Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des C C, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2 4/23, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 10. Juni 2021, VGW 151/049/2471/2021 4, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landeshauptmann von Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, beantragte am 30. März 2019 gestützt auf die Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).
2 Dieser Antrag wurde vom Landeshauptmann von Wien (belangte Behörde) mit Bescheid vom 18. Dezember 2020 abgewiesen.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. Juni 2021 wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für unzulässig.
Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde: Der seit dem Jahr 2009 in Österreich aufhältige Revisionswerber habe 2009 und 2015 jeweils unter falschem Namen einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, der rechtskräftig abgewiesen (bzw. zurückgewiesen) worden sei. Seit 12. Jänner 2018 sei der Revisionswerber mit der österreichischen Staatsbürgerin OC verheiratet, am 30. November 2018 sei der gemeinsame Sohn (ebenfalls österreichischer Staatsbürger) geboren worden. Der Revisionswerber habe unter seinem richtigen Namen einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz gestellt, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14. Jänner 2019 zurückgewiesen worden sei; unter einem seien gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) sowie gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG ein Einreiseverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen worden. Diese Entscheidung sei in Rechtskraft erwachsen. Der Revisionswerber sei wegen zweier Vergehen nach § 27 Abs. 3 Suchtmittelgesetz (SMG) zu (teilbedingten) mehrmonatigen Freiheitsstrafen rechtskräftig verurteilt worden (Tatzeitpunkte November 2009 bzw. Jänner 2011). Die Ehefrau des Revisionswerbers sei im Pflegebereich tätig gewesen und aktuell in Mutterschutz. Der Revisionswerber sei weder in Österreich noch in Nigeria erwerbstätig gewesen.
In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Verwaltungsgericht zunächst fest, aufgrund des rechtskräftigen Einreiseverbotes liege ein absolutes Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG vor und damit habe auch eine Abwägung nach Art. 8 EMRK zu unterbleiben. Zudem sei der Revisionswerber nicht zu einem über die sichtvermerksfreie Zeit hinausgehenden Aufenthalt berechtigt gewesen und habe durch seinen Verbleib in Österreich das Erteilungshindernis des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG verwirklicht. Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers erachtete es das Verwaltungsgericht als nicht nachvollziehbar, weshalb es der Ehefrau des Revisionswerbers und dem gemeinsamen Sohn im Fall einer negativen Entscheidung über seinen Antrag nicht mehr möglich sein solle, ein geordnetes Leben in Österreich zu führen. Es bestehe kein Abhängigkeitsverhältnis der Ehefrau oder des Sohnes vom Revisionswerber, sondern umgekehrt ein Abhängigkeitsverhältnis des Revisionswerbers von seiner Ehefrau, weil diese die Unterkunft und die finanziellen Mittel bereitstelle. Es bestehe daher kein „de facto Zwang“ für die Ehefrau oder den Sohn, das Gebiet der Union zu verlassen. Der Sohn sei im Kindergarten angemeldet und erfahre dort eine Betreuung, die es der Ehefrau ermögliche, einer beruflichen Betätigung nachzugehen. Zudem verfüge die Ehefrau über eine familiäre Struktur (Eltern, Schwester) in Österreich, durch die sie Unterstützung erfahren könne. Dass die Betreuung des Sohnes aktuell stärker durch den Revisionswerber erfolge, bedeute nicht, dass die Ehefrau im Fall der Ausreise des Revisionswerbers nicht auf familiäre Unterstützung zurückgreifen könne.
