Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision des A B in S, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 23. Februar 2023, 405 10/1220/1/5 2023, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Salzburg), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg vom 6. Juli 2022 wurde der Revisionswerber als Inhaber und Betreiber eines näher genannten Lokales schuldig erkannt, er habe es zu verantworten, dass in den Räumlichkeiten des Lokales zumindest am 14. Dezember 2020 um 14:47 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei) mit neun näher bezeichneten Glücksspielgeräten verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien. Dadurch habe der Revisionswerber jeweils Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) begangen. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde verhängte über den Revisionswerber Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 3.000, (insgesamt sohin € 27.000, ) sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils einem Tag und schrieb ihm ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 2.700, vor.
2 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Salzburg.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Salzburg die Beschwerde des Revisionswerbers mit der Maßgabe, dass bei der genannten Strafsanktionsnorm jeweils die Wortfolge „3. Strafsatz“ eingefügt wird, als unbegründet ab, schrieb dem Revisionswerber einen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren vor und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, die Finanzpolizei habe am 14. Dezember 2020 im verfahrensgegenständlichen Lokal, dessen Inhaber der Revisionswerber sei, eine Kontrolle durchgeführt, bei der lediglich eine Putzkraft angetroffen worden sei. In einem der durchsuchten Räume hätten die Kontrollorgane zwölf Glücksspielgeräte vorgefunden. Die Geräte seien zwar ausgeschaltet, die Bildschirme jedoch noch warm gewesen. Beim Öffnen eines der Geräte sei festgestellt worden, dass ein Zwischenschalter eine Unterbrechung des Stromkreises aus der Entfernung ermöglicht habe. In weiterer Folge sei es bei neun der zwölf Geräte möglich gewesen, eine Probebespielung durchzuführen. Diese Bespielungen hätten gezeigt, dass auf den getesteten Geräten virtuelle Walzenspiele hätten durchgeführt werden können. Nach Auslösung des Spieles durch Tastenbetätigung seien die rotierenden Walzen nach kurzer Zeit zum Stillstand gekommen, wobei je nach Anordnung der Symbole ein Gewinn aufgebucht oder der gewählte Spieleinsatz abgebucht worden sei. Der Höchsteinsatz habe € 4,50 und der in Aussicht gestellte Höchstgewinn € 5.000, betragen. Eine Einflussnahme des Spielers auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen sei nicht möglich gewesen. Vielmehr sei der Ausgang des Spieles ausschließlich vom Zufall abgehangen. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Ausspielungen sei nicht vorgelegen. Weiters traf das Verwaltungsgericht die zur Durchführung der Kohärenzprüfung betreffend die vom Revisionswerber behauptete Unionsrechtswidrigkeit des GSpG erforderliche
5 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, die Feststellungen gründeten auf den im Akt aufliegenden Dokumentationen der Finanzpolizei sowie den „im Großen und Ganzen“ übereinstimmenden Zeugenaussagen der Kontrollorgane in der Beschwerdeverhandlung. Die Zeugen hätten detaillierte Angaben zum gesamten Ablauf der Kontrolle und der Bespielung der Geräte gemacht. Dass es sich bei den Geräten um Spielautomaten handle, sei auch vom Revisionswerber nicht bestritten worden. Dieser habe auch selbst ausgeführt, dass das in den Geldladen vorgefundene Geld wahrscheinlich aus früheren Spielen stamme. Im Übrigen habe der Revisionswerber nicht an der Sachverhaltsfeststellung mitgewirkt. Sein Vorbringen, mit den betroffenen Geräten seien keine verbotenen Ausspielungen veranstaltet worden, sei als Schutzbehauptung zu werten gewesen. Es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Geräte unmittelbar vor der Kontrolle ausgeschaltet worden sein sollten, wenn es sich um keine Spielautomaten gehandelt hätte. Dass die Geräte unmittelbar vor dem Betreten der Räumlichkeiten noch betriebsbereit gewesen seien, ergebe sich aus den glaubhaften Angaben der Zeugen, wonach sämtliche Bildschirme noch betriebswarm gewesen seien. Die Anträge auf Einvernahme zweier Zeugen zur Frage, ob die Geräte zum Kontrollzeitpunkt betriebsbereit aufgestellt gewesen seien, sowie zum Ablauf der Spiele seien daher abzuweisen gewesen. Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Vorteil pro Gerät und pro Minute nicht € 3.000, betragen könne, sei mangels Erheblichkeit ebenfalls abzuweisen gewesen, weil bei der Strafbemessung nicht auf den „erlangten Gewinn“ oder die tatsächlich „erwirtschafteten Erträge“, sondern auf den „erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil“ abzustellen sei.
