellungen über die Fahrzeugmängel - unter teilweiser isolierter Hervorhebung einzelner Umstände - als unzureichend kritisiert, ohne vermisste Konstatierungen zu bezeichnen, orientiert er sich nicht am Gebot deutlicher und bestimmter Bezeichnung der Umstände, die nach seiner Auffassung Nichtigkeit bewirken (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).

Einer gesetzmäßigen Darstellung entbehrt auch die Argumentation, mit der sich der Beschwerdeführer gegen die festgestellte Wissentlichkeit wendet. Das Erstgericht nahm ausdrücklich als erwiesen an, dass die vorhandenen schweren Fahrzeugmängel den Umständen nach nicht zu übersehen waren, jedoch vom Angeklagten in seinem Bestreben, Franz O***** ein Gefälligkeitsgutachten auszustellen, nicht vermerkt wurden (US 11). Dass der Angeklagte den Zustand des Fahrzeuges erkannte, aber wider besseres Wissen unberücksichtigt ließ, wird im Urteil klar zum Ausdruck gebracht.

Wenn der Beschwerdeführer zum einen das vorliegende Tatsachensubstrat zur inneren Tatseite dennoch als ungenügend bezeichnet und zum anderen einen Freispruch schon mangels Feststellbarkeit des genauen Zustandes des begutachteten Fahrzeuges am 7. Jänner 2003 begehrt, wobei er den dazu getroffenen Feststellungen Folgeschäden am Kraftfahrzeug vom März 2003 entgegenhält, entfernt er sich einmal mehr von den getroffenen Konstatierungen.

Schließlich verkennt er mit dem weiteren Vorbringen, dass ihm ein Amtsmissbrauch durch Unterlassen gar nicht zur Last liegt. Der vorliegende Schuldspruch geht nicht davon aus, dass der Angeklagte eine Überprüfung unterlassen hätte, sondern dass er die vorhandenen Schäden am Fahrzeug bewusst unerwähnt ließ, um für den Zulassungsbesitzer ein Gefälligkeitsgutachten ausstellen zu können. Entgegen dem Beschwerdestandpunkt fehlte es dem Angeklagten aber auch nicht an der erforderlichen Beamteneigenschaft (Z 9 lit a). Der Umstand, dass § 57a Abs 2 KFG von einer Ermächtigungserteilung durch den Landeshauptmann zur (wiederkehrenden) Begutachtung von Kraftfahrzeugen oder Anhängern spricht und im Abs 4 dieser Bestimmung davon die Rede ist, dass der ermächtigte Ziviltechniker, Verein oder Gewerbetreibende ein - mit dem Charakter einer öffentlichen Urkunde ausgestattetes - Gutachten über den Zustand des vorgeführten Fahrzeuges auszustellen hat, ist für die rechtliche Beurteilung der Funktion des Ermächtigten noch nicht ausschlaggebend. Entgegen der Beschwerdeauffassung ist daraus keineswegs zu entnehmen, dass der Ermächtigte lediglich mit der Funktion eines Sachverständigen betraut sei, weshalb die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf gesetzliche Bestimmungen, die lediglich für Sachverständige gelten, zwangsläufig versagt.

Beamter im strafrechtlichen Sinn ist, wer dazu bestellt ist, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person öffentlichen Rechts (ausgenommen einer Kirche oder Religionsgemeinschaft) als deren Organ Rechtshandlungen vorzunehmen (§ 74 Abs 1 Z 4 erster Fall StGB) oder sonst mit Aufgaben der Bundes-, Landes- oder Gemeindeverwaltung betraut ist (§ 74 Abs 1 Z 4 zweiter Fall StGB).

Der strafrechtliche Beamtenbegriff ist funktional zu verstehen. Auf ein Ernennungs- oder Anstellungsverhältnis oder die Einbindung in die Organisation des Rechtsträgers kommt es ebenso wenig an wie auf die Beachtung bestimmter Förmlichkeiten bei der Bestellung oder Betrauung oder auf deren Dauer. Maßgeblich ist die im Namen und mit Willen des Rechtsträgers geschehende Ausübung der betreffenden Funktion. Merkmal des in § 74 Abs 1 Z 4 erster Fall StGB umschriebenen Beamten ist dessen Kompetenz, als bestelltes Organ eines der angeführten Rechtsträger in dessen Namen Rechtshandlungen vorzunehmen. Der Angeklagte wurde vom Landeshauptmann mit der wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen im Sinne des § 57a Abs 4 KFG betraut. Die Art der Bestellung ist nach dem Gesagten ohne Bedeutung, weshalb aus dem Umstand, dass das Gesetz insoweit von einer Ermächtigung spricht, für den Beschwerdestandpunkt nichts zu gewinnen ist.

Maßgeblich ist aus der Sicht des § 302 Abs 1 StGB der Umstand, dass der Angeklagte mit einer hoheitlichen Funktion, nämlich damit betraut wurde, im Namen des Bundes als dessen Organ Rechtshandlungen oder solchen gleichwertige Aufgaben vorzunehmen. Um eine solche Tätigkeit handelt es sich nämlich bei der Ausstellung eines Gutachtens im Sinn des § 57a Abs 4 KFG, wodurch der Angeklagte in den Vollzug im Bereich der Hoheitsverwaltung des Bundes (im Wege der mittelbaren Bundesverwaltung) einbezogen wurde.

