Ra 2018/04/0108 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie Hofrätin Mag. Hainz-Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Tiefenböck, über die Revisionen der R Gesellschaft m.b.H. in H, vertreten durch die Huber Berchtold Rechtsanwälte OG, in 1010 Wien, Getreidemarkt 14/13, gegen die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2018, 1) Zl. W139 2184493- 2/26E (hg. Zl. Ra 2018/04/0108) und 2) Zl. W139 2184493-3/2E (hg. Zl. Ra 2018/04/0109), betreffend jeweils ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien:

1. Republik Österreich, 2. X GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weitere Auftraggeber laut Drittkundenliste, alle vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17- 19), den Beschluss gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

1 1. Die mitbeteiligten Parteien führten ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung zur Erbringung von Transportdienstleistungen für eine fünfjährige Laufzeit. Der Zuschlag für die beiden ausgeschriebenen Lose sollte jeweils nach dem Bestbieterprinzip erfolgen.

2 Die Revisionswerberin beteiligte sich an der Ausschreibung mit einem Angebot für Los 2. Mit Schreiben der mitbeteiligten Parteien vom 5. Jänner 2018 wurde ihr mitgeteilt, dass das Angebot wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums betreffend die erforderliche Anzahl der Mitarbeiter in ihrem Unternehmen ausgeschieden werde.

3 Diese Ausscheidensentscheidung wurde von der Revisionswerberin beim Bundesverwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2018 angefochten.

4 Der Revisionswerberin wurde am 19. Jänner 2018 mitgeteilt, dass die Rahmenvereinbarung hinsichtlich des Loses 2 mit der S GmbH einerseits und der F GmbH andererseits abgeschlossen werden solle.

5 Mit Schriftsatz vom 29. Jänner 2018 brachte die Revisionswerberin den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner ein.

6 Mit Erkenntnis vom 22. März 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin vom 15. Jänner 2018, mit welchem die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung begehrt worden war, ab.

7 2. Mit den hier angefochtenen Beschlüssen wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag, die Auswahlentscheidung betreffend die Rahmenvereinbarungspartner für nichtig zu erklären, zurück (Zl. W139 2184493-2/26E), und wies die Anträge auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren ab (Zl. W139 2184493-3/2E). Die Revision erklärte es in beiden Fällen für unzulässig.

8 Ausgehend von den Feststellungen zum oben dargestellten Verfahrensverlauf folgerte das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht, es handle sich bei der angefochtenen Auswahlentscheidung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG 2006. Im vorliegenden Fall sei das Angebot der Revisionswerberin aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden und der gegen diese Ausscheidensentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag bereits mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2018 abgewiesen worden. Das Angebot der Revisionswerberin sei somit rechtskräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden.

9 Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 1. Februar 2017, Ro 2014/04/0069, folgerte das Bundesverwaltungsgericht, dass der auf die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin wegen des Vorliegens einer ihr Angebot betreffenden rechtskräftigen Ausscheidensentscheidung zurückzuweisen sei.

10 In dem gesonderten Beschluss betreffend den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, Zl. W139 2184493-3/2E, verwies das Bundesverwaltungsgericht begründend auf die oben dargestellte Zurückweisung des Hauptantrages.

11 Die Unzulässigkeit der Revisionen begründete es jeweils mit dem Fehlen einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG.

12 3. Gegen diese beiden Beschlüsse richten sich die jeweils gleichlautenden Revisionen mit dem Antrag, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben.

13 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 4.1. In ihrer jeweils gleichlautenden Begründung zur Zulässigkeit wenden sich die Revisionen jeweils nicht gegen die rechtliche Beurteilung, dass die Antragslegitimation betreffend den Nachprüfungsantrag gegen die Auswahlentscheidung verneint werden könne, sofern der antragstellende Bieter rechtskräftig ausgeschieden worden sei. Die Revisionswerberin bringt jedoch vor, die Frage der Antragslegitimation sei von der Rechtsprechung für den Fall noch nicht klargestellt, dass der Bieter - wie hier - noch vor der Entscheidung über die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung einen Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagsentscheidung eingebracht habe. In diesem Fall sei der antragstellende Bieter zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrages noch nicht rechtskräftig ausgeschieden worden.

17 4.2. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten (vgl. VwGH 23.2.2018, Ra 2017/03/0064).

18 Zum Zeitpunkt der Erlassung der hier angefochtenen Entscheidung war das Angebot der Revisionswerberin auf Grund des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2018, unstrittig als rechtskräftig ausgeschieden anzusehen, was der Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag zugrunde zu legen war (vgl. hierzu bereits VwGH vom 7.3.2017, Ro 2014/04/0067).

19 Es liegt insofern entgegen den Ausführungen in den Revisionen keine unklare Rechtslage vor, die die Zulässigkeit der Revisionen begründen könnte.

20 4.3. In den beiden Revisionen wird somit jeweils keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revisionen waren daher zurückzuweisen.

Wien, am 18. Dezember 2018