6 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht, es handle sich bei den angebotenen Spielen um verbotene Ausspielungen. Da der Revisionswerber als Inhaber des Lokales mit der Aufstellung der Glücksspielgeräte Einnahmen habe erzielen wollen, sei das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG verwirklicht. Im Hinblick auf die vorgebrachte Unionsrechtswidrigkeit hielt das Verwaltungsgericht fest, die relevanten Bestimmungen des GSpG seien ausgehend von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und den gegenständlichen Feststellungen, aus denen hervorgehe, dass sich die Situation in Österreich in letzter Zeit nicht relevant verändert habe mit dem Unionsrecht vereinbar.
7 Zur Strafbemessung führte das Verwaltungsgericht ua. mit Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) aus, die im vorliegenden Fall erfolgte Verhängung von Mindestgeldstrafen für jeden nicht bewilligten Glücksspielautomaten sei aufgrund des Unrechtsgehaltes der Tat und des Verschuldens des Revisionswerbers keinesfalls außer Verhältnis zu dem durch die geahndete Tat erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil, stelle doch die Aufstellung so vieler Glücksspielgeräte notorisch eine besonders ergiebige Einnahmequelle aus illegalem Glücksspiel dar, was effektiv verhindert werden müsse.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
9 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 Zur Zulässigkeit bringt der Revisionswerber vor, er habe die Einvernahme zweier Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines gerichtlich zertifizierten Wirtschaftstreuhänders beantragt und dies entsprechend begründet. Das Verwaltungsgericht sei diesen Beweisanträgen jedoch „mehr oder weniger“ ohne Begründung nicht gefolgt. Dieser Verfahrensmangel sei relevant, weil die beantragten Zeugen bestätigt hätten, dass ein unternehmerisches Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit den im Tatzeitpunkt ausgeschalteten Geräten nicht möglich gewesen sei, sowie weil ein Gutachten hervorgebracht hätte, dass ein erzielbarer wirtschaftlicher Vorteil von € 3.000, pro Gerät in „einer Minute“ denkunmöglich sei, und somit die aufgrund der Übertretungen jeweils verhängten Geldstrafen unverhältnismäßig im Sinne der Judikatur des EuGH seien.
13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint; dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung läge nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. VwGH 1.6.2023, Ra 2020/17/0009, mwN).
14 Ein derart gravierender Verfahrensfehler ist dem Verwaltungsgericht schon deshalb nicht unterlaufen, weil es auf die ins Treffen geführten Beweistatsachen im vorliegenden Fall nicht ankam:
15 Dem Vorbringen des Revisionswerbers zu seinem Beweisantrag auf Einvernahme von Zeugen zur Bestätigung dafür, dass die in Rede stehenden Glücksspielgeräte ausgeschaltet und daher die angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht hätten verwirklicht werden können, ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht ohnedies feststellte, dass die Geräte im Zeitpunkt der Kontrolle ausgeschaltet gewesen seien. Daraus kann aber entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nicht geschlossen werden, dass die vorgeworfene Übertretung nicht verwirklicht worden wäre.
