10Ob6/07s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B***** Bau Gesellschaft m.b.H., *****, und 2. A***** Bau GmbH, *****, beide vertreten durch Dr. Klaus Voithofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 1,158.030,19 s.A. (Rekursinteresse EUR 25.000,--), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 18. Oktober 2006, GZ 4 R 82/06t-30, womit über Rekurs der beklagten Parteien der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 7. März 2006, GZ 37 Cg 101/04p-26, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. Die Parteibezeichnung der klagenden Partei wird in „T***** GmbH" richtiggestellt.

2. Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben, der angefochtene Aufhebungsbeschluss aufgehoben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt.

3. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.206,02 (darin EUR 201,-- Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und die mit EUR 1.446,59 (darin EUR 241,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die erstbeklagte Partei und die Rechtsvorgängerin der zweitbeklagten Partei (U***** Bau AG, im Folgenden als zweitbeklagte Partei bezeichnet) waren Mitglieder der ARGE U*****, die im Auftrag der W***** Linien das Bauvorhaben „U***** Erweiterung des Betriebsbahnhofs E*****" durchführte. Im Zuge dieses Bauvorhabens beauftragte die ARGE U***** die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei (F***** GmbH, im Folgenden als klagende Partei bezeichnet) mit Schalungs-Betonarbeiten.

Die klagende Partei begehrt EUR 1,158.030,19 s.A. an restlichem Werklohn für ihre Leistungen und brachte im Wesentlichen vor, Auftragsgrundlage seien das Kurz-Leistungsverzeichnis, das Langtext-Leistungsverzeichnis Seiten 82 bis 121 sowie Auszüge aus der Planmappe gewesen. Im Zuge der Ausführung des Bauvorhabens sei es zu gravierenden Plan- und Ausführungsänderungen gekommen. Die beklagten Parteien hätten Mehrleistungen verlangt, die vom ursprünglichen Hauptauftrag nicht umfasst gewesen seien. Die klagende Partei habe ihre Arbeiten am 19. 12. 2001 fertig gestellt; weitere Zusatzarbeiten habe sie per 20. 12. 2001 abgelehnt, weil keine Einigung über deren Bezahlung zustande gekommen sei; ein diesbezügliches Nachtragsanbot der klagenden Partei vom 4. 9. 2001 sei von den beklagten Parteien nicht angenommen worden.

Die Schlussrechnung sei nach der Leistungsbeschreibung Hochbau (LB-H) erstellt worden, welche auch Vertragsgrundlage sei. Die klagende Partei habe nämlich gleichzeitig mit der Annahme des Auftrages am 26. 7. 2000 die Gültigkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Parteien abgelehnt und auf der Anwendung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestanden. Diese seien zur Vertragsgrundlage geworden, zumal die klagende Partei am 31. 7. 2000 die Arbeiten aufgenommen habe und diese von den beklagten Parteien ohne Vorbehalt entgegen genommen worden seien. Die klagende Partei habe stets klar gemacht, dass ihre Geschäftsbedingungen den LB-U der W***** Linien vorgingen und sie habe stets auf der Anwendung der LB-H bestanden, was die beklagten Parteien letztlich auch akzeptiert hätten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Parteien hätten zum Teil ungewöhnliche Inhalte und seien daher mangels ausdrücklichen Hinweises insoweit unwirksam bzw nichtig im Sinne von § 879 Abs 3

ABGB.

Die beklagten Parteien wandten ein, dass Auftragsgrundlagen für den am 4. 7. 2000 erteilten Auftrag (in dieser Reihenfolge) gewesen seien: das Auftragsschreiben, die Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Auftragsnehmer der U*****-Bau AG samt Baustellenordnung, die Leistungsbeschreibung samt Bedingungen des Bauherrn, Pläne, technische Unterlagen und rechtskräftige Bescheide, das Verhandlungsergebnis laut Protokoll vom 29. 6. 2000 und schließlich das Anbot der klagenden Partei vom 16. 6. 2000. Neben der Anführung der Auftragsgrundlagen enthalte das Auftragsschreiben eine nähere Regelung der Ausführungsunterlagen, der Auftragssumme/Preise, über Ausmaß und Abrechnung der Leistungen, Leistungen, Haftung und Schadenersatz, Gewährleistung, Rechnungslegung und Zahlung, Bauschäden und Streitigkeiten. Die erst im Herbst 2003 ausgestellten Rechnungen der klagenden Partei würden den vertraglichen Vereinbarungen nicht entsprechen und seien daher nicht fällig. In Wahrheit basiere das Klagebegehren auf einer Reihe von Doppelverrechnungen. Die Schlussrechnung sei am 6. 6. 2002 gelegt worden. Laut Punkt 9.5. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen der U***** Bau AG seien Nachforderungen nach der Schlussrechnung ausgeschlossen. Eine Zahlungspflicht der ARGE gegenüber Subunternehmern bestehe danach auch nur bei Einlangen der Zahlung vom Bauherrn, der die nunmehr begehrten Leistungen allerdings nicht vergütet habe. Insoweit stehe den beklagten Parteien ein Schadenersatzanspruch in derselben Höhe zu, mit welchem gegen die Forderung der klagenden Partei aufgerechnet werde. Auch sei die Klägerin am 20. 12. 2001 unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten, woraus eine Reihe von Gegenforderungen resultierte, die kompensando eingewendet würden. Sämtliche vor dem 6. 6. 2002 fälligen Forderungen seien im Übrigen verjährt.

Mit Schriftsatz vom 24. 5. 2005 (ON 17) stellten die beklagten Parteien einen Zwischenantrag auf Feststellung, es werde „mit Wirkung zwischen den Parteien festgestellt, dass den beklagten Parteien gegenüber der klagenden Partei nachstehende Rechte gemäß den nachstehenden Vertragsgrundlagen zustehen:

1. gemäß den Allgemeinen Vertragsbestimmungen der U***** Bau AG, insbesondere die Rechte gemäß

4.3 und 4.4;

2. gemäß dem Verhandlungsprotokoll insbesondere die Rechte gemäß Punkt „Vertragsstrafe für Zwischentermine und Vertragsstrafe für Fertigstellungstermine", wie auf Seite 7 der Klagebeantwortung ausgeführt;

3. gemäß der Ö-Norm B 2110 Ausgabe 01. 03. 2000, insbesondere die Rechte gemäß

Das als Revisionsrekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss anzusehende Rechtsmittel der klagenden Partei (siehe 2.) ist zulässig und auch im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung berechtigt.

1. Die Entscheidung über die Änderung der Parteibezeichnung der klagenden Partei beruht auf § 235 Abs 5 ZPO und dem offenen Firmenbuch (FN *****g).

2. Auch wenn dem angefochtenen Beschluss nicht mit letzter Sicherheit zu entnehmen ist, ob darin ein Aufhebungsbeschluss mit Auftrag zur Verfahrensergänzung oder eine ersatzlose Behebung mit einem Auftrag zur Verfahrensfortsetzung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zu erblicken ist, ist - ungeachtet des Fehlens eines konkreten Auftrags, in welche Richtung ergänzende Feststellungen zu treffen sind - davon auszugehen, dass das Rekursgericht die über den konkreten Rechtsstreit hinausreichende Bedeutung der begehrten Feststellung bejaht hat, aber die Präjudizialität für die Entscheidung in der Hauptsache mangels Feststellung der festzustellenden Rechte nicht beurteilen konnte und insoweit einen Ergänzungsbedarf gesehen hat.

Das Rechtsmittel der klagenden Partei ist daher als (Revisions )Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss zu qualifizieren.

3. Die klagende Partei wendet sich dagegen, dass das Rekursgericht bei der Beurteilung der weiterreichenden Bedeutung der begehrten Feststellung - entgegen der höchstgerichtlichen Judikatur -

a) die bloß „theoretische Möglichkeit der Geltendmachung weiterer Ansprüche" zwischen den nunmehrigen Streitparteien und

b) die Möglichkeit eines Regressprozesses zwischen den beiden im nunmehrigen Verfahren auf Beklagtenseite auftretenden Parteien als ausreichend für die Zulässigkeit des Zwischenantrags auf Feststellung angesehen habe.

Abgesehen davon, dass die Heraushebung einer einzelnen Rechtsfrage und deren Feststellung (hier: ob bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien als vereinbart gelten) mit Zwischenurteil unzulässig sei, hätten die beklagten Parteien nach Ansicht der klagenden Partei konkret behaupten müssen, welche Mängel noch auftreten könnten, aus denen Ansprüche der W***** Linien gegen die beklagten Parteien in der Folge Regressansprüche der beklagten Parteien gegen die klagende Partei resultieren könnten; ein Zwischenantrag auf Feststellung setze jedenfalls eine hohe Wahrscheinlichkeit des Auftretens solcher Ansprüche voraus. Abgesehen davon seien im Hinblick auf die Übergabe des Projekts an den Bauherrn im Jänner 2002 allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der W***** Linien bereits verjährt. Selbst ein stattgebendes Urteil im Sinne des Antrages der beklagten Parteien könne - mangels Parteistellung der W***** Linien im vorliegenden Verfahren - nicht gegen die W***** Linien als Auftraggeber der beklagten Parteien wirken. Schließlich sei ein Zwischenantrag auf Feststellung, um interne Haftungen in einer ARGE aufzudecken, rechtsmissbräuchlich. Mangels einer über den gegenständlichen Rechtsstreit hinausreichenden Wirkung bestehe für die beklagten Parteien kein Bedürfnis nach selbständiger urteilsmäßiger Feststellung des präjudiziellen Rechtsverhältnisses, zumal die in den Entscheidungsgründen vorzunehmende Beurteilung zur Erledigung des konkreten Rechtsstreits ausreiche und sich in ihm erschöpfe.

4. Nach § 259 Abs 2 iVm § 236 ZPO kann eine beklagte Partei während des Verfahrens den Antrag stellen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis oder Recht, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren ganz oder zum Teil abhängt, in dem über die Klage ergehenden oder in einem demselben vorausgehenden Urteil festgestellt werden. Der Zweck des Zwischenfeststellungsantrags liegt (nur) darin, den Prozessaufwand für die Vorfragenbeantwortung allfälligen späteren Rechtsstreitigkeiten der Parteien dienstbar zu machen, nicht aber, einen solchen Prozessaufwand über die Bedürfnisse des konkreten Rechtsstreites hinaus zu verursachen (4 Ob 10/67 = SZ 40/28).

4.1. In Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (8 Ob 296/01i = SZ 2002/51; RIS-Justiz RS0039600 [T2]) ist das Rekursgericht davon ausgegangen, dass ein Zwischenfeststellungsantrag (neben anderen hier nicht relevanten Voraussetzungen) nur zulässig ist, wenn

a) das strittige Recht oder Rechtsverhältnis präjudiziell für die Entscheidung über das Klagebegehren ist und

b) die Wirkung der mit dem Zwischenfeststellungsantrag begehrten Feststellung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht. Diese beiden Erfordernisse treten beim Zwischenfeststellungsantrag an die Stelle des rechtlichen Interesses nach § 228 ZPO; ihr Mangel führt zur Zurückweisung des Antrags (2 Ob 536/78 = SZ 51/96 = JBl 1980, 323 [Ballon]; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 III § 236 ZPO Rz 7, 9 und 16, je mwN).

4.2. Entsprechend den Regeln zur Feststellungsklage kann Gegenstand des Zwischenfeststellungsantrags nur ein Recht oder Rechtsverhältnis, nicht aber die Beantwortung einer einzeln herausgehobenen Rechtsfrage oder die Feststellung einer Tatsache sein (2 Ob 536/78 = SZ 51/96 = JBl 1980, 323 [Ballon]). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, kann allerdings dahingestellt bleiben, weil es bereits an dem unter 4.1. b) genannten Erfordernis der über den konkreten Rechtsstreit hinausreichenden Wirkung fehlt.

4.3. Eine solche Wirkung muss aus dem Vorbringen des Antragstellers (RIS-Justiz RS0034336) bzw aus der ganzen Sachlage klar erkennbar sein (RIS-Justiz RS0039468). Die bloße unkonkretisierte („theoretische") Möglichkeit, dass noch weitere Ansprüche geltend gemacht werden, reicht daher nicht aus (4 Ob 91, 92/56 = JBl 1957, 248; 1 Ob 43/05p; RIS-Justiz RS0039514; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 III § 236 ZPO Rz 9).

4.3.1. Der klagenden Partei ist zuzugestehen, dass die beklagten Parteien lediglich die Möglichkeit von weiteren Streitigkeiten zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der möglichen Geltendmachung von Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüchen durch die Auftraggeberin der beklagten Parteien in den Raum stellen, ohne dass es bereits konkrete Hinweise darauf gibt. Dass „bei einem Bauvorhaben dieser Größenordnung ... erfahrungsgemäß eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit" besteht, „dass derzeit noch nicht bekannte Mängel auftreten, die zu Gewährleistungs- und/oder Schadenersatzansprüchen des jeweiligen Auftraggebers führen" und daher deren Geltendmachung gegenüber den beklagten Parteien sowie „deren Regress gegenüber der Klägerin ... weit mehr als eine bloß theoretische Möglichkeit" erscheine, ist für sich gesehen inhaltsleer und reicht - im Gegensatz zur zitierten Ansicht des Rekursgerichtes - nicht aus, das erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller zu begründen.

4.3.2. Auch das interne Verhältnis zwischen den beklagten Parteien vermag die erforderliche weiterreichende Bedeutung der begehrten Feststellung nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass der Satz, wonach die Rechtskraft des Urteils über den Zwischenantrag grundsätzlich (nur) für die am Verfahren beteiligten Parteien wirkt, (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 III § 236 ZPO Rz 4), wegen der sonst fehlenden Bindungswirkung dahingehend einzuschränken ist, dass diese Parteien einander im Verfahren kontradiktorisch gegenübergestanden sein müssen (vgl 10 Ob 79/05y = ecolex 2007, 344 zum Umfang der Bindungswirkung bei Nebenintervention), dient der Zwischenfeststellungsantrags (nur) dazu, den Prozessaufwand für die Vorfragenbeantwortung allfälligen späteren Rechtsstreitigkeiten der Parteien dienstbar zu machen, nicht aber, über die Bedürfnisse des konkreten Rechtsstreites hinaus weiteren Prozessaufwand - hier über die internen Rechtsverhältnisse zwischen den beklagten Parteien - zu produzieren (4 Ob 10/67 = SZ 40/28).

4.4. Da die Wirkung der mit dem Zwischenfeststellungsantrag begehrten Feststellung über den konkreten Rechtsstreit nicht hinausreicht, ist der Zwischenfeststellungsantrag unzulässig; die entsprechende Zurückweisungsentscheidung des Erstgerichtes ist demnach wiederherzustellen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des vom Ausgang in der Hauptsache unabhängigen Zwischenstreits gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Eine Pauschalgebühr für das Revisionsrekursverfahren fällt nicht an (Anm 1 zu TP 2 GGG; Obermaier, Das Kostenhandbuch [2005] Rz 784).