15Os66/04 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Enver S***** und andere Angeklagte wegen des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Osman A***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. März 2004, GZ 043 Hv 22/04z-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen

Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche des Enver S***** und des Bashkim B***** enthält - wurde Osman A***** des (richtig:) jeweils mehrfach begangenen teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zweiter und vierter Fall) und Abs 3 (erster Fall) SMG und § 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge eingeführt sowie in Verkehr zu setzen versucht, indem er am 9. Jänner 2004

I/ gemeinsam mit Bashkim B***** und einem unbekannten Mittäter 194 Gramm reines Kokain aus Deutschland nach Österreich einführte; II/ gemeinsam mit Enver S***** und Bashkim B***** als Mittäter danach in Wien das angeführte Suchtgift einem verdeckten Fahnder zu verkaufen versuchte.

agegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A*****; sie schlägt fehl.

Der Verfahrensrüge (Z 4) und der Äußerung nach § 35 Abs 2 StPO zuwider durfte das Schöffengericht den Antrag auf Vernehmung des verdeckten Ermittlers "Juri" im Ergebnis zu Recht ablehnen, vermochte doch der Antragsteller nicht darzutun, warum - ungeachtet der Ausführungen im Bericht des Bundeskriminalamts vom 14. Jänner 2004 ("Eine Namhaftmachung der verdeckt eingesetzten Beamten kann aus Gründen der persönlichen Sicherheit dieser Beamten nicht erfolgen" - S 273 in ON 5) - zu erwarten sei, dass es sich hiebei nicht um einen undurchführbaren Beweis handle. Denn die Identität eines verdeckten Ermittlers (der nicht selbst im Verdacht der Begehung eines Offizialdelikts steht) kann Gegenstand des Amtsgeheimnisses sein, zu dessen Lüftung das Gericht die Sicherheitsbehörde nicht zwingen kann (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 376; 11 Os 138/00).

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider haben die Angeklagten S***** und B***** nicht "im gesamten Verfahren ausgesagt, dass der Drittangeklagte nichts von dem Suchtmitteltransport wusste", sondern den Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung unmissverständlich belastet. Ihre gegenteiligen Aussagen im Vorverfahren blieben nicht unberücksichtigt, sondern wurden vom Erstgericht hinreichend dargestellt (US 7), aber verworfen. Mit der spekulativen Erörterung möglicher Motive für eine Falschbelastung legt die Beschwerde keinen Begründungsmangel dar, sondern kritisiert die Beweiswürdigung. Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem isolierten Verweis auf die Ausführungen der Mängelrüge keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsfeststellungen zu erzeugen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen zur subjektiven Tatseite die hinreichenden Urteilskonstatierungen US 5 dritter Absatz, US 6 dritter Absatz iVm US 8 zweiter Absatz, bzw legt nicht dar, welche Feststellungen darüber hinaus erforderlich wären; sie ist daher nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wiederum behauptet, es lägen keine Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit vor, vernachlässigt dabei aber die Konstatierungen US 6 dritter Absatz. Soweit sie diese in weiterer Folge bestreitet, führt sie den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund ebenso nicht prozessordnungskonform aus.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators, jedoch entgegen der die Beschwerdeeinwände im Wesentlichen wiederholenden Äußerung der Verteidigerin - teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bei nichtöffentlicher Beratung wurde dem Angeklagten keineswegs der ihm zustehende Rechtszug verwehrt.