16 Nach der hg. Rechtsprechung liegt eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG mit Glücksspielautomaten nur vor, wenn den Spielern für eine vermögenswerte Leistung eine mittels eines Glücksspielautomaten zu bewirkende vermögenswerte Gegenleistung in Aussicht gestellt wird. Das ist bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielautomat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Eine Betriebsbereitschaft (Spielbereitschaft) wird noch nicht durch jederzeit unmittelbar reversible Maßnahmen beendet. Die konkrete Beurteilung einer Maßnahme als derart reversibel und der sich daraus ergebenden Betriebsbereitschaft hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und obliegt dem Verwaltungsgericht. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung läge in diesem Zusammenhang nur dann vor, wenn die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Weise vorgenommen worden wäre (vgl. VwGH 9.4.2021, Ra 2020/17/0052, mwN).
17 Dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall die ausgeschalteten, aber nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im Zeitpunkt der Kontrolle noch betriebswarmen Geräte, welche sich zudem im Zuge der Probebespielung durch die Finanzpolizei als funktionstüchtig erwiesen hätten, als betriebsbereit qualifiziert hat, stellt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls als vertretbare Annahme dar. Es erübrigt sich auch mangels Entscheidungswesentlichkeit ein näheres Eingehen auf das Zulässigkeitsvorbringen, das Verwaltungsgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob genau im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle verbotene Ausspielungen stattgefunden hätten.
18 Soweit der Revisionswerber mit Blick auf seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens einen Verfahrensfehler moniert, wird schon deshalb keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt, weil es nicht auf einen wirtschaftlichen Vorteil von € 3.000, in einer Minute ankommt (vgl. auch die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Nichteinholung des beantragten Gutachtens sowie VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013, wo unter Zugrundelegung des Urteils des EuGH vom 14. Oktober 2021, MT , C 231/20, ausgesprochen wurde, dass die Rechtsgrundlagen für die Verhängung von Geldstrafen gemäß § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG, für die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen gemäß § 16 VStG im Zusammenhang mit der Verhängung von Geldstrafen gemäß § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG und für die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 VStG grundsätzlich mit dem Unionsrecht [insbesondere Art. 56 AEUV und Art. 49 Abs. 3 GRC] vereinbar sind).
19 Dass im Revisionsfall außerordentliche Umstände vorgelegen wären, die zu einer anderen Strafbemessung hätten führen müssen, wird in der Revision nicht aufgezeigt.
20 Weiters wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, das österreichische Glücksspielgesetz sei im Gesamten als unionsrechtswidrig einzustufen, weil der Verfassungsgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2022, G 259/2022, Teile des § 25 Abs. 3 GSpG und damit eine „Säule“ der Kohärenzprüfung (Spielerschutz) rückwirkend als gleichheitswidrig aufgehoben habe.
21 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 3. Oktober 2023, Ra 2022/12/0128, auf den gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG verwiesen wird, zum wiederholten Mal festgehalten, dass er mit seinen Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 und 0049, vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und der darin festgelegten Anforderungen an eine Kohärenzprüfung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes eine entsprechende Gesamtwürdigung vorgenommen und die Bestimmungen des GSpG für unionsrechtskonform erachtet hat.
22 § 25 GSpG enthält Spielerschutzregelungen für Spielbankbesucher. In seinem Erkenntnis vom 14. Dezember 2022, G 259/2022, hat der Verfassungsgerichtshof Teile des § 25 Abs. 3 GSpG als verfassungswidrig aufgehoben und angeordnet, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten, sowie, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Er ging dabei davon aus, dass die aufgehobenen Teile des § 25 Abs. 3 GSpG den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklichen.
23 Weshalb die erfolgte Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof im Hinblick auf die umfangreichen weiterhin bestehenden Spielerschutzbestimmungen des GSpG dazu hätte führen sollen, dass bei einer im Rahmen der bei der Kohärenzprüfung durchzuführenden Gesamtwürdigung in Abweichung von der oben angeführten bisherigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und des Obersten Gerichtshofes nunmehr davon auszugehen sein sollte, dass eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG vorläge, wurde in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dargelegt.
24 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
25 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 7. Dezember 2023
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