11Os78/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * W* und andere Angeklagte wegen Verbrechen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden der Privatbeteiligten * F* und * G* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. November 2021, GZ 71 Hv 33/19h 152, ferner über deren Beschwerden gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 6. April 2023, GZ 71 Hv 33/19h 185, und über die Beschwerde des Angeklagten * W* gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 6. April 2023, GZ 71 Hv 33/19h 186, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Privatbeteiligten und die Beschwerde des Angeklagten * W* werden zurückgewiesen.

Den Privatbeteiligten fallen die durch ihre gänzlich erfolglos gebliebenen Rechtsmittel verursachten Kosten des Strafverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde G* S* des V ergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB (A) und des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (D) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in G*

(A) vom Februar 2015 bis zum Frühjahr 2016 mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und (in Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Taten ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, * F* durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diesen in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar

(I) in zahlreichen Angriffen durch die wahrheitswidrige Behauptung, der Genannte hätte über seine tatsächlichen Konsumationen im Bordell „L*“ hinaus weitere Konsumationsschulden, zur Zahlung von zusammen 100.000 Euro und

(„III“) im März 2016 durch die Vorgabe, der Genannte müsse „Schulden“ der O* GmbH (US 14) „beim Finanzamt“ begleichen, zur Übergabe von 30.000 Euro sowie

(„D“) am 12. Dezember 2018 * J* dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er sie einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB, falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war, indem er bei seiner polizeilichen Vernehmung behauptete, sie hätte als Kellnerin * F* für angebliche, tatsächlich jedoch nicht erfolgte Konsumationen im Bordell „L*“ zusammen 450.000 Euro verrechnet.

[3] Hingegen wurden * W*, G* S* und * Sc* gemäß § 259 Z 3 StPO von den Vorwürfen freigesprochen, es hätten in G* und andernorts mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen teils verleitet, teils dies versucht, die diese in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt hätten, und zwar

(A) den * F*

(I) * W*, * Sc* und (im über dessen Schuldspruch A I hinausgehenden Umfang) G* S* vom Februar 2015 bis zum Oktober 2015 im einverständlichen Zusammenwirken mit (der gesondert verfolgten, diesbezüglich freigesprochenen) * J* zur Anerkennung fiktiver Rechnungen für behauptete Konsumationen im Bordell „L*“ über 870.000 Euro (bei Konsumationen von tatsächlich bloß 90.000 Euro) sowie zur Einräumung eines Höchstbetragspfandrechts im Betrag von 230.000 Euro auf der Liegenschaft EZ *, KG *, zugunsten des * W*, zur Übertragung eines Hälfteanteils an den Liegenschaften EZ * und EZ *, KG *, an diesen und zur Einräumung eines Höchstbetragspfandrechts im Betrag von 250.000 Euro auf den Liegenschaften EZ * und EZ *, KG *, zugunsten des * Sc*, indem der Kellner G* S* und die Kellnerin * J* über Anordnung des * W* fälschlicherweise behaupteten, dieser hätte Konsumationen in der angeführten Höhe getätigt, und * J* ihn außerdem zu weiteren Lokalbesuchen und Konsumationen sowie zur Anerkennung der überhöhten Rechnungen animierte,

(II) * W* und * Sc* vom März 2016 bis zum Februar 2017 durch die Vorgabe, er werde Eigentümer der Liegenschaft EZ *, KG * (samt dem Bordell „L*“) und die ihm mit Abtretungsvertrag vom 22. April 2016 samt Zusatzvereinbarungen übertragene O* GmbH wäre (bei einem tatsächlichen Wert von 29.000 Euro) zumindest 300.000 Euro wert, zur Anerkennung eines Kaufpreises für die Gesellschaft von 637.500 Euro sowie zur Einräumung von zwei Höchstbetragspfandrechten im Betrag von 200.000 Euro und 785.100 Euro auf der Liegenschaft EZ *, KG *, zugunsten des * W*,

(III) * W* im März 2016 im einverständlichen Zusammenwirken mit (dem diesbezüglich verurteilten – Schuldspruch A „III“) G* S* durch die Vorgabe, * F* müsse „Schulden beim Finanzamt“ begleichen, zur Übergabe von 30.000 Euro an G* S*,

(IV) * W* im Jahr 2018 zur Zahlung von 270.000 Euro, indem er behauptete, * F* könne dadurch seine vorgeblichen Konsumationsschulden endgültig tilgen, aber keine Reduktion der behaupteten Schulden vornehmen wollte, wobei es beim Versuch blieb,

(B) * W*, G* S* und * Sc* vom Jänner bis zum September 2015 im einverständlichen Zusammenwirken mit (der gesondert verfolgten) * J* * G* zur Anerkennung fiktiver Rechnungen für behauptete Konsumationen im Bordell „L*“ über 200.000 Euro (bei Konsumationen von tatsächlich bloß 20.000 Euro) sowie zum Verkauf von 48/4043-Anteilen (Eigentumswohnung) an der Liegenschaft EZ *, KG *, zum Preis von 100.000 Euro an * W*, indem der Kellner G* S* und die Kellnerin * J* über Anordnung des * W* fälschlicherweise behaupteten, dieser hätte Konsumationen in der angeführten Höhe getätigt, und * J* ihn außerdem zu weiteren Lokalbesuchen und Konsumationen sowie zur Anerkennung der überhöhten Rechnungen animierte,

(C) G* S* vom Dezember 2012 bis zum 7. November 2017 E* S* durch die Vorgabe, rückzahlungsfähiger und williger Darlehensnehmer zu sein, zur Ausfolgung eines Geldbetrags von 82.900 Euro.

[4] Gemäß § 369 Abs 1 StPO wurde G* S* schuldig erkannt, dem Privatbeteiligten * F* 130.000 Euro an Schadenersatz zu zahlen.

[5] Mit seinen weiteren Ansprüchen gegen G* S* sowie mit seinen Ansprüchen gegen * W* und * Sc* wurde * F* ebenso wie * G* mit seinen Ansprüchen gegen alle drei Angeklagten gemäß § 366 Abs 1 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

[6] Mit Beschluss vom 6. April 2023 nahm die Vorsitzende des Schöffengerichts (unbekämpft) von den Privatbeteiligten beantragte Protokollsergänzungen vor (ON 185); die betreffenden Anträge, soweit sie eine darüber hinausgehende Protokollsergänzung anstrebten, sowie eine Anregung des Angeklagten * W* auf Protokollberichtigung hingegen wies sie ab (ON 185 und ON 186).

[7] Gegen die Abweisung ihres jeweiligen Begehrens um Protokollberichtigung wenden sich die Beschwerden des genannten Angeklagten (ON 190) einerseits und der beiden (gemeinsam ausführenden) Privatbeteiligten (ON 189) andererseits.

[8] Gegen das Urteil wenden sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 StPO gestützten (gemeinsam ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden der Privatbeteiligten.

Zur Beschwerde des Angeklagten * W*:

[9] Zur Stellung eines Protokollberichtigungsantrags legitimiert ist nur, wer zur Ergreifung von Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung berechtigt ist ( Danek/Mann , WK-StPO § 271 Rz 47).

[10] Der Angeklagte * W* ist zur Anfechtung des ihn freisprechenden Urteils nicht legitimiert (§ 282 Abs 2 iVm § 281 Abs 1 StPO). Demzufolge ist er auch nicht zur Anfechtung des Beschlusses (ON 186) befugt, mit dem sein – aus demselben Grund unzulässiger – „Antrag“ auf Protokollberichtigung abgewiesen wurde ( Danek/Mann , WK StPO § 271 Rz 56).

Zu den Beschwerden der Privatbeteiligten:

[11] Bei seiner Entscheidung über die Beschwerde gegen die Abweisung eines Protokollberichtigungsantrags nimmt der Oberste Gerichtshof die Erheblichkeitsprüfung auf der Basis der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vor. Verfehlt die angestrebte Protokolländerung ihren Zweck, weil das Rechtsmittel auch im Fall der beantragten Berichtigung erfolglos bleiben würde, erübrigt sich die Erledigung der Beschwerde (RIS-Justiz RS0126057 [T2, T5]; Danek/Mann , WK-StPO § 271 Rz 48/1).

[12] In den Beschwerden der Privatbeteiligten wird die Ablehnung einer (mit den Berichtigungsanträgen begehrten) Protokollsergänzung des Inhalts beanstandet, die Vorsitzende habe dem Vertreter der beiden Privatbeteiligten nicht „gestattet“, nach dem von ihr verkündeten Schluss des Beweisverfahrens weitere „Beweisanträge zu stellen“. Die Nichtigkeitsbeschwerden beziehen sich jedoch auf keinen derartigen Vorgang, vielmehr bloß auf solche Beweisanträge, die (ohnedies unbeanstandet) protokolliert worden sind. Damit gehen die – durch die Entscheidung über ihre Nichtigkeitsbeschwerden solcherart miterledigten (erneut RIS-Justiz RS0126057 [T5]) – Beschwerden der Privatbeteiligten schon mangels Erheblichkeit ins Leere.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:

