12Os32/17y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. August 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Rechtshörerin Schwarzer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günther S***** und eine andere Angeklagte wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Günther S***** und Karin K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Günther S***** und die Berufung der Privatbeteiligten G***** gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 3. November 2016, GZ 23 Hv 12/16v 211, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthält, wurden Günther S***** des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (I./A./), des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (I./B./), des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (I./C./) und mehrerer Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (I./D./) sowie Karin K***** des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (II./) schuldig erkannt.

Danach haben

I./ Günther S*****

A./ jeweils seine Befugnis, über fremdes Vermögen, nämlich jenes des Gerd V*****, zu verfügen, wissentlich missbraucht und dadurch Gerd V***** am Vermögen geschädigt, indem er in H***** wiederholt unter Ausnützung der ihm von Gerd V***** betreffend dessen Geschäftsverbindungen zur Vo*****, eingeräumten Zeichnungsberechtigungen und Verfügungsbefugnisse Geldbeträge behob und entgegen der Zweckwidmung bzw den Vorgaben des Berechtigten für die Befriedigung privater Bedürfnisse verwendete, und zwar

a./ im Zeitraum von 5. Mai 2010 bis 8. November 2011 durch Abhebung von insgesamt 117.232 Euro vom Sparbuch Nr *****;

b./ im Zeitraum von 11. Mai 2010 bis 28. Oktober 2011 durch Behebung von insgesamt 101.600 Euro vom Girokonto IBAN *****;

wobei er einen insgesamt 218.832 Euro betragenden, somit 5.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte;

B./ am 10. September 2010 in M***** S***** eine falsche Urkunde, nämlich ein nachgemachtes Schreiben [vorgeblich; US 16] der Bankstelle „A*****“ (der Vo*****), durch Aushändigung an Gerd V***** im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich des Nichtbestehens einer geschäftlichen Verbindung dieses Kreditinstituts mit Gerd V***** gebraucht;

C./ in der Zeit von 17. bis 23. November 2011 in S***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Verantwortliche der W***** AG durch die Vorspiegelung, er habe die auf Überbringer lautenden Versicherungsurkunden mit den Nummern *****, *****, ***** und ***** vom Versicherungsnehmer Gerd V***** zur Einlösung im Versicherungsfall ausgehändigt bekommen und sei somit zum Bezug der jeweiligen Auszahlungsbeträge berechtigt, also durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zu vier Überweisungen von Geldbeträgen in der Höhe von insgesamt 582.749 Euro an ihn verleitet, die die Verlassenschaft nach dem am 12. November 2011 verstorbenen Gerd V***** bzw dessen Erben am Vermögen schädigten, wobei er durch die Tat einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte;

D./ Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, nämlich die von der W***** AG für Gerd V***** ausgestellten Versicherungspolizzen Nr *****, *****, ***** und *****, im Zeitraum von 25. Februar 2010 bis 17. November 2011 in U***** dadurch unterdrückt, dass er sie ohne Wissen und Zustimmung des Berechtigten an sich nahm, in der Folge behielt und schließlich durch Vorlage bei der W***** AG im Rechtsverkehr verwendete;

II./ Karin K***** im August 2011 in M***** S***** ein ihr anvertrautes Gut, nämlich einen ihr von Gerd V***** zur Weitergabe an die G***** übergebenen Bargeldbetrag in der Höhe von 35.000 Euro sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie das Geld zweckwidrig für private Zwecke verwendete, wobei sie ein Gut veruntreute, dessen Wert 5.000 Euro überstieg.

Dagegen richten sich die vom Angeklagten Günther S***** auf § 281 Abs 1 Z 3, Z 5 und Z 9 lit a StPO und von der Angeklagten Karin K***** auf § 281 Abs 1 Z 3 und Z 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden, denen keine Berechtigung zukommt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günther S***** :

Die bloß spekulative Behauptung eines faktischen Ausschlusses der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung am 3. November 2016 durch deren Dauer über das Ende der Amtsstunden um 15:30 Uhr hinaus (Z 3) entbehrt einer Grundlage:

Ausgehend von der seitens der Vorsitzenden des Schöffengerichts im Rahmen der Verhandlungsausschreibung getroffenen Anordnung (ON 1 S 112), deren Ausführung die Beschwerde nicht in Zweifel zieht, war für den Verhandlungstag am 3. November 2016 der Sicherheitsdienst des Landesgerichts Ried im Innkreis bis 19:00 Uhr angefordert und solcherart jedenfalls bis zum Ende der Verhandlung um 18:05 Uhr (ON 210 S 68) im Einsatz, sodass hinreichende Vorkehrungen getroffen wurden, um potenziellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung den Zutritt zum Verhandlungssaal zu ermöglichen (RIS Justiz RS0117048 [T3]).

