BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc über den Antrag der XXXX , vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024, Nr. 139698-2024, bekanntgemacht:
A)
Dem Antrag, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, wird stattgegeben.
Der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ den Zuschlag zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter der Bezeichnung „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ durch. Gegenstand ist die Erbringung von Generalunternehmerleistungen für die Neuerrichtung der Großkaserne Villach. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024 mit der Nr. 139698-2024. Der Leistungsbeginn ist für XXXX vorgesehen, wobei laut Rahmenterminplan eine XXXX Stillliegezeit vor Baubeginn vorgesehen ist. Die vorgesehene Bauzeit überschreitet XXXX Jahre.
Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren durch Stellung eines Teilnahmeantrags und in der Folge der Legung eines Erst- sowie schließlich eines Letztangebots. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.
1.2. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Wert von EUR 5.538.000,-.
Die genaue Höhe des geschätzten Auftragswerts ergibt sich weder aus der unionsweiten Bekanntmachung noch aus den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Teilnahme- bzw. Ausschreibungsunterlagen. Der geschätzte Auftragswert ist für interessierte Unternehmerinnen auch auf anderem Weg nicht (verfahrens-)öffentlich einsehbar. Er ist der Antragstellerin auch nicht bekannt.
1.3. Am 15.11.2024 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung übermittelt. Ihr Angebot ist nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen, sondern hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zweitgereiht.
1.4. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete die Antragstellerin Pauschalgebühren in Höhe von EUR XXXX . Am 05.12.2024 beantragte die Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge ihr die entrichteten Pauschalgebühren rücküberweisen.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten einschließlich des vorgelegten Vergabeakts sowie im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze.
Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
2.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen zunächst aus der unionsweiten Bekanntmachung, deren Inhalt unstrittig ist. Die unionsweite Bekanntmachung war dem Antrag als Beilage ./1 angeschlossen. Überdies erfolgte eine Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die Informationen zum Vergabeverfahren ergeben sich auch aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024.
Der voraussichtliche Leistungsbeginn war in der 1. Stufe der von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen mit XXXX angegeben (vgl. S. 4 des Dokuments XXXX ). Aus den Ausschreibungsunterlagen für das Letztangebot ergibt sich aus dem Rahmenterminplan ein vorgezogener Leistungsbeginn mit XXXX . Aus dieser Rahmenterminplan geht auch die grundsätzliche Dauer der vorgesehenen Baumaßnahmen und der Stillliegezeit hervor.
2.2. Dass der geschätzte Auftragswert den Wert von EUR 5.538.000,- (vgl. § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023) übersteigt, ergibt sich aus dem geschätzten Auftragswert gemäß den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024. Des Weiteren erfolgt dies bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung durch Verweis auf die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU.
Dass der geschätzte Auftragswert von der Auftraggeberin in (verfahrens-)öffentlichen – für interessierte Unternehmerinnen zugänglichen – Unterlagen nicht bekanntgegeben wurde, belegt nicht zuletzt der Umstand, dass die Auftraggeberin am 29.11.2024 den Antrag gestellt hat, den geschätzten Auftragswert aus näher bezeichneten Gründen von der Akteneinsicht auszunehmen.
Dass die Antragstellerin den geschätzten Auftragswert auch nicht kennt, geht vor diesem Hintergrund nachvollziehbar aus ihrer Stellungnahme vom 05.12.2024 (vgl. XXXX ) hervor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag vom 25.11.2024 im Lichte ihres Angebotspreises von einem Überschreiten des Schwellenwerts gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023 um das XXXX ausgegangen ist (vgl. S. 9 des Antrags).
2.3. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.3. ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin sowie der als Beilage ./9 vorgelegten Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin (die auch im Vergabeakt einliegt).
2.4. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.4. folgt aus dem Gerichtsakt sowie aus den Angaben der Antragstellerin auf S. 9 ihres Antrags vom 25.11.2024. Der Antrag auf Rücküberweisung ergibt sich aus der Stellungnahme vom 05.12.2024 (vgl. XXXX ).