[13] Die Nichtigkeitsbeschwerde kann zum Nachteil des Angeklagten vom Privatbeteiligten allein im Fall eines Freispruchs und nur aus dem Grund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO ergriffen werden, wobei bloß die Nichterledigung oder Abweisung eines Beweisantrags, der (auch) zur Schuldfrage erhebliche Umstände unter Beweis gestellt hätte, geltend gemacht werden kann, soweit der Privatbeteiligte mit der vom Freispruch betroffenen Tat (im materiellen Sinn) außerdem die Geltendmachung privatrechtlicher Ansprüche verbunden hatte und die Abweisung des Beweisantrags erkennbar einen auf die Geltendmachung der privatrechtlichen Ansprüche nachteiligen Einfluss zu üben vermochte (§ 282 Abs 2 StPO; Ratz , WK-StPO § 282 Rz 43 ff).

[14] Zur Anfechtung des Urteils mit Nichtigkeitsbeschwerde ist – hiervon ausgehend – F* nur in Bezug auf die Freisprüche A , G* nur in Bezug auf die Freisprüche B befugt. Soweit jeder von beiden – ihre Rechtsmittel undifferenziert gemeinsam ausführenden (und Totalaufhebung des Urteils fordernden) – Privatbeteiligten jeweils noch weitere Urteilsaussprüche anficht, fehlt ihm daher (von vornherein) die Beschwerdelegitimation.

[15] Mit dem mehrfach erhobenen Vorwurf, bestimmte Verfahrensergebnisse wären im Urteil „unberücksichtigt geblieben“ oder „außer Acht gelassen“ worden (der Sache nach Z 5 zweiter Fall), hinwieder wird kein § 281 Abs 1 Z 4 StPO subsumierbarer Sachverhalt behauptet. Das betreffende Beschwerdevorbringen entzieht sich schon deshalb einer inhaltlichen Antwort.

[16] Entgegen den Verfahrensrügen (Z 4) verfielen folgende in der Hauptverhandlung (jeweils von den gemeinsamen Vertretern beider Privatbeteiligten) gestellten Beweisanträge der Beschwerdeführer aus folgenden Gründen zu Recht der Abweisung (ON 147 S 19 bis 21):

[17] Der Antrag auf Vernehmung der * D* als Zeugin zum Beweis dafür, dass sich der Angeklagte * W* ihr gegenüber mit einem „fiktiven Namen“ „bekannt gemacht“ hat (ON 139 S 77), schon deshalb, weil dem Schöffengericht das angesprochene Beweisthema ohnehin als erwiesen galt (vgl ON 147 S 20; § 55 Abs 2 Z 3 StPO).

[18] Der Antrag auf Vernehmung der * B* als Zeugin zum Beweis dafür, dass * W* „nicht nur die Privatbeteiligten F* und G*, sondern auch M* und G* S*“ sowie H* S* und die Zeugin selbst „zur Unterfertigung“ von inhaltlich unrichtigen „Schuldanerkenntnissen, notariell beglaubigten Erklärungen und dergleichen“ „genötigt“ hat und diesbezüglich „immer im Zusammenwirken“ mit * Sc* „im selben Modus operandi vorgeht“ (ON 147 S 18), ließ keinen Konnex zur Schuldfrage erkennen (siehe aber RIS-Justiz RS0118319). Wären doch jene Taten, die den Gegenstand der Anklage und des Urteils (im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant: der Freisprüche A und B) bilden, weder als Nötigung (§ 105 Abs 1 StGB) noch als einer deren Spezialfälle (etwa § 144 Abs 1 StGB) zu beurteilen.

[19] Dass das Beweisthema zur Schuldfrage in Bezug auf die von den Freisprüchen B umfassten Taten erhebliche Umstände betroffen hätte, machte auch kein weiterer der (von beiden Privatbeteiligten gemeinsam gestellten) Beweisanträge deutlich, deren Abweisung gerügt wird. Die Beschwerde des G* im Übrigen versagt – zur Gänze – bereits aus diesem Grund. Der weiteren Rüge des F* sei erwidert:

[20] Die Anträge auf

- „Beischaffung sowie insbesondere Kontenöffnung“ der * Sc* „gehörenden Konten im Zeitraum 2012 bis Ende 2017“ zum Beweis dafür, dass dieser „keine wie von ihm behaupteten Geldmittel zur Verfügung hatte“, weshalb die von diesem gegenüber * W* „bestätigten Bankdarlehen“ über 700.000 Euro „nicht nachvollziehbar“ seien (ON 139 S 63),