Gemäß § 36 lit e KFG dürfen (wie hier) der wiederkehrenden Begutachtung nach § 57a KFG unterliegende, zum Verkehr zugelassene Fahrzeuge auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn eine den Vorschriften entsprechende Begutachtungsplakette (§ 57a Abs 5 und 6 KFG) am Fahrzeug angebracht ist. Voraussetzung für die Anbringung einer solchen Plakette ist die Ausstellung eines positiven Gutachtens durch einen hiezu nach § 57a Abs 2 KFG ermächtigten Ziviltechniker, Verein oder Gewerbetreibenden. Werden bei der Überprüfung des Kraftfahrzeuges entsprechende Mängel festgestellt, ist mit einer negativen Begutachtung vorzugehen.

Auf Grund seiner erwähnten Ermächtigung war der Beschwerdeführer daher legitimiert, über die Berechtigung zur Verwendung betreffender Kraftfahrzeuge im öffentlichen Verkehr in Vollziehung der genannten Bestimmungen und damit als Organ des Bundes zu entscheiden. Hieran vermag die Bestimmung des § 56 KFG über die besondere Überprüfung von Kraftfahrzeugen und Anhängern durch die Behörde (wie hier durch die Fachabteilung der Landesregierung) nichts zu ändern, weil damit nur die Möglichkeit einer nachträglichen Kontrolle aus gegebenem Anlass im Einzelfall, aber keine generelle Nachprüfung gemäß § 57a Abs 4 KFG ausgestellter Gutachten statuiert wird. Demnach dient die Tätigkeit des Angeklagten in der erteilten Funktion sehr wohl einer hoheitlichen Zielsetzung im Rahmen der Vollziehung der Gesetze.

Die Bezugnahme des Angeklagten auf die Funktion von Notaren (mit Ausnahme jener als Gebietskommissäre) versagt. Für den Beschwerdestandpunkt lässt sich aus dem Umstand, dass Notare gleichfalls öffentliche Urkunden ausstellen, ohne deshalb hoheitliche Aufgaben wahrzunehmen, nichts gewinnen.

Ebenso wenig stichhältig ist die Argumentation des Beschwerdeführers, mit der er seine Beamtenfunktion durch die Bezugnahme auf ältere zivilrechtliche Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs in Abrede zu stellen sucht. Insoweit genügt der Hinweis auf die aktuelle Judikatur (EvBl 2001/159).

Das Erstgericht bejahte daher rechtsrichtig die Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers (Jerabek in WK2 § 74 StGB Rz 4; Zagler SbgK § 302 Rz 35; 13 Os 151/03 = JBl 2004, 531 mwN ua).

Angesichts der Feststellungen zur entsprechenden Parallelwertung in der Laiensphäre ist die Frage nach einem Rechtsirrtum im Sinne des § 9 StGB nicht zielführend (der Sache nach Z 9 lit b). Für den Obersten Gerichtshof bestand kein Anlas, eine Überprüfung der Bestimmungen der §§ 74 Abs 1 Z 4 und 302 StGB iVm § 57a KFG durch den Verfassungsgerichtshof anzuregen. Von einer „mangelnden Vorhersehbarkeit" oder nicht hinreichenden gesetzlichen Klarheit „der strafrechtlichen Beamteneigenschaft von Gewerbebetreibenden" oder einem Widerspruch des § 57a KFG zu den die Meinungsfreiheit schützenden Art 13 StGG und Art 10 EMRK kann entgegen der Beschwerdemeinung keine Rede sein.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten, auf die Argumente der Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Äußerung des Verteidigers zu verwerfen. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten eine Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu 20 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen, wobei kein Umstand als erschwerend und „die bisherige Unbescholtenheit" als mildernd gewertet wurden.

Den Strafausspruch bekämpfen der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit Berufungen, wobei ersterer die Herabsetzung der Strafe unter Anwendung außerordentlicher Milderung nach § 41 Abs 1 StGB, die Staatsanwaltschaft hingegen eine Anhebung der Höhe des einzelnen Tagessatzes und gemäß § 43a Abs 2 StGB die zusätzliche Verhängung einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe anstrebt, indem sie auf Belange der Generalprävention verweist. Entgegen dem beiderseitigen Vorbringen besteht jedoch kein Anlass zu einer Änderung hinsichtlich des Strafausmaßes. Die vom Erstgericht ausgesprochene Strafe ist dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat adäquat und auch im Hinblick auf generalpräventive Erfordernisse nach Lage des Falles ausreichend.

Hinsichtlich der Höhe des einzelnen Tagessatzes gingen die Tatrichter davon aus, dass der Angeklagte aus der zur Hälfte ihm gehörenden KFZ-Werkstätte 1.000 bis 1.500 Euro monatlich bezieht und keine Sorgepflichten hat (US 4). Weshalb die vom Erstgericht bemessene Tagessatzhöhe bei diesen auch der Berufung der Staatsanwaltschaft zugrunde gelegten Prämissen nicht den Grundsätzen des § 19 Abs 2 StGB entsprechen soll, ist dem auf Erhöhung gerichteten Vorbringen nicht zu entnehmen.

Demnach war beiden Berufungen nicht Folge zu geben. Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.