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Rechtslage:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. I Nr. 100/2018, lauten:
„Einstweilige Verfügungen
Antragstellung
§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten: 1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen, 3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit, 4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen, 5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und 6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3) […]
(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) […]
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.“
3.2. Zur Zulässigkeit:
3.2.1. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Ebenso geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antrag alle in § 344 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte enthält.
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
3.2.2. Gemäß § 350 Abs. 7 BVergG 2018 müssen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnungsgemäß vergebührt werden, andernfalls diese nach Aufforderung zur Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen sind (vgl. auch VfSlg. 20.307/2019). Die Höhe der zu entrichtenden Gebühr folgt aus § 340 BVergG 2018 iVm der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 sieht in § 1 Gebührensätze vor, die in bestimmten Fällen – abhängig vom geschätzten Auftragswert bzw. Auftragswert – gemäß § 2 um ein bestimmtes Vielfaches erhöht werden können.
3.2.2.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 in der Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, ausgeführt, dass der Stellerin eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Modalitäten der Berechnung der Pauschalgebühren, die sie im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu entrichten hat, im Voraus bekannt sein können, weil sie sich eindeutig aus § 340 BVergG 2018 in Verbindung mit der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 ergeben.
Greift die öffentliche Auftraggeberin jedoch auf ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zurück, so kann die Rechtsuchende, die einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt hat, weder wissen wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist noch wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die öffentliche Auftraggeberin bereits erlassen hat. Daher könne die Rechtsuchende die Höhe der von ihr zu entrichtenden Pauschalgebühren möglicherweise nicht vorhersehen (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 99 ff.).
Daraus folgt für den Gerichtshof der Europäischen Union, dass eine nationale Regelung, wonach die Rechtsuchende Pauschalgebühren in einer Höhe zu entrichten hat, die bei der Stellung ihres Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht vorhersehbar ist, die Ausübung ihres Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf praktisch unmöglich macht oder sie übermäßig erschwert. Sie verstößt folglich gegen Art. 47 GRC, und zwar auch dann, wenn diese Höhe nur einem ganz geringen Bruchteil des Werts des betreffenden Auftrags oder der betreffenden Aufträge entspricht (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).
Art. 47 GRC ist daher nach Ansicht des Gerichtshofes der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die Rechtsuchende, die einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich die öffentliche Auftraggeberin für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, sodass die Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die öffentliche Auftraggeberin erlassen hat (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 104 bzw. Tenor, Punkt 6).
3.2.2.2. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union folgt somit, dass Art. 47 GRC verlangt, dass eine Antragstellerin, die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt, nicht mit einer Situation konfrontiert sein darf, in der sie Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn die Antragstellerin nicht in Kenntnis der maßgeblichen Determinanten zur Bemessung der Gebührenhöhe (Höhe des geschätzten Auftragswerts und Anzahl der gesondert anfechtbaren Entscheidungen) ist.
Der Tenor sowie die Begründung des Gerichtshofes der Europäischen Union beziehen sich angesichts der dem Urteil zugrundliegenden Ausgangsverfahren zwar auf Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und bei noch nicht erfolgter Bekanntgabe. Die Auslegung von Art. 47 GRC ist jedoch auch auf Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung übertragbar. Bei Einbringung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss die Antragstellerin folgerichtig über jene Informationen verfügen, die es ihr ermöglichen, die zu entrichtende Pauschalgebühr zu berechnen, um nicht Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe entrichten zu müssen.
Die für die Gebührenbemessung maßgeblichen Tatbestandselemente müssen jedoch nach der bestehenden Rechtslage der Antragstellerin nicht notwendigerweise bekannt sein. Selbst bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ist der geschätzte Auftragswert regelmäßig der Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Schon aus diesem Grund kann aber eine Antragstellerin mitunter nicht bestimmen, ob allenfalls der drei- bzw. sechsfache Pauschalgebührensatz unter Berücksichtigung von § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 zu entrichten wäre (vgl. dazu auch Ziniel, Der vergabespezifische Rechtsschutz gemäß BVergG 2018 am unionsrechtlichen Prüfstand, ZVB 2023, 70; mwN Reisner, Rechtschutz, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [1. Lfg., 2024], Rz 145).