- Beiziehung eines „Buch-SV“ zum Beweis dafür, dass die Einkünfte des * Sc* „keinesfalls für die Ansparung eines Betrages“ von 700.000 Euro „per 16. Oktober 2015“ „ausreichen konnten, zumal“ es sich bei der von diesem „vorgelegten Aufstellung“ „offensichtlich um ein Zahlenwerk handelt, das nicht die tatsächlichen“ ihm „zur Ansparung zur Verfügung stehenden Beträge widerspiegelt“, weil „sämtliche Aufwendungen, Lebenserhaltungskosten, Liegenschaftserwerb sowie Leistungen von Stammeinlagen darin unberücksichtigt blieben“ (ON 143 S 6) und

- „Vorlage der Kontoverdichtung bzw. Kontoaufrollung“ eines – einzelnen – näher bezeichneten Kontos des * Sc* „vom 11. 4.2012 bis 31. 12. 2017“ zum Beweis dafür, dass er „nicht so viel Bargeld zur Verfügung hatte,“ um * W* insgesamt 580.000 Euro in „bar übergeben zu können bzw. auf g rund seines Einkommens sich nicht diese Bargeldbeträge ersparen konnte“ (ON 147 S 16 ff),

legten jeweils nicht dar, weshalb die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse, und waren solcherart – im Hauptverfahren unzulässig – auf Erkundungsbeweisführung gerichtet (RIS-Justiz RS0099453). Der zweite dieser Anträge machte außerdem nicht deutlich, weshalb für die Beurteilung des Ansparpotentials des genannten Angeklagten besondere Fachkenntnisse erforderlich sein sollten (vgl RIS Justiz RS0097283).

[21] Auch im Antrag auf Vernehmung des * P* als Zeugen zum Beweis dafür, dass * F* „keinerlei Glücksspiele eingeht“ und von der „Projektierung der Liegenschaft M* keine Ahnung hatte, sondern erst vor Klagseinbringung [gegen] Herrn Mag. H*“ darüber „aufgeklärt wurde“ (ON 143 S 36), wird (schon) nicht klar, weshalb der Genannte in der Lage sein sollte, diese Umstände zu bestätigen (abermals RIS Justiz RS0099453).

[22] Gleiches gilt für den in der Hauptverhandlung am 25. November 2021 gestellten Antrag auf „ergänzende Einvernahme“ des Mag. * Po* (nach dessen zeugenschaftlicher Vernehmung bereits in der Hauptverhandlung am 11. November 2021 – ON 139 S 101 f) und „Vorlage des“ (auf den Verkauf der „Bordellliegenschaft“ EZ *, KG *, durch * Sc* an * W* bezogenen) „Treuhandkontoauftrages samt den bezughabenden Kontoauszügen des betreffenden Treuhandkontos“ (ON 147 S 2 ff). Er versäumte schon darzulegen, weshalb die bezeichneten Beweismittel den Nachweis erbringen sollten, dass die Verantwortung der Angeklagten * W* und * Sc*, der Kaufpreis für den Erwerb der Liegenschaft wäre zum Teil bar bezahlt und zum Teil mit einem Pfandrecht im Höchstbetrag von 120.000 Euro besichert worden, nicht der Richtigkeit entspreche (siehe die am 11. Oktober 2021 weiterhin im Grundbuch ersichtliche Pfandrechtseintragung; Beilage ./LL). Inwieweit aus dem zu beweisenden Umstand hätte „geschlossen“ werden können, „dass sämtliche Darlehensverträge wie auch die damit korrespondierenden Pfandurkunden […] sowie die notariellen Erklärungen einen unrichtigen Sachverhalt beurkunden“, ließ er ebenfalls offen.

[23] Der Antrag auf „zusätzliche Einvernahme“ des Mag. * H* als Zeugen zum Beweis dafür, dass es „eine Projektmappe betreffend die M*-Grundstücke“ „nie gab“ und „* F* eine solche Mag. St* daher auch nicht vorgelegt haben kann“ (ON 146 S 45), machte nicht klar, weshalb der Genannte

- in der Lage sein sollte, hierüber Auskunft zu geben (erneut RIS-Justiz RS0099453) und diesbezüglich

- von seinen bisherigen Angaben zur Geschäftspartnerschaft mit F* (siehe insbesondere ON 139 S 87) abweichen sollte (vgl RIS-Justiz RS0117928 [T6]). Dass er von einem „Geheimprojekt“ nichts wisse, hatte der Zeuge im Übrigen bereits ausgesagt (ON 139 S 89).

[24] Das die Anträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS-Justiz RS0099618).

[25] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[26] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 zweiter Satz StPO.