W134 2304035-1 – Bvwg Entscheidung

W134 2304035-1/2E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Jank Weiler Operenyi Rechtsanwälte GmbH, Hohenstaufengasse 9, 1010 Wien, vom 09.12.2024 betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“ der Auftraggeberin VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH, vertreten durch Weber Harrer Rechtsanwälte GmbH Co KG, Rathausplatz 4, 1010 Wien, vergebende Stelle Weber Harrer Rechtsanwälte GmbH Co KG, folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag „das Bundesverwaltungsgericht möge nach Verständigung der Auftraggeberin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Auftraggeberin, die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“ (ANKÖ-Ausschreibungsnummer: 183148-00) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen“ wird gemäß § 350 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 09.12.2024, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin unter anderem die Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin vom 29.11.2024, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der Pauschalgebühren, Akteneinsicht und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin Folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung für einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich zur Umsetzung eines koordinierten Kontrollkonzepts durch den Abschluss eines Rahmenvertrags für die Dauer von drei Jahren mit drei geeigneten Unternehmen.

Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung vom 29.11.2024 gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an (die diesbezüglichen Überschriften des Nachprüfungsantrages werden zur besseren Übersicht übernommen):

1. Plausible Kalkulation der Antragstellerin:

Die Kalkulation der Antragstellerin sei plausibel. Es würden begründete Zweifel an der Plausibilität der Konkurrenzangebote bestehen.

2. Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Bietern:

In der Ausscheidensentscheidung vom 29.11.2024 wende die Auftraggeberin rechtswidrig ein Ausscheidenskriterium an, welches sie – aus faktischen Gründen – ausschließlich gegenüber der Antragstellerin, nicht aber gegenüber sämtlichen anderen Bietern in diesem Verfahren anwenden habe können.

3. Ausscheidung widerspricht Zuschlagskriterien:

Aufgrund der Ausführungen in der Ausscheidensentscheidung könne sich die Antragstellerin des Eindrucks nicht verwehren, dass trotz dieser Gewichtung die Ausscheidensentscheidung gegenüber der Antragstellerin ausschließlich aufgrund des Preises und ohne Berücksichtigung der Qualität getroffen worden sei.

4. Ausschlussbegründung widerspricht Verhandlungsergebnis:

Ergebnis der Verhandlungsrunde sei gewesen, dass die Anwendbarkeit des KFS/PG 14 in den Ausschreibungsunterlagen nachträglich gestrichen worden sei. Die Nichtanwendung der KFS/PG 14 führe zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Leistungserbringung. Für die Antragstellerin überraschend habe die Auftraggeberin genau diesen, in der Verhandlungsrunde bereits besprochenen Punkt mit Schreiben vom 22.11.2024 hinterfragt und nochmals um Klarstellung ersucht.

5. Ausschlussbegründung unrichtig:

Die Begründung der Antragstellerin im Aufklärungsschreiben vom 26.11.2024 sei in der Ausschlussbegründung unrichtig wiedergegeben und gewürdigt worden.

6. Gravierende Verletzung der Vergabegrundsätze:

Das Verhalten der Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Thematik KFS/PG 14 sei nicht nur nicht verfahrensökonomisch, sondern widerspreche nach Ansicht der Antragstellerin auch den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Durch die selektive Anwendung von „Zu- und Ausscheidenskriterien“, die nicht in den Angebotsunterlagen veröffentlicht worden seien, verletze die Antragstellerin den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, den Grundsatz der Transparenz und den Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 12.12.2024 erteilte diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und gab an, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium der vertieften Preisprüfung der LAFO befinde. Die Zuschlagsentscheidung sei noch nicht erfolgt. Die Auftraggeberin verzichte auf die Abgabe einer inhaltlichen Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH hat einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich für einen Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen, der im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in der EU ist am 27.05.2024 und in Österreich am 24.05.2024 erfolgt. Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben, welches am 29.11.2024 von der Auftraggeberin ausgeschieden wurde. Das Vergabeverfahren befindet sich im Stadium der vertieften Preisprüfung der LAFO nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung. Die Zuschlagsentscheidung ist noch nicht ergangen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 12.12.2024).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Die Antragstellerin hat zur Begründung der einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung schon deshalb zwingend notwendig sei, weil die Gefahr bestehe, dass die Antragstellerin nach Zuschlagsentscheidung, Ablauf der Stillhaltefrist und Zuschlagserteilung (somit nach Abschluss des Rahmenvertrags mit der/den mitbeteiligten Par-tei/n) endgültig um die Chance gebracht werden würde, den Zuschlag zu erlangen und den Leistungsvertrag mit der Auftraggeberin abzuschließen. Ihr entstünden bei Nichterlass erhebliche Schäden und Nachteile.

Die Antragstellerin übersieht, dass ihr im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens (das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden, die Zuschlagsentscheidung ist noch nicht ergangen) ein Schaden durch die Zuschlagserteilung nicht unmittelbar iSd § 350 Abs 1 BVergG 2018 droht. Dies deshalb, weil die Auftraggeberin im konkreten Fall gemäß § 143 Abs 1 iVm § 144 BVergG 2018 den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen hat, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll und den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist gemäß § 144 Abs 1 BVergG 2018 erteilen darf. Die Antragstellerin ist nämlich wegen der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein "verbliebener Bieter" iSd § 143 Abs 1 BVergG 2018 anzusehen, weshalb ihr eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben ist (vgl EB 1171 der Beilagen XXII. GP 85). Sollte die Auftraggeberin in der Folge tatsächlich eine Zuschlagsentscheidung bekannt geben, steht der Antragstellerin jedenfalls die Möglichkeit offen, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Deshalb ist im konkreten Fall derzeit eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die iSd § 350 Abs 1 BVergG 2018 zu beseitigen oder zu verhindern wäre, nicht ersichtlich. (siehe auch G. Gruber / Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2018 § 350, Rz 33 mwN; BVwG 10.09.2020, W187 2231549-1/2E; BVwG 23.12.2019, W131 2226545-1/6E; VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020)

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.