Im Lichte von Art. 47 GRC ist es einer Antragstellerin auch nicht zumutbar, allein zum Zwecke der Berechnung der zu entrichtenden Pauschalgebühren selbst die Höhe des Auftragswerts zu schätzen. Die Schätzung obliegt gemäß § 13 BVergG 2018 vielmehr der Auftraggeberin. Dabei kann eine Antragstellerin zwecks Gebührenbemessung – so sich das Vergabeverfahren bereits in einer Phase nach Angebotslegung befindet – auch nicht auf die Höhe ihres eigenen Angebotspreises verwiesen bzw. dieser zur Gebührenbemessung bzw. -abschätzung herangezogen werden, weil der eigene Angebotspreis – signifikant – vom geschätzten Auftragswert abweichen und dabei sowohl deutlich unter als auch deutlich über diesem liegen kann (was allein die Bestimmungen zur Prüfung der Angemessenheit belegen, vgl. insb. § 137 Abs. 2 und 3 BVergG 2018). Im erstgenannten Fall stünde die Antragstellerin allenfalls (wieder) vor der Situation, dass sie kein oder ein zu geringes Vielfaches des Pauschalgebührensatzes gemäß den §§ 1 f. BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 entrichtet hätte; im letztgenannten Fall ginge die Antragstellerin mitunter zu Unrecht von der Anwendung von einem Vielfachen an tatsächlich zu entrichtenden Gebühren aus, was sie wiederum von der Erhebung eines Rechtsbehelfs abhalten könnte (wobei irrelevant ist, wie hoch die Pauschalgebühr im Verhältnis zum Auftragswert ist, vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).
Sehen daher § 340 BVergG 2018 iVm § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 grundsätzlich die Entrichtung einer Pauschalgebühr um ein Vielfaches der in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Gebührensätze vor, weil der geschätzte Auftragswert die in § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Schwellenwerte jeweils übersteigt, ohne dass die Antragstellerin in Kenntnis des geschätzten Auftragswerts ist, verstößt die nationale Rechtslage gegen Art. 47 GRC, weil die Rechtsschutzsuchende Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat.
3.2.2.3. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben auch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu beachten. Jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaates ist verpflichtet, in Anwendung des in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).
Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, ist verdrängt. Der Verwaltungsgerichtshof hält dazu in ständiger Rechtsprechung fest, dass im Wege der Verdrängung von innerstaatlichem Recht nur jene von mehreren unionsrechtskonformen Lösungen zur Anwendung gelangt, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz „hineinzulesen“ (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).
Im Hinblick auf das klar erkennbare Ziel des Gesetzgebers, eine Pauschalgebühr für vergabespezifische Rechtsschutzanträge und damit eine besondere Eingabengebühr vorzusehen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 195), besteht kein Anhaltspunkt dafür, das Pauschalgebührensystem in toto als verdrängt anzusehen. Ist etwa „lediglich“ der geschätzte Auftragswert einer Antragstellerin (zu Recht) nicht bekannt, ist es – zur Herbeiführung einer unionsrechtskonformen Lösung – ausreichend, die in § 2 Abs. 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 vorgesehenen Multiplikatoren für die Gebührensätze beim Überschreiten bestimmter Schwellenwerte durch den geschätzten Auftragswert nicht anzuwenden. Die Gebührensätze gemäß der Aufstellung in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 können hingegen bei Kenntnis der maßgeblichen Determinanten weiterhin angewendet werden.
3.2.2.4. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, was sich bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung unter Verweis auf die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU ergibt. Daraus folgt der hier maßgebliche Gebührensatz in Höhe von EUR XXXX gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018, wobei für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 340 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 50 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten ist, sohin EUR XXXX .
Mangels Kenntnis des geschätzten Auftragswerts durch die Antragstellerin kommen die erhöhten Gebührensätze gemäß § 2 Abs. 1 oder 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 nicht zur Anwendung. Hierbei ist es unerheblich, dass die Antragstellerin aufgrund ihres eigenen Angebotspreises zunächst davon ausgegangen ist, dass der maßgebliche Schwellenwert um das XXXX überschritten worden sein könnte. Dies stellt lediglich eine Vermutung ihrerseits dar, die jedoch keiner Kenntnis des tatsächlichen, durch die Auftraggeberin geschätzten, und für die Gebührenbestimmung maßgeblichen Auftragswerts gleichzuhalten ist.