Die zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren Betrugs (I./C./) ausgeführte Mängelrüge (Z 5) macht nicht deutlich, inwieweit die Feststellung, der Angeklagte habe im Jänner 2011 das Dokument mit dem Titel „Geldanlage W*****“ verfasst und auf „Juli 2010“ vordatiert (US 18), den weiteren Urteilskonstatierungen zur Täuschung Verfügungsberechtigter der W***** AG über seine Berechtigung, Versicherungszahlungen aus den (entzogenen) Polizzen zu beziehen (US 11, 18), widersprechen (Z 5 dritter Fall) sollte. Vielmehr blendet das darauf bezogene Vorbringen die Annahme des Schöffengerichts aus, wonach der Angeklagte das mit „Geldanlage W*****“ titulierte Dokument ohne Mitwirkung und ohne das Einverständnis des Gerd V***** verfasst und diesem zur Unterfertigung vorgelegt hatte, sodass Letzterer es – im Vertrauen zum Angeklagten – ohne Kenntnis seines Inhalts unterfertigte (US 27 f).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermeint, es mangle dem Schuldspruch wegen Untreue (I./A./) an Feststellungen, „von welcher ihm rechtsgeschäftlich eingeräumten Befugnis der Angeklagte eigentlich ausging“. Sie vernachlässigt jedoch den gesamten maßgeblichen, von ihr bloß selektiv wiedergegebenen Urteilssachverhalt (US 12 ff, 40; vgl auch US 10, 38), wonach der Angeklagte die ihm eingeräumte Verfügungsbefugnis über das Sparbuch Nr ***** sowie seine Zeichnungsberechtigung betreffend das Girokonto IBAN ***** entgegen dem ausdrücklichen Willen des Gerd V*****, die Gelder ausschließlich zu Gunsten der Erhaltung des Gnadenhofes „M***** S*****“ bzw des Tierschutzes und von Tierschutzorganisationen zu beheben, wissentlich missbrauchte und die Gelder entgegen der Vereinbarung und Zweckwidmung für private Zwecke behob. Damit verfehlt sie den vom Gesetz geforderten, im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt

materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Auch die zum Schuldspruch wegen Urkundenfälschung (I./B./) vorgebrachte Kritik mangelnder „Konstatierungen zum Tatvorsatz in Bezug auf die Herstellung und Verwendung einer falschen Urkunde“ (Z 9 lit a) ignoriert die darauf bezogenen Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte am 10. September 2010 ein vorgeblich von der Bankstelle Vo***** reg.Gen.m.b.H. stammendes, mit dem Mädchennamen seiner Gattin („W*****“) und der eigenen Festnetznummer versehenes Schreiben verfasste und Gerd V***** mit dem Vorsatz zukommen ließ, die falsche Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis dafür zu gebrauchen, dass Gerd V***** vorgeblich keine Konten bei der Vo***** besaß, und zu verhindern, dass sich der Genannte an seine dortigen Bankverbindungen erinnert (US 16 f und 42). Weshalb dieses Tatsachensubstrat die vorgenommene Subsumtion nach § 223 Abs 2 StGB nicht tragen sollte, lässt die Rüge offen.

Zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren Betrugs (I./C./) vermisst die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zum erweiterten Vorsatz des Angeklagten auf Unrechtmäßigkeit der von ihm angestrebten Bereicherung, lässt jedoch außer Acht, dass die Tatrichter schon angesichts der Bejahung von Täuschungsabsicht und Schädigungsvorsatz (US 18, 39 f) mit hinreichender Deutlichkeit die Annahme einer auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Intention zum Ausdruck brachten (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 19).

Aus welchem Grund der genaue Zeitpunkt der Entziehung der Versicherungspolizzen Nr *****, *****, ***** und ***** von entscheidender Bedeutung für die rechtliche Beurteilung nach § 229 Abs 1 StGB (I./D./) sein sollte (vgl RIS Justiz RS0098557, RS0095588), geht aus dem Beschwerdevorbringen, das insoweit einen Feststellungsmangel (Z 9 lit a) ortet, keineswegs hervor.

Die (unter Hinweis auf die Kommentarstelle Kienapfel/Schroll in WK 2 StGB § 229 Rz 11) vorgetragene Behauptung, der Angeklagte sei aufgrund der ihm erteilten Vorsorgevollmacht vom 13. April 2010 (US 10) „mit sofortiger Wirkung“ berechtigt worden und habe durch ein Einverständnis des Vollmachtgebers nicht tatbildlich gehandelt, blendet die Urteilsannahmen aus (RIS Justiz RS0099810), wonach sich der Angeklagte aus der ihm erteilten, erst unter den Voraussetzungen des § 284f Abs 1 ABGB wirksam werdenden Vorsorge vollmacht des geistig und körperlich einen altersentsprechenden Zustand aufweisenden Gerd V***** (US 7, 35, 37) keine Vorteile verschaffen durfte (US 10, 38) und die in Rede stehenden Urkunden ohne dessen Wissen und Zustimmung aus dessen Post nahm, bei sich zu Hause aufbewahrte und dabei beabsichtigte, sie nicht an Gerd V***** herauszugeben, sondern zu verhindern, dass der Genannte die Polizzen zur Geltendmachung eigener Ansprüche gebraucht, um sie später selbst im Rechtsverkehr zu verwenden (US 10 f).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Karin K***** :