Zudem bleibe es den Mitgliedstaaten unbenommen, einen Aufenthaltstitel aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu versagen. Zwar sei diesfalls eine Abwägung mit dem Privat- und Familienleben des Betroffenen vorzunehmen, diese gehe jedoch vorliegend zu Ungunsten des Revisionswerbers aus. Dabei berücksichtigte das Verwaltungsgericht die Einreise und Antragstellung unter Angabe einer falschen Identität, die rechtskräftigen Verurteilungen auf Grund von strafbaren Handlungen nach dem SMG, das aufrechte Einreiseverbot und den dennoch fortgesetzten Inlandsaufenthalt. Das Familienleben sei zu einem Zeitpunkt entstanden, zu dem sich der Aufenthalt des Revisionswerbers als unsicher dargestellt habe. Das Kindeswohl sei zu berücksichtigen, allerdings wären (wie dargestellt) weder der Sohn noch die Ehefrau gezwungen, das Gebiet der Union im Fall einer Abweisung des Antrags des Revisionswerbers zu verlassen. Die familiären Interessen würden die öffentlichen Interessen nicht überwiegen.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
5 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
6 In der Revision werden aus folgenden Gründen keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:
7 Soweit der Revisionswerber die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) bzw. die Berücksichtigung des Kindeswohls bei einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ins Treffen führt, ist darauf hinzuweisen, dass es vorliegend um die Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels und nicht um die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme geht. Die Rückführungsrichtlinie ist hier somit nicht einschlägig, weshalb auf das damit in Zusammenhang stehende Vorbringen nicht weiter einzugehen ist. Aus diesem Grund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht veranlasst, diesbezüglich wie vom Revisionswerber angeregt ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten.
8 Der Revisionswerber moniert, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit seinem Vorbringen betreffend das Einreiseverbot auseinandergesetzt (dem zufolge seine letzte strafrechtliche Verurteilung schon sehr weit zurückliege und fast getilgt sei bzw. trotz seiner „kompletten Unbescholtenheit“ erst 2019 ein Einreiseverbot erlassen worden sei). Bei einer Berücksichtigung dieses Vorbringens hätte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangen müssen, dass das Einreiseverbot unzulässig erlassen worden sei und somit kein Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG vorliege.
9 Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass § 11 Abs. 1 Z 1 NAG auf das Bestehen eines aufrechten Einreiseverbotes abstellt (vgl. auch VwGH 17.10.2016, Ra 2016/22/0086, Rn. 7). Der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Feststellung, wonach gegen den Revisionswerber ein Einreiseverbot rechtskräftig erlassen worden und dieses noch aufrecht sei, tritt der Revisionswerber nicht entgegen. Insbesondere wird auch nicht behauptet, dass das Einreiseverbot wieder aufgehoben worden sei. Der vom Revisionswerber behauptete Umstand, das Einreiseverbot wäre unzulässiger Weise erlassen worden, hat jedenfalls nicht zur Folge, dass dieses Einreiseverbot nicht als Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG anzusehen wäre. Auf diese (nach Ansicht des Revisionswerbers der Erlassung eines Einreiseverbotes entgegenstehenden) Umstände war daher im Rahmen der Prüfung des Vorliegens des Erteilungshindernisses nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG nicht einzugehen (vgl. auch VwGH 30.7.2014, 2013/22/0189, wonach es für das Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG nicht von Belang ist, aus welchen Gründen das [dort] Aufenthaltsverbot erlassen wurde); diese Aspekte wären vielmehr im Zuge der Erlassung des Einreiseverbotes vorzubringen und zu erörtern (gewesen).
10 Der Revisionswerber bringt weiters vor, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK (mit dem Ergebnis des Überwiegens der öffentlichen Interessen) relevante Umstände zum Vorliegen eines schützenswerten Familienlebens und zur Beziehung des Revisionswerbers zu seinem Sohn außer Acht gelassen. Zudem wäre die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zu den psychischen Folgen einer Ausreise des Revisionswerbers für seinen Sohn geboten gewesen. Schließlich habe das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Interessenabwägung den Anforderungen an die Begründung eines Erkenntnisses nicht entsprochen.
11 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass es sich beim Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG um einen absoluten Versagungsgrund handelt, bei dessen Vorliegen § 11 Abs. 3 NAG nicht anwendbar und demnach keine Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK vorzunehmen sei (vgl. VwGH 30.7.2015, Ra 2014/22/0131, mwN).
