BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter betreffend den verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen eine Ausscheidensentscheidung gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV), wie von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin XXXX (= ASt) betreffend das Vergabeverfahren der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (= AG) mit der Bezeichnung „Bauvorhaben HAK Bregenz - DEKARB Dach, Schwarzdecker- und Spenglerarbeiten, 6900 Bregenz, Hinterfeldgasse 19“:
A)
Der zu W131 2319986-1 protokollierte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Eingabe vom 15.09.2025 begehrte die Antragstellerin (= ASt) insb die Nichtigerklärung einer Ausscheidensentscheidung (= Nachprüfungsantrag protokolliert zur Verfahrenszahl des BVwG W131 2319986-2), zusätzlich - protokolliert zur Verfahrenszahl W131 2319986-1 - die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) und schließlich - protokolliert zur Verfahrenszahl W131 2319986-3 - die Auferlegung der Pauschalgebühren an die AG.
Die ASt entrichtete dabei Pauschalgebühren iZm einer Bauauftragsvergabe in einem offenen Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich iHv 4.862 Euro für den Nachprüfungs- und eV - Antrag, rechtlich vorweg ohne gebührenmäßige Folgeantragsermäßigung iSd § 340 Abs 1 Z 5 BVergG, nachdem die ASt zuvor bereits einmal eine Zuschlagsentscheidung aus diesem Vergabeverfahren zu 2315973-2 angefochten gehabt hatte, die von der AG dann zurückgenommen wurde.
IZm dem Sicherungsbegehren brachte die ASt nunmehr insb wie folgt vor:
[…]
1. Darüber hinaus stellt die Antragstellerin gemäß § 350 BVergG den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der im gegenständlichen offenen Verfahren mit EU-weiter Bekanntmachung, Unterschwellenbereich, der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. betreffend die Vergabe „Bauvorhaben HAK Bregenz - DEKARB Dach, Schwarzdecker- und Soenglerarbeiten, 6900 Bregenz. Hinterfeldg. 19“ die Fortsetzung der Vergabe bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag untersagt wird.
Die Antragstellerin beruft sich ausdrücklich auf das gesamte bisherige Vorbringen in Punkt I. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das Vorbringen in Punkt I. und die dort angeführten Beweismittel verwiesen.
2. Die einstweilige Verfügung wird für die Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss begehrt.
3. Da der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemeinsam mit dem Antrag auf Nichtigerklärung/Nachprüfung noch vor Ablauf der in § 343 genannten Fristen eingebracht wird, ist er jedenfalls gem. § 350 Abs 3 BVergG zulässig und rechtzeitig.
Die Untersagung ist zwingend erforderlich, weil die Auftraggeberin mit dem Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und der Fortsetzung der gegenständlichen Vergabe unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin mit Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können.
Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen ist (Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, 2015, Rz 2220 nwN).
4. Im gegenständlichen Fall überwiegt das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.
5. Der Antragstellerin droht im Fall des Ausscheidens ihres Angebots der Entgang des gegenständlichen Auftrags. Dies bedeutet für die Antragstellerin gleichzeitig den Verlust des Deckungsbeitrags, den Verlust einer wertvollen Referenz für künftige Vergabeverfahren sowie die Frustration der eigenen Aufwendungen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im gegenständlichen Verfahren. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in Punkt I. dieses Schriftsatzes verwiesen. Im Fall der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits.
Hinzu kommt, dass schon allein auf Grund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilgerichtlichen Gerichtsverfahren wegen dessen Dauer und den damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (OGH 27.06.2001, 7 Ob 148/01t und 7 Ob 200/00p). Eine einstweilige Verfügung ist nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung fordern (BVA 20.02.2007, N/0011-BVN/03/2007-6 und BVA 01.10.2002, N-51/02-02). Die vorliegenden Rechtsverstöße führen aber gerade dazu, dass das Vergabeverfahren entgegen den elementaren Grundsätzen des Vergaberechts abgewickelt wird und eine Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ausgeschlossen ist.
6. Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Jeder umsichtige Auftraggeber - gerade auch die Auftraggeberin, für die Ausschreibungen zum Tagesgeschäft gehören und die daher über ausreichend Erfahrung über den Gang von Ausschreibungen verfügt - muss bei der Planung einer Ausschreibung ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einplanen (BVA 21.05.2008, N/0054-BVA/13/2008-9; BVA 11.12.2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA 29.12.2006, 16N-133/05-9; BVA 27.01.2006, 16N- 8/06/6, und BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4).
Im Übrigen hat die Auftraggeberin im Zuge des gegenständlichen Vergabeverfahrens keine besondere Dringlichkeit erkennen lassen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gemäß der Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen ist (VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 25.01.2002, N-128/01 -45 etc.). Die vorliegenden Rechtsverstöße führen aber im Ergebnis gerade dazu, dass ein Zuschlag an den tatsächlichen Bestbieter verhindert wird.
