14Os85/05i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johnson O***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Mai 2005, GZ 8 Hv 30/05h-53, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (einschließlich des Vorbehalts der Entscheidung über den Widerrufsantrag gemäß § 495 Abs 2 StPO und der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1. Jänner 1978 geborene, zahlreiche andere Identitäten benützende Angeklagte Johnson O***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt, weil er zwischen ca Juni bis Ende Oktober 2002 in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt hatte, indem er insgesamt ca 150 bis 170 Gramm Heroin in zahlreichen Angriffen an Thomas C***** gewinnbringend verkauft hatte.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 1, 2, 5, 10 und 11 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.

Die auf § 281 Abs 1 Z 1 StPO gestützte Rüge einer nicht dem § 28 JGG entsprechenden Besetzung des Schöffengerichts, die dem Verteidiger erst nach Beendigung des Strafverfahrens erster Instanz bekannt geworden sei, geht fehl. Für den Verteidiger war nämlich spätestens seit dem Vortrag der Anklageschrift in der Hauptverhandlung am 11. Mai 2005 (S 329) erkennbar, dass die Identität des unter dem Namen Johnson O*****, aber auch unter zahlreichen Alias-Namen auftretenden Angeklagten völlig ungeklärt ist und Behauptungen zu dessen Alter aktenkundig sind, die - bezogen auf den Tatzeitraum - vom Jugendlichen- bis zum Erwachsenenalter reichen (S 267), die Anklagebehörde jedoch davon ausging, „dass der Beschuldigte das 21. Lebensjahr bereits vollendet hat" (S 269). Dass die Hauptverhandlung entsprechend dieser sich zweifelsfrei gegen einen Erwachsenen richtenden Anklage nicht vor einem dem § 28 JGG entsprechenden Jugendschöffensenat stattfand, war auch ohne Kenntnis der beruflichen Tätigkeit der Schöffinnen aus der Teilnahme zweier weiblicher Laienrichterinnen in einem gegen einen männlichen Angeklagten geführten Strafverfahren augenfällig. Damit ist aber der Beschwerdeführer seiner Obliegenheit, die (seiner Ansicht nach) dem § 28 JGG nicht genügende Senatsbesetzung bereits in der Hauptverhandlung zu rügen, nicht nachgekommen.

Im Übrigen kommt diesem Nichtigkeitsgrund nur dann Bedeutung zu, wenn das erkennende Gericht die Strafbemessungstatsache (im Hinblick auf § 5 Z 4 JGG bzw § 36 StGB - siehe die folgenden Erwägungen zur Strafbemessungsrüge) des konkreten Alters des Angeklagten im Tatzeitpunkt iS einer Begehung des Delikts im Alter unter 18 bzw 21 Jahren gelöst hätte. Nur in diesem Fall wäre die Gerichtsbesetzung nach § 28 JGG bzw § 46a Abs 1 JGG verfehlt gewesen; vgl 14 Os 72/04, EvBl 2005/38).

Der bloß „aus advokatorischer Vorsicht" erhobenen Verfahrensrüge (Z 3) zuwider wurden die Schöffinnen - nach dem unbedenklichen Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (S 327) - am 10. Februar 2005 zum AZ 8 Hv 129/04s des Landesgerichtes für Strafsachen Graz beeidet. Die einen Widerspruch zwischen dem Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO und den Entscheidungsgründen behauptenden Beschwerdeausführungen übergehen, dass die Tatrichter im Urteilsspruch (US 2) wie auch in den Entscheidungsgründen (US 4) unzweifelhaft jeweils vom Verkauf von ca 150 bis 170 Gramm Heroin (brutto) ausgegangen sind. Der auf US 7 im Rahmen der rechtlichen Erwägungen erwähnte Verkauf von „insgesamt 170 Gramm Heroin" stellt demnach lediglich eine nicht entscheidungswesentliche Vereinfachung des maßgeblichen Sachverhalts dar.

Undeutlichkeit iS der Z 5 ist gegeben, wenn - nach der Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht - nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten, mithin sowohl für den Beschwerdeführer als auch für das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde (Feststellungsebene) oder auch aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist. Indem das Erstgericht vom Inverkehrsetzen einer Gesamtmenge von 150 bis 170 Gramm ausgegangen ist, hat es - wenngleich unglücklich formuliert - betreffend einer 150 Gramm übersteigenden Menge Zweifel am Inverkehrsetzen zum Ausdruck gebracht und demnach eine solche Feststellung nicht getroffen, sodass die gerügte Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) nicht vorliegt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419, insb 454).