Die Behauptung eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 252 Abs 1 Z 2a und Abs 4 StPO durch Verlesung des Inhalts eines überwachten, zwischen der Nichtigkeitswerberin und ihrem – gemäß § 156 Abs 1 Z 1 StPO von der Aussage befreiten (ON 200 S 148) – Bruder Franz S***** geführten Telefonats vom 24. Februar 2015 (Z 3 und 5 [vierter Fall]) übersieht, dass schriftliche Aufzeichnungen über den Inhalt von Telefonüberwachungen keine Protokolle über die Vernehmung von Zeugen oder Schriftstücke sind, die mit dem Ziel errichtet wurden ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 228), Aussagen von Zeugen festzuhalten (§ 252 Abs 1 StPO). Vielmehr handelt es sich dabei um Schriftstücke iSd § 252 Abs 2 StPO, welche – wenn sie für die Sache von Bedeutung sind – grundsätzlich verlesen werden müssen, sofern die Überwachung rechtlich zulässig war (§ 135 Abs 3 StPO), auch sonst kein Verlesungs und Verwertungsverbot (vgl insofern RIS Justiz RS0072344) entgegensteht und nicht beide Parteien auf die Verlesung verzichten (RIS Justiz RS0117025; Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 124).

Dementsprechend stellt die – inhaltlich des Protokolls über die Hauptverhandlung vom 3. November 2016 einverständlich erfolgte (ON 210 S 61 f) – Verlesung des „gesamten Akteninhaltes [mit Ausnahme der Aussagen von Johann S*****, Antonia S*****, Natascha W***** und Renate Ga*****]“, somit auch des Inhalts des hier in Rede stehenden Telefongesprächs, weder einen Verstoß gegen die Verlesungsvorschriften des § 252 Abs 1 und Abs 4 StPO noch eine unzulässige Umgehung von Vernehmungsvorschriften (§§ 157 Abs 2, 159 Abs 3 StPO) her.

Mit dem Einwand, die Nichtigkeitswerberin hätte keine Gelegenheit gehabt, „den Zeugen zum Inhalt dieses Telefonates zu befragen“, weshalb dieses Beweismittel nicht hätte verwertet werden dürfen, wird auch keine (aus Z 5 angesprochene) Missachtung des Unmittelbarkeitsgebots (§ 258 Abs 1 StPO) aufgezeigt.

Der Erledigung der (weiteren) Mängelrüge ist voranzustellen, dass Bezugspunkt der Geltendmachung einer Nichtigkeit nach Z 5, die auf Undeutlichkeit (erster Fall), Unvollständigkeit (zweiter Fall), inneren

Widerspruch (dritter Fall), fehlende oder offenbar unzureichende

Begründung (vierter Fall) sowie Aktenwidrigkeit (letzter Fall) der angefochtenen Entscheidung abzielt, der Ausspruch des Gerichts über entscheidende – demnach für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebende und entweder auf die rechtliche Unterstellung der Tat oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss übende – Umstände ist (RIS Justiz RS0106268).

Von vornherein keinen derartigen Aspekt betreffen Erwägungen zur Frage (vgl US 51 ff), wann der Zeuge Dieter E***** erstmals von einer Zahlung in der Höhe von 70.000 Euro erfahren hat, ob die Privatbeteiligte G***** ein Recht auf Geltendmachung einer Forderung gegen Hans Jürgen H***** hat bzw aus welchem Grund die Geltendmachung von Forderungen gegenüber der Verlassenschaft nach Gerd V***** unterblieben ist. Auch die in Frage gestellten Beweggründe für ein deliktisches Verhalten sind für die Sachentscheidung nicht von Bedeutung (RIS Justiz RS0088761), weshalb sich ein Eingehen auf sämtliche, darauf bezogene Beschwerdepunkte erübrigt.

Der gesetzlichen Anordnung, die angesprochenen Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt zu bezeichnen (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), entspricht die bloße Erklärung, eine Feststellung „zu bekämpfen“, noch keineswegs; auch Einwände des Inhalts, die Urteilsannahmen seien „nachweislich unrichtig“, „aktenwidrig“ (RIS Justiz RS0099547 [T11, T14]), „widerlegt“ bzw „rechtlich verfehlt“, sprechen keine der von Z 5 erfassten Kategorien an.

Soweit die Mängelrüge erklärt, eine „im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Feststellung“ zu bekämpfen, wonach die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Äußerung anlässlich eines Telefonats mit Franz S***** „mit der Aussage 'mir könnens nichts beweisen, weil ich habe keinen Betrug begangen, außer die 35.000 … wegen dem Jürgen' eine Veruntreuung bereits gestanden“ hätte (vgl US 52), wird – unter Hinweis auf ihre darauf bezogene (als unglaubwürdig verworfene; US 52) Einlassung – nur die aus einem Verfahrensresultat gezogene Schlussfolgerung des Gerichts kritisiert, welche als Akt freier Beweiswürdigung unanfechtbar ist (RIS Justiz RS0098400).

Die Tatrichter waren dem erhobenen Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider auch nicht verpflichtet, sich mit der – laut Beschwerdebehauptung – unmittelbar vor der in Rede stehenden Textpassage nach der Verantwortung der Beschwerdeführerin von ihr getätigten Äußerung im Rahmen des Gesprächs mit Franz S***** („dass ich die Geldübergabe an Herrn E***** – mangels eines Zeugen oder einer schriftlichen Bestätigung – nicht beweisen kann und sie es mir deshalb andrehen werden“, die im Übrigen von der Rüge nur sinngemäß wiedergegeben wird [vgl ON 199 S 125]) auseinanderzusetzen, weil diese nicht in erörterungsbedürftigem Widerspuch zu dem im Urteil wiedergegebenen Gesprächsinhalt steht.

Die hier (zum Teil ohne nachvollziehbare Bezeichnung von Fundstellen im Akt; RIS Justiz RS0124172) vorgenommene Darstellung von Gesprächsinhalten zwischen der Angeklagten Karin K***** und „der ***** GmbH“, Johann S***** und Franz S***** sowie der Kommunikation des Angeklagten Günther S***** mit Dieter E*****, einer Person namens „Bernd“ mit Dieter E***** sowie eines Gesprächs des Zeugen Hans Jürgen H***** mit „dem G*****“ zieht nur insgesamt die tatrichterliche Beweiswürdigung anhand eigener Überlegungen in Zweifel, um als „erstes Fazit“ diverse, „dem Ersturteil diametral widersprechende Feststellungen“ einzufordern.

Dem Beschwerdestandpunkt (Z 5 zweiter Fall) zuwider wurden die Aussagen der Zeugen Hans Jürgen H***** (US 48 f) und Dieter E***** (US 51 f) – dem Gebot gedrängter Darstellung der Urteilsgründe folgend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) – zusammengefasst dargestellt, ohne dass das Gericht gehalten gewesen wäre, jeden einzelnen (in der Beschwerdeschrift referierten) Satz dieser Zeugen einer besonderen Gewichtung zu unterziehen (RIS Justiz RS0106295, RS0098778). Da der den Aussagen zuerkannte Beweiswert ebenfalls einer Anfechtung mit Mängelrüge entzogen ist (RIS Justiz RS0106588 [T1]), gehen darauf bezogene Beschwerdeausführungen, die in einer Forderung von „Ermittlungen“ gegen Dieter E***** wegen „falscher Zeugenaussage“ und „Verleumdung“ sowie in einem – als „zweites Fazit“ bezeichneten – Verlangen nach „den erstinstanzlichen Feststellungen diametral widersprechenden Feststellungen“ gipfeln, erneut ins Leere.

Unter bloß eigenständiger Würdigung der (mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2016 vorgelegten; ON 182) Urkunden ./8 bis ./19 sowie ./21 und ./22 (vgl US 51) lässt die Beschwerde keinen konkreten Konnex zu einer bestimmten – davon vermeintlich betroffenen – entscheidungswesentlichen Feststellung erkennen, sondern fordert – als „drittes Fazit“ – nur erneut andere „diametral zu den erstinstanzlichen Feststellungen“ zu treffende Urteilsannahmen ein.

Die gegen die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen Dieter E***** (wonach er „erst im Zuge“ eines „Telefonates mit Hans Jürgen H*****“ am 22. Juni 2015 „von der Zahlung in Höhe von 70.000 Euro erfahren“ habe; US 52) gerichtete Kritik der „Aktenwidrigkeit“ verkennt den aus § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO eröffneten Anfechtungsrahmen (RIS Justiz RS0099547 [T11, T14]).

Der letztlich – unter Darstellung eigener Eindrücke und Spekulationen sowie unter Berufung auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ (vgl insofern hingegen RIS Justiz RS0098336; Fabrizy , StPO 12 § 258 Rz 11) – umfassend angelegte Versuch, die Beweiswerterwägungen der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, überschreitet abermals die Grenze zu einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagter waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus gemäß § 285i StPO die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.