Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und die Hofrätin Dr. Holzinger als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des C E, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20. Juli 2022, I405 1424680 4/6E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der 1995 geborene Revisionswerber ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er stellte nach seiner Einreise in Österreich am 26. Juli 2011 unter Verwendung einer falschen Identität einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 9. August 2016 im Beschwerdeweg rechtskräftig abgewiesen wurde. Unter einem wurde gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung erlassen und wegen seiner Straffälligkeit ein fünfjähriges Einreiseverbot verhängt. Am 21. Dezember 2016 verließ der Revisionswerber Österreich freiwillig.
2 Während seines Aufenthaltes in Österreich war der Revisionswerber mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30. Mai 2012 wegen des Vergehens des in Form des gewerbsmäßigen Überlassens begangenen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall, Abs. 3 SMG zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Weiters war der Revisionswerber mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30. April 2013 neuerlich wegen desselben Deliktes nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall, Abs. 3 SMG, sowie wegen des Vergehens des in Form des Erwerbes und Besitzes zum ausschließlichen persönlichen Gebrauchs begangenen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Unter einem war auch die bedingte Strafnachsicht der mit Urteil vom 30. Mai 2012 verhängten Freiheitsstrafe widerrufen worden.
3 Nach seiner freiwilligen Ausreise Ende 2016 kehrte der Revisionswerber nach Österreich zurück und wurde am 9. März 2017 nach Nigeria abgeschoben.
4 Am 18. Mai 2017 heiratete der Revisionswerber in Dänemark eine österreichische Staatsbürgerin, mit der er seit 2014/15 eine Beziehung führt. Am 14. Juli 2017 wurde ein gemeinsamer Sohn geboren, der ebenfalls österreichischer Staatsbürger ist.
5 Am 1. März 2018 stellte der Revisionswerber bei der Niederlassungsbehörde einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Er gab auch dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) bekannt, dass seine Ehefrau im Zeitraum von 1. Oktober 2017 bis 3. Jänner 2018 in Spanien einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und damit ihr unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe, weshalb er als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen und das gegen ihn verhängte Einreiseverbot als gegenstandslos zu betrachten sei.
6 Mit Bescheid des BFA vom 11. Oktober 2018 wurde deshalb unter Bezugnahme auf die strafgerichtlichen Verurteilungen aus 2012 und 2013 gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Dieser Bescheid wurde aufgrund einer Beschwerde des Revisionswerbers vom BVwG mit Erkenntnis vom 21. März 2019 wegen Nichtvorliegens einer maßgeblichen Gefährdung und der geänderten familiären Verhältnisse ersatzlos behoben.
7 Am 10. Juni 2019 wurde ein weiterer Sohn des Revisionswerbers und seiner Ehefrau geboren. Auch er ist österreichischer Staatsbürger.
8 Dem Revisionswerber wurde in der Folge antragsgemäß eine Aufenthaltskarte mit Gültigkeit vom 29. Jänner 2020 bis 29. Jänner 2025 ausgestellt.
9 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 20. Juli 2021 wurde der Revisionswerber wegen des teilweise versuchten Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter und sechster Fall SMG; § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Der Verurteilung lag zu Grunde, der Revisionswerber habe Kokain in einem die Grenzmenge übersteigenden Ausmaß anderen Personen durch gewinnbringenden Verkauf vor allem im Zeitraum von Ende 2020 bis März 2021 überlassen bzw. zu überlassen versucht, sowie verschafft, indem er einen Dritten dazu angewiesen habe, ihnen Suchtgift zu übergeben.
10 Der Revisionswerber wurde am 12. April 2022 bedingt aus der Strafhaft entlassen.
11 Mit Bescheid vom 7. April 2022 erließ das BFA gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot und erteilte ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat.
12 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Juli 2022 wies das BVwG eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
13 In seiner Begründung führte das BVwG zum Vorliegen einer aktuellen erheblichen Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG ins Treffen, der Revisionswerber weise insgesamt drei strafgerichtliche Verurteilungen auf. Bereits in den Jahren 2012 und 2013 sei er wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften rechtskräftig verurteilt worden. Diese Verurteilungen hätten den Revisionswerber jedoch nicht davon abgehalten, wieder dem Drogenhandel nachzugehen. Der Revisionswerber leide an einem „Abhängigkeitssyndrom durch Suchtmittel (Alkohol, Marihuana, Kokain)“ und befinde sich daher nunmehr in einer ambulanten Therapie, die in englischer Sprache durchgeführt werde. Eine ambulante Therapie sei für den Revisionswerber jedoch „aufgrund seiner Therapienaivität und der langen Suchtgeschichte“ laut einem Gerichtssachverständigengutachten vom 27. August 2021 als nicht ausreichend einzustufen, lediglich ein „stationäres Therapiesetting“ könne sich „prognostisch günstig“ auswirken. Eine solche Therapie scheitere aber an den mangelnden Deutschkenntnissen des Revisionswerbers. Auch sei das Vermögen des Revisionswerbers, sich selbst zu reflektieren, stark eingeschränkt. Die Sachverständige sei aufgrund der Kombination der angeführten Gründe von der „offensichtlichen Aussichtslosigkeit“ einer gesundheitsbezogenen Maßnahme ausgegangen. Jedenfalls könne dem Revisionswerber trotz der begonnenen ambulanten Therapie, der Beigebung eines Bewährungshelfers und der aktuell ausgeübten Beschäftigung aufgrund des erst kurzen Zeitraumes von etwa drei Monaten seit der Haftentlassung keine positive Zukunftsprognose attestiert werden.
14 Im Rahmen der nach § 9 BFA VG durchgeführten Interessenabwägung hielt das BVwG fest, dass der Revisionswerber mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei und mit ihr zwei gemeinsame Kinder, die ebenfalls österreichische Staatsbürger seien, habe. Seit Jänner 2018 wohne der Revisionswerber abgesehen von Haftaufenthalten (neben seiner Strafhaft hatte sich der Revisionswerber 2018 auch für wenige Tage in Schubhaft befunden) mit seiner Familie in Österreich im gemeinsamen Haushalt. Er sei aktiv in die Betreuung seiner Kinder eingebunden. Allerdings hätten ihn auch seine Ehe und seine Kinder nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten können. Der Ehefrau des Revisionswerbers sei es während dessen Haftaufenthaltes wenn auch unter „erhöhtem Aufwand“ möglich gewesen, die Betreuung der Kinder alleine zu „bewerkstelligen“. Die Familie des Revisionswerbers sei finanziell nicht von ihm abhängig. Das ältere Kind des Revisionswerbers habe dessen Abwesenheit aufgrund des Haftaufenthaltes gut verkraftet. Das jüngere Kind habe in dieser Zeit hingegen an Verhaltensauffälligkeiten gelitten, die sich nach der Haftentlassung des Revisionswerbers gebessert hätten. Bei einer aufgrund eines Aufenthaltsverbotes „geplanten“ Ausreise des Revisionswerbers könne das Kind besser auf dessen Abwesenheit vorbereitet und es könnten „bei Notwendigkeit“ sofort entsprechende therapeutische Maßnahmen ergriffen werden. Den Kontakt zu seiner Ehefrau und seinem 2017 geborenen Kind könne der Revisionswerber über moderne Kommunikationsmittel aufrecht halten. Dies gelte für das jüngere Kind infolge der noch nicht vollständig ausgeprägten sprachlichen Ausdrucksfähigkeit in eingeschränktem Maße. Eine Trennung erscheine jedoch zumutbar, da auch während des Haftaufenthaltes des Revisionswerbers kein gemeinsamer Haushalt bestanden habe. Der Revisionswerber verfüge im Übrigen über keine nennenswerten Deutschkenntnisse; in Nigeria habe er familiäre Anknüpfungspunkte. In einer Gesamtschau sei somit von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung auszugehen.
15 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.
16 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).
18 Zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision wendet sich der Revisionswerber zunächst gegen die vom BVwG vorgenommene Gefährdungsprognose und führt ins Treffen, er sei nunmehr „drogen und alkoholfrei“ geworden, gehe einer Arbeit nach und absolviere eine ambulante Therapie. Es gehe daher von ihm „keine Gefahr eines weiteren Drogenhandelns“ aus, er habe „keinen Grund mehr zum Drogenverkauf“.
19 Dabei übersieht der Revisionswerber jedoch, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Annahme eines Wegfalls der sich durch das bisherige Fehlverhalten manifestierten Gefährlichkeit eines Fremden auch nach Absolvierung einer Therapie in erster Linie das gezeigte Wohlverhalten in Freiheit maßgeblich ist (vgl. etwa VwGH 19.1.2023, Ra 2022/21/0159, Rn. 15, mwN). Dass das BVwG fallbezogen zu dem Ergebnis kam, der seit der Entlassung des Revisionswerbers aus der Strafhaft vergangene Zeitraum sei zu kurz und es liege überdies kein erfolgreicher Therapieabschluss vor, sondern es werde von der Sachverständigen eine stationäre Therapie für notwendig erachtet, die noch gar nicht begonnen worden sei, weshalb vom Revisionswerber eine „tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr“ im Sinne von § 67 Abs. 1 zweiter Satz FPG ausgehe, ist vor diesem Hintergrund und angesichts der in der Vergangenheit gezeigten einschlägigen Rückfälle jedenfalls nicht unvertretbar (siehe zur Maßgeblichkeit dieses Maßstabes etwa VwGH 14.2.2022, Ra 2021/21/2016, Rn. 9, mwN).
20 Weiters wendet sich der Revisionswerber zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision gegen die vom BVwG nach § 9 BFA VG vorgenommene Interessenabwägung und führt ins Treffen, das BVwG habe nicht darauf Bedacht genommen, dass er in Österreich mit seiner Therapie eine medizinische Behandlung in Anspruch nehme, wodurch seine Interessen an einem Verbleib in Österreich maßgeblich verstärkt würden. Auch beanstandet der Revisionswerber, dass das BVwG kein kinderpsychologisches Gutachten eingeholt habe und das Ergebnis der Interessenabwägung nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sei.
21 Dazu ist vorauszuschicken, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung im Allgemeinen wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage beruht und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze erfolgt ist nicht revisibel iSd Art. 133 Abs. 4 B VG ist (vgl. erneut VwGH 14.2.2022, Ra 2021/21/0216, Rn. 9, mwN).
22 Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht nahm das BVwG auf die Auswirkungen, die die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme für den Revisionswerber und seine Kinder habe, ausreichend Bedacht. Auf Basis der nach mündlicher Verhandlung getroffenen Annahmen des BVwG war es nicht unvertretbar, dass es zu dem Ergebnis gelangte, das besonders große öffentliche Interesse an der Unterbindung von Suchtgifthandel überwiege das private Interesse des Revisionswerbers an einem Verbleib in Österreich und deshalb seien die mit der durch das Aufenthaltsverbot bewirkten Trennung von seinen Familienangehörigen verbundenen Konsequenzen wegen dieses öffentlichen Interesses hinzunehmen.
23 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 30. November 2023
Rückverweise
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