Das ferner gerügte Unterbleiben einer Auseinandersetzung mit der nicht nur einvernehmlich verlesenen (S 349), sondern in der Hauptverhandlung ausdrücklich aufrechterhaltenen (S 343) Aussage des Florian H***** vor dem Untersuchungsrichter (ON 23), wonach der genannte Zeuge den ihm (mehr als zwei Jahre nach dem letzten Suchtgiftgeschäft) gegenübergestellten Beschwerdeführer nur mit 90 %iger Sicherheit wiedererkannte, begründet keine Nichtigkeit. Die Tatrichter stützten ihre Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers auf die belasteten Depositionen des Zeugen Thomas C***** als unmittelbarem Verhandlungspartner (US 6). Dieser bekundete in der Hauptverhandlung, das verfahrensgegenständliche Suchtgift vom im Verhandlungssaal anwesenden Angeklagten namens „Erik" gekauft zu haben (S 337). Darüber hinaus erachtete das Schöffengericht die Verantwortung des Beschwerdeführers, die ihn belastenden Zeugen nicht zu kennen und zu ihnen keinen Kontakt gehabt zu haben, durch die Aussage des Zeugen RI Horst K*****, der über objektivierte telefonische Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und Thomas C***** berichtete (S 347), als widerlegt. Das Wiedererkennen des Rechtsmittelwerbers durch Florian H*****, der sich bei den Suchtgiftankäufen lediglich in der Nähe aufgehalten habe, wurde bloß zusätzlich und illustrativ für die Beweiswürdigung angeführt. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar, weswegen bei der sonstigen Beweislage ein Wiedererkennen durch den Genannten mit zumindest 90 %iger Sicherheit, wobei die verbleibenden Zweifel mit einer - im Übrigen auch von Thomas C***** im Vorverfahren erwähnten (S 161a) - Gewichtszunahme des Angeklagten (zwischen dem Ende des Tatzeitraumes im Oktober 2002 und der Gegenüberstellung am 28. Jänner 2005 [S 155a]) begründet wurden, gegen dessen Täterschaft sprächen und einer gesonderten Erörterung im Urteil bedürft hätten. Die Subsumtionsrüge vermisst Feststellungen zur subjektiven Tatseite (Z 10), übergeht dabei aber die Gesamtheit der getroffenen Feststellungen: Die Tatrichter konstatierten nämlich ausdrücklich, dass der Angeklagte angesichts seiner angespannten Einkommens- und Vermögenssituation den Entschluss fasste, sich durch den gewinnbringenden Verkauf von großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu erschließen, um daraus den Lebensunterhalt jedenfalls mitzufinanzieren; er wollte große Mengen Heroin verkaufen, wobei es ihm darum ging, soviel Suchtgift wie möglich zu veräußern, um dadurch, entsprechende finanzielle Mittel zu lukrieren (jeweils US 4), was ihm auch gelang (US 5). Darüber hinaus hielten sie den von der Täterabsicht mitumfassten Additionseffekt ausdrücklich fest (US 7). Damit brachten sie hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass der deliktsspezifische Vorsatz des Beschwerdeführers von vornherein auf eine fortlaufende Tatbestandsverwirklichung hinsichtlich nicht bloß einer, sondern möglichst vieler, auch großer Suchtgiftmengen gerichtet war und im Besonderen die Absicht des Täters den an die kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasste, wobei es ihm darauf ankam, sich durch vorschriftswidriges Inverkehrsetzen (jeweils) großer Heroinmengen eine fortlaufende Einnahmequelle zu eröffnen.

Die diesen Gesamtzusammenhang außer Betracht lassende Subsumtionsrüge wird daher nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht. Die insoweit unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war demnach zurückzuweisen.

Hingegen zeigt der Beschwerdeführer - gestützt auf § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall iVm Z 5 vierter Fall StPO - zutreffend auf, dass die die Anwendung des § 5 JGG, allenfalls auch jene des § 36 StGB ausschließende, anklagekonform getroffene Feststellung, wonach „der Angeklagte (ersichtlich gemeint: im Tatzeitraum) jedenfalls das 21. Lebensjahr bereits vollendet hatte", trotz entsprechender Beweisergebnisse (wie beispielsweise das vom Nichtigkeitswerber wiederholt mit 1978 [ON 7, S 75, S 93, S 333] angeführte Geburtsjahr, im Besonderen aber seine vor dem Untersuchungsrichter abgelegten und unwiderrufen gebliebenen Angaben zur insgesamt 13jährigen Dauer des Besuches von Schulen und einer Universität in Nigeria [S 123], sohin jedenfalls vor seinem Eintreffen in Österreich im Jahr 2001 [S 127b]), völlig unbegründet geblieben ist. Es ist daher in den Entscheidungsgründen nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Erwägungen für diese, für die Wahl des Strafsatzes wesentlichen - von den Behauptungen, am 10. Februar 1985 [unter welchem Geburtsdatum der Angeklagte zu AZ 7 Hv 17/03b des Jugendgerichtshofs Wien vorverurteilt worden war], 10. Februar 1986 oder 2. Oktober 1986 geboren zu sein, abweichenden - Urteilsannahmen ausschlaggebend waren.

Da in Bezug auf die Strafrahmenbildung die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Umfang bei nichtöffentlicher Beratung sofort teilweise Folge zu geben (§ 285e StPO). Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, dass der erstgerichtliche Ausspruch über die Vorhaftanrechnung irrtümlich mit 8. Mai 2005, 11.10 Uhr (statt 11. Mai 2005, 11.10 Uhr) datiert ist. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.