12 Der Verwaltungsgerichtshof ist auch mehrfach mit verfassungsrechtlichen und unionsrechtlichen Bedenken gegen das automatische, keine Abwägung im Hinblick auf Art. 8 EMRK ermöglichende Anknüpfen in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG an das Vorliegen eines (früher) Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes konfrontiert gewesen und ist diesen Bedenken deshalb nicht beigetreten, weil gesetzlich ausreichend Vorsorge getroffen worden sei, um auch bei nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes maßgeblich geänderten Verhältnissen den Vorgaben des Art. 8 EMRK zu entsprechen (vgl. erneut VwGH Ra 2014/22/0131; weiters VwGH 26.6.2012, 2009/22/0262). Diese Überlegungen sind ungeachtet der mittlerweile eingetretenen Rechtsänderung dem Grunde nach auf die nunmehr maßgebliche Rechtslage übertragbar. Für eine Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens sprechende Gründe sind bei Erlassung des Einreiseverbotes zu berücksichtigen. Maßgebliche nachträgliche Änderungen können sofern nicht ohnehin eine Aufhebung des Einreiseverbotes in Betracht kommt im Zuge eines Antrags nach § 55 AsylG 2005 ins Treffen geführt werden. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 führt nach § 60 Abs. 3 Z 2 FPG wiederum zur Gegenstandslosigkeit der Rückkehrentscheidung und damit auch des Einreiseverbotes (vgl. zu letzterem VwGH 16.12.2015, Ro 2015/21/0037, Pkt. 5.2.).
13 Ausgehend davon kommt es auf das Vorbringen betreffend die behauptete Mangelhaftigkeit der Interessenabwägung bzw. der diesbezüglichen Begründung des Verwaltungsgerichtes vorliegend nicht an.
14 Der Revisionswerber macht schließlich geltend, die Feststellung, wonach die Ehefrau und der Sohn nicht vom Revisionswerber abhängig seien, sei aktenwidrig. Der Revisionswerber sei die Hauptbezugsperson des Sohnes und es bestünde daher (im Fall einer Abweisung seines Antrags) die „Gefahr der Beeinträchtigung des Kernbestandes des Unionsbürgertums“. Das Verwaltungsgericht habe die diesbezügliche Beweiswürdigung in unvertretbarer Weise vorgenommen.
15 Der EuGH hat in seinem Urteil vom 15. November 2011, C 256/11, Dereci ua. , ausgesprochen, dass Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegensteht, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird. Das Kriterium der Verwehrung des Kernbestands der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, bezieht sich auf Sachverhalte, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Unionsbürger de facto gezwungen sieht, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen. Sollten derartige Gründe der bloße Wunsch nach Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Union reicht allerdings nicht aus bestehen, würden sowohl die gegenüber einem Fremden ausgesprochene Anordnung, das Bundesgebiet wegen des unrechtmäßigen Aufenthalts zu verlassen, als auch die Verweigerung eines Aufenthaltstitels gegenüber dem Angehörigen des Unionsbürgers dem Unionsrecht widersprechen und daher nicht zulässig sein (vgl. VwGH 5.7.2022, Ra 2021/22/0263, Rn. 15).
16 Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgehalten, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG im Zusammenhang mit der Überprüfung der Beweiswürdigung nur dann vorliegt, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat. Die Beweiswürdigung ist nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs, nicht aber um die konkrete Richtigkeit handelt, sowie wenn es darum geht, ob die in diesem Denkvorgang gewürdigten Beweisergebnisse in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind (vgl. VwGH 29.11.2021, Ra 2021/22/0134, Rn. 8, mwN).
17 Das Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung insbesondere der Betreuung des Sohnes im Kindergarten sowie des Vorhandenseins einer familiären Struktur auf Seiten der Ehefrau zum Ergebnis gelangt, dass (ungeachtet der aktuell vorwiegend durch den Revisionswerber erbrachten Betreuungsleistung für den Sohn) die Ehefrau und der Sohn des Revisionswerbers nicht gezwungen wären, im Fall der Abweisung des Antrags des Revisionswerbers Österreich (bzw. das Gebiet der Union) zu verlassen. Dass diese Einzelfallbeurteilung durch das Verwaltungsgericht mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht in Einklang stünde oder die zugrundeliegende Beweiswürdigung in unvertretbarer Weise erfolgt wäre, vermag der Revisionswerber mit seinem Vorbringen nicht aufzuzeigen.
18 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 8. September 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS