Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lukasser, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator, Hofrat Mag. Brandl und Hofrätin Dr. Funk-Leisch als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der E EOOD, vertreten durch die Brauneis Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 27. Juni 2024, Zl. LVwG-VG-8/014-2020, betreffend eine vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: E GmbH, vertreten durch die SHMP Schwartz Huber-Medek Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Niederösterreich hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1 1. Die Mitbeteiligte fungierte im Jahr 2020 in einem offenen Vergabeverfahren (einer bulgarischen Sektorenauftraggeberin) betreffend den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten als zentrale Beschaffungsstelle. Die Revisionswerberin, die sich hinsichtlich einzelner (regional abgegrenzter) Lose an diesem Vergabeverfahren beteiligt hatte, beantragte die Nichtigerklärung der (diese Lose betreffenden) Entscheidungen der Mitbeteiligten über den Abschluss der Rahmenvereinbarungen (im Folgenden: Zuschlagsentscheidung).
2 Mit Beschluss vom 23. September 2020 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich diesen Antrag wegen Unzuständigkeit zurück.
3 Mit Erkenntnis vom 21. Dezember 2023, Ro 2021/04/0001 bis 0004, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Beschluss-nach Einholung einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in dem zu C-480/22, EVN Business Service, protokollierten Verfahren-wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf, weil sich die Beurteilung des zugrundeliegenden Nachprüfungsantrags der Revisionswerberin auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach dem Recht des Sitzstaates der zentralen Beschaffungsstelle und somit nach österreichischem Recht richtet, woraus eine Anwendbarkeit des Niederösterreichischen Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) resultiert. Hinsichtlich der näheren Begründung und der Darstellung der Ausgangskonstellation wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.
4 2. Mit dem nunmehr angefochtenen (im zweiten Rechtsgang ergangenen) Erkenntnis vom 27. Juni 2024 gab das Verwaltungsgericht dem Antrag der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine Folge. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
5 2.1. Das Verwaltungsgericht legte zunächst dar, die Revisionswerberin habe in ihrem Nachprüfungsantrag vorgebracht, es seien bei den von der Anfechtung betroffenen Losen „exorbitante Preisunterschiede“ vorgelegen, die „zu einer vertieften Preisprüfung führen hätten müssen“. Weiters stellte das Verwaltungsgericht-soweit für das vorliegende Verfahren wesentlich-fest, dass der Leistungszeitraum der gegenständlichen Ausschreibung bis zum 30. September 2023 (mit der Option auf Verlängerung bis 30. September 2024) festgelegt gewesen sei. Eine Rahmenvereinbarung auf Basis dieser Ausschreibung sei bislang nicht abgeschlossen und ein Zuschlag nicht erteilt worden. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei nicht abgeändert oder zurückgezogen worden und ein Widerruf des Verfahrens sei seitens der Mitbeteiligten nicht beabsichtigt. Die Mitbeteiligte habe vielmehr in zwei (weiteren) Vergabeverfahren („Überbrückungsbeschaffungen“) für die im Nachprüfungsverfahren gegenständlichen Lose Rahmenvereinbarungen betreffend Elektroinstallationsarbeiten (mit demselben Leistungsgegenstand wie dem vorliegend ausgeschriebenen) abgeschlossen und bereits Leistungen abgerufen. Unter Bezugnahme darauf habe die Revisionswerberin (die ihren Nachprüfungsantrag nur mehr hinsichtlich eines Loses aufrechterhalten habe) im Verfahren vorgebracht, es bestehe offenbar keine Vergabeabsicht mehr, weshalb dem Nachprüfungsantrag schon aus formalen Gründen stattzugeben sei.
6 2.2. In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Verwaltungsgericht zunächst die Antragslegitimation der Revisionswerberin zum Zeitpunkt der Antragstellung. Weiters hielt es fest, die Ausschreibung sei nicht angefochten worden und somit der Auftragsvergabe zugrunde zu legen. Der gegenständliche Fall zeichne sich durch die Besonderheit aus, dass die Zuschlagsentscheidung, deren Nichtigerklärung beantragt werde, vor knapp vier Jahren ergangen sei, das Vergabeverfahren aber nicht mit Abschluss der Rahmenvereinbarung oder Widerruf beendet worden, sondern „nach wie vor in Schwebe“ und die Zuschlagsentscheidung noch aufrecht sei. Allerdings seien von der Sektorenauftraggeberin Rahmenvereinbarungen über denselben Leistungsgegenstand (Elektroinstallationsarbeiten im selben Versorgungsgebiet) in zwei zeitlich danach durchgeführten Vergabeverfahren mit dem Leistungszeitraum von (insgesamt) 1. Oktober 2020 bis 30. September 2024 abgeschlossen und auch Leistungen daraus abgerufen worden. Es bestehe somit kein Bedarf mehr an den gegenständlichen Elektroinstallationsarbeiten. Würde die Mitbeteiligte den Zuschlag erteilen, würde sie damit zwar eine Rahmenvereinbarung abschließen. Allerdings könnte sie daraus keine Leistungen mehr abrufen, der Vertrag wäre somit inhaltsleer und nicht mehr durchführbar.
7 Vor diesem Hintergrund wäre-selbst wenn eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung wegen der im Nachprüfungsantrag angeführten Beschwerdepunkte (mangelhafte Angebotsprüfung) gegeben wäre-dies nach der maßgeblichen Sach-und Rechtslage im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, weil dieser Ausgang entweder im Widerruf oder im Zustandekommen des Leistungsvertrages bestehe. Ein Widerruf sei-wie die Mitbeteiligte eingeräumt habe-nicht intendiert und eine allenfalls jetzt noch abgeschlossene Rahmenvereinbarung wäre nicht durchführbar. Für die Frage, ob eine Auftraggeberentscheidung für nichtig zu erklären sei, komme es auf den Ausgang des Verfahrens und nicht auf den Ausgang eines allfälligen Schadenersatzprozesses an. Die Rechtsposition der Revisionswerberin würde sich somit nicht ändern, auch wenn ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Folge gegeben würde. Dem Nichtigerklärungsantrag sei daher wegen mangelnden Einflusses einer allfälligen Rechtswidrigkeit auf den Ausgang des Vergabeverfahrens und wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses keine Folge zu geben.
8 Aus dieser Sichtweise resultiere auch keine Rechtsschutzlücke, weil es der Revisionswerberin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs freigestanden sei, die Mitbeteiligte förmlich um Fortführung des Verfahrens zu ersuchen und bei Nichtentsprechung beim Verwaltungsgericht die Feststellung gemäß § 4 Abs. 5 NÖ VNG zu beantragen, dass die Sektorenauftraggeberin nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat. Damit hätte sie gemäß § 311 Abs. 9 BVergG 2018 einen ex lege-Widerruf erreichen und ihre Schadenersatzansprüche wahren können.
9 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
10 Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision u.a. vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Auftraggeber (rechtmäßiger Weise) eine Zuschlagsentscheidung treffen könne, wenn es ihm objektiv an der Vergabeabsicht mangle, bzw. ob eine derartige Zuschlagsentscheidung aufzuheben sei, wenn der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung nicht zurücknehme, um so den Weg für einen Widerruf frei zu machen.
12 Die Revision erweist sich zur Klarstellung der Rechtslage als zulässig und aus nachstehenden Erwägungen als berechtigt.
13 2.1.Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65, lauten auszugsweise:
„ Grundsätze des Vergabeverfahrens
§ 193. [...]
(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der Sektorenauftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.
[...]
Allgemeine Bestimmungen
§ 308. (1) Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens.
[...]
Abschluss von Rahmenvereinbarungen
§ 315. [...]
(4) Der Sektorenauftraggeber kann ein Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung aus sachlichen Gründen widerrufen. Für den Widerruf gilt § 311 sinngemäß.“
14 2.2.Die maßgeblichen Bestimmungen des Niederösterreichischen Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG), LGBl. 7200-0 in der Fassung LGBl. Nr. 54/2019, lauten auszugsweise:
„ § 4
Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter
[...]
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 16).
[...]
§ 6
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
[...]
§ 16
Nachprüfungsverfahren
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und
2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
[...]“
15 3.1.Das Verwaltungsgericht spricht zwar an einer Stelle (ohne dies näher auszuführen) von einem mangelnden Rechtsschutzinteresse der Revisionswerberin. Es stützt seine Entscheidung allerdings tragend darauf, dass die geltend gemachte Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung nicht (im Sinn des § 16 Abs. 1 Z 2 NÖ VNG) von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens sei.
16 Die Revisionswerberin tritt dem in ihrer Revision entgegen und verweist darauf, dass der vom Verwaltungsgericht begründend herangezogene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2018, Ra 2018/04/0108, 0109, eine andere Ausgangslage betroffen habe. Das Verwaltungsgericht hätte sich vielmehr mit dem Vorbringen der Revisionswerberin zu den unangemessenen Preisen der erstgereihten Bieter und zur Notwendigkeit einer vertieften Angebotsprüfung auseinandersetzen müssen.
17 3.2.Vorauszuschicken ist zunächst, dass sich dem vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angeführten Beschluss VwGH Ra 2018/04/0108, 0109, lediglich entnehmen lässt, dass die Frage, ob ein Bieter als rechtskräftig ausgeschieden anzusehen ist, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist. Für die vorliegend relevante Frage, ob die (allfällige) Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (oder nicht), lässt sich daraus nichts gewinnen.
18 3.3.Gemäß § 16 Abs. 1 Z 2 NÖ VNG ist Voraussetzung für die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung durch das Landesverwaltungsgericht, dass die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Gemäß § 308 Abs. 1 BVergG 2018 endet das Vergabeverfahren mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens.
19 Durch das Abstellen auf den wesentlichen Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens soll sichergestellt werden, dass nur Rechtsverstöße, die ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken können, eine Nichtigerklärung einer Aufraggeberentscheidung rechtfertigen (vgl.-dort zu § 347 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018-VwGH 20.8.2025, Ra 2022/04/0050, Rn. 55). Ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens ist dann anzunehmen, wenn die Vergabeentscheidung bei rechtmäßigem Verhalten des Auftraggebers anders ausfallen könnte (vgl. VwGH 30.1.2019, Ra 2018/04/0001, 0002, Rn. 13, unter Verweis auf VfGH 2.3.2002, B 691/01 u.a). Es muss zumindest die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens herauskommen könnte (vgl. VwGH 9.9.2015, Ra 2015/04/0012). Bei der Prüfung des wesentlichen Einflusses auf den Ausgang des Vergabeverfahrens kommt es auf die (im Nachprüfungsantrag) gerügten Vergabeverstöße an (vgl. VwGH 30.11.2006, 2005/04/0067).
20 Im vorliegenden Fall hat die Revisionswerberin eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung infolge fehlender Preisplausibilität der ihr vorgereihten Angebote und unterlassener vertiefter Angebotsprüfung durch die Mitbeteiligte geltend gemacht. Bei Vorliegen dieser Rechtswidrigkeit und einer daran anknüpfenden Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wäre eine Zuschlagserteilung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Mitbeteiligte nicht mehr zulässig. Ausgehend davon kann aber nicht gesagt werden, dass die geltend gemachte Rechtswidrigkeit nicht von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens sei. Dass ein (mit der Zuschlagserteilung abgeschlossener) Vertrag im Hinblick auf die bereits erfolgte Erbringung der gegenständlichen Leistungen allenfalls-wie das Verwaltungsgericht meint:-„inhaltsleer“ wäre, hat nicht zur Folge, dass kein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens vorliegt bzw. keine andere Vergabeentscheidung (in Form einer Zuschlagserteilung) möglich wäre, zumal grundsätzlich aus zivilrechtlicher Sicht kein Hindernis besteht, mehrere gleichartige Verträge zu schließen. Im Hinblick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Erkenntnis ist noch anzumerken, dass eine allfällige interne Willensbildung der Mitbeteiligten an dem oben Gesagten nichts zu ändern vermag (vgl. dazu, dass nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sind, nicht hingegen Vorgänge interner Willensbildung, VwGH 17.12.2003, 2001/04/0144). Insofern spielt der allenfalls intern gefasste Beschluss der Mitbeteiligten, die hier gegenständliche Rahmenvereinbarung nicht abzuschließen bzw. das Verfahren nicht widerrufen zu wollen, für die vorliegende Entscheidung keine Rolle. Schließlich ist noch anzumerken, dass die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes mit dem von der Rechtsmittelrichtlinie (RL 92/13/EWG) verfolgten Ziel eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes nicht in Einklang stünde (vgl. grundlegend dazu etwa EuGH 24.3.2021, C-771/19, NAMA u.a., Rn. 36, mwN).
21 4.Indem das Verwaltungsgericht dies verkannt (und sich dementsprechend nicht mit dem Vorbringen zu der von der Revisionswerberin ins Treffen geführten Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung auseinandergesetzt) hat, hat es seine Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
22 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal das Verwaltungsgericht, ein Tribunal iSd MRK bzw. ein Gericht im Sinne des Art. 47 GRC, eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat (vgl. VwGH 18.3.2026, Ro 2024/04/0029, Rn. 62, mwN).
23 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 1. September 2026
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RIS