7. Besondere öffentliche Interessen, die eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Derartige zwingende öffentliche Gründe können grundsätzlich nur geltend gemacht werden, wenn diese vom Auftraggeber nicht vorhergesehen werden konnten und diese nicht zulassen, Fristen gemäß den Bestimmungen des BVergG einzuhalten.
Verzögerungen, die durch die Rechtschutzmöglichkeiten des BVergG (immer) entstehen können, wären für die Auftraggeberin jedenfalls vorhersehbar gewesen.
[…]
Das Bundesverwaltungsgericht möge
1. […]
2. [d]er Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags im gegenständlichen, offenen Verfahren mit EU-weiter Bekanntmachung, Unterschwellenbereich, betreffend die Vergabe „Bauvorhaben HAK Bregenz - DEKARB Dach, Schwarzdecker¬und Spenolerarbeiten, 6900 Bregenz, Hinterfeldg. 19“ für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss untersagen.
2. Die AG sprach sich in einer Stellungnahme gegen die Erlassung der eV aus und verwies dazu auf die dz stRsp des BVwG, und maW insb darauf, dass der ASt nach aktuellem Stand noch eine Zuschlagsentscheidung vor einer Zuschlagserteilung zuzumitteln wäre.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.
Unstrittig soll gegenständlich bei einem Bauauftrag, der dem Unterschwellenbereich zuzurechnen ist, vergeben werden, wobei die AG bislang noch keine Zuschlagsentscheidung an die ASt übermittelt hat, sondern nach Zurücknahme einer ursprünglichen Zuschlagsentscheidung, wie beim BVwG zu w131 2315973-2 mit Nachprüfungsantrag angefochten, nunmehr einmal die hier angefochtene Ausscheidensentscheidung zu Lasten der ASt getroffen hat.
2. Beweiswürdigung:
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Verfahrensakten und dem insoweit unstrittigen Parteienvorbringen.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung des eV - Antrags
3.1. Gemäß § 328 Abs 1 iVm § 327 BVergG 2018 (= BVergG) hat das Bundesverwaltungsgericht betreffend den gegenständlichen eV - Antrag durch Einzelrichter zu entscheiden.
3.2. Das BVwG judiziert in dz stRsp, wie zB zu BVwG 28.02.2025, W139 2307952-1/4E, dort mwN, wie folgt ersichtlich:
[…]
Der Auftraggeber ist gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Der Zuschlag darf gemäß § 144 Abs 1 BVergG 2018 bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilt werden. Verbliebene Bieter gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidensentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, sohin die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. Die Ausscheidensentscheidung ist dann rechtskräftig, wenn das Ausscheiden des Angebots von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (siehe RV 69 BlgNR XXVI GP, 156).
Fallkonkret ist die Antragstellerin sohin aufgrund der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein „verbliebener Bieter“ iSd § 143 Abs 1 BVergG 2018 anzusehen. Selbst unter der Annahme, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung treffen würde, wäre diese somit – wie sie auch selbst ausdrücklich zusagt – verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin als im Vergabeverfahren verbliebener Bieterin – bei sonstiger Bekämpfbarkeit der nachfolgenden Zuschlagserteilung – mitzuteilen, zumal das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin bislang nicht seitens des zur Vergabekontrolle zuständigen Bundesverwaltungsgerichtes als rechtmäßig erkannt wurde (Abweisung oder Zurückweisung des gegen das Ausscheiden gerichteten Nachprüfungsantrages) und die antragstellende Bieterin daher noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde. Die Ausscheidenentscheidung ist damit noch nicht bestandsfest geworden (wiederum VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020 mwN).
Entgegen der Annahme der Antragstellerin hat die Auftraggeberin sohin mangels Vorliegens einer Zuschlagsentscheidung gerade (noch) nicht die Möglichkeit, nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen. Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 350 Abs 1 BVergG
2018 zu beseitigen oder zu verhindern wäre, nicht ersichtlich (wiederum BVwG 16.12.2024, W134 2304035-1/2E; BVwG 10.09.2020, W187 2231549-1/2E). Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichteten Begehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig. Die Antragstellerin müsste gegen eine allfällige, ihr als verbliebener Bieterin bekanntzugebende Zuschlagsentscheidung ohnehin mit einem weiteren Nachprüfungsantrag vorgehen, um deren Bestandskraft zu verhindern und um die Chance auf Zuschlagserteilung zu wahren.
Was die Annahme der Antragstellerin betrifft, welche dem Auftraggeber rechtswidriges Verhalten, nämlich die Unterlassung der gebotenen Bekanntgabe der genannten Entscheidung an die Antragstellerin, unterstellt, hat der Verwaltungsgerichtshof überdies festgehalten, „dass auch ein allenfalls rechtswidriges Vorgehen eines Auftraggebers an der eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern vermag“, weswegen diese Annahme auch nicht Grundlage der Anordnung vorläufiger Maßnahmen sein kann (wiederum VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020; siehe in diesem Sinne auch BVwG 04.10.2016, W187 2135663-1/2E).]
3.3. Wenn daher gegenständlich das Ausscheiden der ASt noch nicht rechtskräftig vom BVwG bestätigt ist und die ASt daher dz als verbliebene Bieterin zu bewerten ist, droht der ASt in Übernahme der voraufgezeigten dz stRsp des BvwG daher keine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen iSv § 350 Abs 2 Z 4 BVergG durch die aktuell angefochtene Ausscheidensentscheidung, deren - hier zur Absicherung in Frage stehendes - Rechtsgestaltungsbegehren auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung würde vielmehr erst durch eine unstrittig noch nicht ergangene Zuschlagsentscheidung unmittelbar bedroht werden.
Mangels Notwendigkeit der Sicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung war daher der Antrag auf eV mit den Begehren sowohl auf Untersagung der gänzlichen Fortsetzung der Vergabe bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag als auch auf Untersagung der Zuschlagserteilung gemäß § 351 Abs 3 BVergG abzuweisen. Eine gänzliche Untersagung der Vergabeverfahrensfortführung war dabei noch weniger notwendig als die Untersagung der Zuschlagserteilung allein.
Dies, zumal der VwGH zu Ro 2018/04/0020 zur Problematik des rechtswidrigen Unterlassens der Zuschlagsentscheidung zum Fall:
„Die Revisionswerberin ist zwar - wie das Bundesverwaltungsgericht - der Auffassung, sie sei als im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin anzusehen und eine Zuschlagsentscheidung wäre ihr daher mitzuteilen. Allerdings werde von den Vergabekontrollbehörden und auch vom Verwaltungsgerichtshof überwiegend die gegenteilige Auffassung vertreten. Es sei daher davon auszugehen, dass sie keine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erhalte, zumal dies in der täglichen Vergabepraxis so gehandhabt werde. Die bloße Behebung der Ausscheidensentscheidung ohne Verhinderung der Zuschlagsentscheidung mittels einstweiliger Verfügung würde der Revisionswerberin nicht die Möglichkeit eröffnen, die Zuschlagsentscheidung mittels Nachprüfungsantrag anzufechten.“
bereits ausgeführt hat wie folgt:
„… Soweit die Revisionswerberin schließlich eine von ihr behauptete (abweichende) Vergaberechtspraxis ins Treffen führt, ist dem entgegenzuhalten, dass auch ein allenfalls rechtswidriges Vorgehen eines Auftraggebers an der eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern vermag.“
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG nicht zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Die gegenständliche Entscheidung beruht auf der bisher stRsp des BVwG, die ihrerseits auf VwGH Ro 2018/04/0020 samt der Vor - Rsp des VwGH zum BVergG 2006 beruht.
Mag nunmehr zu § 144 BVergG 2018 in den EBRV 69 BlgNR 26. GP 158 zu § 144 BVergG 2018, ausgeführt worden sein wie folgt:
„[...] Das Konzept der absoluten Nichtigkeit wird daher für den Fall der Missachtung der Stillhaltefrist (ebenso wie für den Fall der Missachtung des Suspensiveffektes) beibehalten (Abs 1 erster Satz bzw. § 351 Abs 2).
2. Anders stellt sich die Lage bei einer Verletzung der Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung dar. Da von dieser Verpflichtung Ausnahmen bestehen, kann die Frage, ob die Mitteilung rechtmäßiger oder rechtswidrigerweise unterblieben ist, umstritten sein. Es ist daher zweckmäßig, diese Frage in einem gerichtlichen Verfahren klären zu lassen und erst an eine diesbezügliche Feststellung die Rechtsfolge der ‚Vernichtung‘ (bzw. der Aufhebung) anzuknüpfen (siehe dazu § 356). Durch die vorliegende Bestimmung wird daher für den Fall eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom Konzept der absoluten Nichtigkeit abgegangen. Dies ist unionsrechtlich zulässig und begegnet auch innerstaatlich keinen Bedenken, da auch das Konzept der Aufhebung als Folge einer entsprechenden Feststellung einer Vergabekontrollbehörde den Vorgaben eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt.“,
so ist insoweit zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die ASt - im Falle des letztlichen Zutreffens ihrer Behauptung der Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung iSv VwGH 03.07.2025, Ro 2023/04/0039 - trotz einer sogar denkbar ohne vorangehende Zuschlagsentscheidung - erfolgenden rechtswirksamen Zuschlagserteilung nachmalig auch über das Feststellungsverfahren nach § 353 BVergG iVm § 356 BVergG jedenfalls im hier rechtserheblichen Unterschwellenbereich verfassungs- und unionsrechtlich ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten hat; und sohin auch insoweit eine eindeutige Rsp des vwGH vorliegt.
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