Folglich hat die Antragstellerin die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf die mit dem Nachprüfungsantrag angefochtenen Entscheidungen gemäß § 340 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 jedenfalls ordnungsgemäß vergebührt.
3.2.2.5. Über den Antrag auf Rücküberweisung von Pauschalgebühren wird vom Bundesverwaltungsgericht gesondert zu entscheiden sein (siehe allein zum zuständigen Spruchkörper VwGH 21.02.2023, Ra 2021/04/0147).
3.3. Zu Spruchpunkt A) Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung:
3.3.1. Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs. 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher ein Recht hat, an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen zu können. Aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten droht ihr der Entgang des Zuschlags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen.
Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind dabei im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (vgl. zB VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a Richtlinie 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht. Sie sind nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen (vgl. EuGH 09.04.2003, Rs. C-424/01, CS Austria, Rz 29 ff.). Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand dürfte gegenständlich jedoch nicht vorliegen (vgl. aber zur Senatszuständigkeit für Nachprüfungsanträge § 328 BVergG 2018). Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen kann aber angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließend geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
3.3.2. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der auch eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (vgl. mwN EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 94) Bedacht zu nehmen. Der Verfassungsgerichtshof führte zudem aus, dass ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auch in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an die tatsächliche Bestbieterin, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01; 01.08.2002, B 1194/02).
3.3.3.3. Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens (wie dem frustrierten Aufwand für die Verfahrensbeteiligung) und der Zuschlagserteilung an ihr Angebot. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung der Antragstellerin ist plausibel, ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (vgl. VwSlg. 18.158 A/2011; VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0005).
Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und verwies auf ein bestehendes öffentliches Interesse an einer fristgerechten Vergabe des gegenständlichen Bauauftrags. Ein Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung würde die ordnungsgemäße Beendigung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und somit auch den Leistungsbeginn unberechtigt verzögern. XXXX
Mit Erlass der beantragten einstweiligen Maßnahmen verzögere sich die Projektrealisierung um mindestens XXXX
3.3.3.4. Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber und berücksichtigt die Interessen der sonstigen Bieterinnen iSv § 351 Abs. 1 BVergG 2018, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch die entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags verpflichtet ist, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Eine besondere Dringlichkeit hat die Auftraggeberin zwar behauptet, jedoch weder substantiiert begründet noch belegt. Zu bedenken ist zunächst, dass ausweislich der Ausschreibungsunterlagen ein Leistungsbeginn der gegenständlichen Arbeiten erst in mehreren Monaten vorgesehen war und ist und darüber hinaus die Arbeiten mehrere Jahre in Anspruch nehmen sollen, wobei ausweislich des Rahmenterminplans dem Baubeginn nach Zuschlagserteilung eine Stillliegezeit vorgeschalten ist. Überdies dauert das Vergabeverfahren bereits seit XXXX an. Aus diesen Umständen kann daher nicht geschlossen werden, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nunmehr eine derartige besondere Dringlichkeit besteht, als dass die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens nicht abgewartet werden könnte. Dass sich durch die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens die Projektrealisierung im Ausmaß XXXX verzögere, ist von der Auftraggeberin nicht belegt worden und auch nicht in Einklang mit den festgestellten zeitlichen Abläufen zu bringen. Vor diesem Hintergrund relativieren sich auch die von der Auftraggeberin geltend gemachten – zweifelsohne im öffentlichen Interesse liegenden – XXXX , weil die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergleich zur Gesamtprojektdauer kein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 annehmen lässt. Vielmehr überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin.
Dem Bundesverwaltungsgericht sind im Übrigen keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieterinnen sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt.
3.3.5. Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die der Antragstellerin bei Zutreffen ihres Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Bei einer bevorstehenden Zuschlagserteilung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
3.3.6. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit der Auftraggeberin begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.
Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt.
3.4. Zu Spruchpunkt B) Zur Zulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Die zu verfügenden Maßnahmen infolge einer Interessenabwägung im Einzelfall weisen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung auf. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS