Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das am 2. September 2021 mündlich verkündete und mit 7. September 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, G307 2245875 1/15E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: A D in V), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in den bekämpften Spruchpunkten I. und III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der Mitbeteiligte, nach eigenen Angaben ein während der letzten Jahre in Frankreich (Paris) lebender Staatsangehöriger des Senegal, reiste von Italien kommend über Slowenien mit einem Reisebus durch Österreich an die deutsche Grenze, um letztlich nach Paris zu gelangen. Dem Mitbeteiligten wurde von den deutschen Behörden am frühen Morgen des 16. Mai 2021 die Einreise verweigert, weil er nicht im Besitz eines gültigen Reisedokuments und Visums war, sondern lediglich einen total gefälschten Reisepass und eine ebenso gefälschte ID-Karte der Seychellen mit sich führte. Anschließend wurde er von österreichischen Sicherheitsorganen rückübernommen.
2 Mit noch am selben Tag in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid vom 16. Mai 2021 ordnete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) über den Mitbeteiligten gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und der Sicherung seiner Abschiebung an.
3 In der Begründung legte das BFA das Vorliegen von Fluchtgefahr nach den Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG näher dar. Der Mitbeteiligte, dessen Identität nicht geklärt sei, weise keinerlei Anknüpfungspunkte zu Österreich auf und verfüge über keine ausreichenden Barmittel, die ihm die Begründung eines Wohnsitzes und die Bestreitung seiner notwendigen Ausgaben in Österreich während des fremdenpolizeilichen Verfahrens erlauben würden. Sein bisheriges Verhalten, insbesondere die unrechtmäßigen Reisebewegungen im Schengen-Raum unter Verwendung gefälschter Ausweispapiere, rechtfertige den Schluss fehlender Vertrauenswürdigkeit. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass er künftig Rechtsvorschriften befolgen und sich für fremdenpolizeiliche Verfahren zur Verfügung halten werde. In Frankreich, wo er nach eigenen Angaben ständig lebe, sei er nach den bisher vorgenommenen Ermittlungen gänzlich unbekannt. Durch eine Anordnung gelinderer Mittel könne dem Sicherungsbedarf nicht ausreichend begegnet werden.
4 Am 19. Mai 2021 beantragte der Mitbeteiligte während seiner Anhaltung in Schubhaft die Gewährung von internationalem Schutz. Dazu hielt das BFA mit näher begründetem Aktenvermerk vom 19. Mai 2021 fest, dass im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme bestünden, dass dieser Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei. Die Anhaltung in Schubhaft bleibe daher aufrecht, da die Voraussetzungen hierfür vorlägen; für die Höchstdauer gelte § 80 Abs. 5 FPG. Insbesondere verwies das BFA darauf, dass sich der Mitbeteiligte nach eigenen Angaben zuletzt sechs Jahre lang in Frankreich sowie davor zweieinhalb Monate in Italien und rund drei Wochen in Spanien aufgehalten habe, ohne die Gewährung von Asyl zu beantragen.
5 Mit dem angefochtenen, am 2. September 2021 mündlich verkündeten und mit 7. September 2021 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einer vom Mitbeteiligten am 30. August 2021 erhobenen Schubhaftbeschwerde insoweit statt, als es die Anhaltung des Mitbeteiligten vom 16. Mai 2021 bis zum 31. August 2021 für rechtswidrig erklärte (Spruchpunkt I.). Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab und erklärte die weitere Anhaltung des Mitbeteiligten ab dem 31. August 2021 für rechtmäßig (Spruchpunkt II.). Den Antrag des BFA auf Kostenersatz wies es als unbegründet ab (Spruchpunkt III.). Den vom Mitbeteiligten gestellten Antrag auf Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Eingabegebühr wies es ab (Spruchpunkt IV.). Schließlich erklärte das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig (Spruchpunkt V.).
6 Das BVwG ging wie schon das BFA mit näherer Begründung vom Vorliegen von Fluchtgefahr und davon aus, dass der Antrag auf internationalen Schutz vom Mitbeteiligten in der Absicht gestellt worden sei, das Verfahren zur Abschiebung zu verzögern oder hintanzuhalten. Dieser Antrag sei vom BFA mit Bescheid vom 25. Juli 2021 nach der Aktenlage: in Verbindung mit einer Rückkehrentscheidung und unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde vollinhaltlich abgewiesen worden. Der genannte Bescheid sei dem Mitbeteiligten am 26. Juli 2021 zugestellt worden und am 24. August 2021 (unbekämpft) in Rechtskraft erwachsen.
Das BFA habe am Beginn des Verfahrens keinen EURODAC Treffer „zur Person des Mitbeteiligten zu Tage gefördert“. Ein vom BFA in der Folge mit Frankreich geführtes Konsultationsverfahren sei ergebnislos verlaufen, sodass der Mitbeteiligte nicht dorthin habe überführt werden können. Der echte Reisepass des Mitbeteiligten befinde sich in Paris. Das BFA habe so stellte das BVwG abschließend fest am 31. August 2021 ein Verfahren zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments mit dem Senegal in die Wege geleitet.
7 Bereits zu Beginn des Verfahrens sei dem BFA somit bekannt gewesen, dass es für den Mitbeteiligten keinen EURODAC Treffer gebe und dass er seinen Angaben zufolge in anderen EU Staaten keinen Asylantrag gestellte habe, sodass es so folgerte das BVwG in der rechtlichen Beurteilung „auf der Hand gelegen“ wäre, unverzüglich ein „HRZ Verfahren“ mit dem Herkunftsstaat einzuleiten, zumal sich auch die vor den deutschen Behörden präsentierten Dokumente mit einer angeblichen Herkunft des Mitbeteiligten von den Seychellen als Totalfälschung erwiesen hätten. Weder im Schubhaftbescheid noch im Beschwerdeverfahren habe das BFA „plausibel darlegen können“, weshalb mit der Einleitung dieses Verfahrens bis zum 31. August 2021 zugewartet worden sei. Vielmehr wäre aus der Sicht des BVwG nichts dagegengestanden, umgehend, somit schon am Beginn der Schubhaft, ein solches Verfahren einzuleiten, um „keine Zeit im Lichte einer im Raum stehenden (früheren) Abschiebung zu verlieren“. Dem BFA sei daher eine „Nachlässigkeit im Hinblick auf ein nicht sogleich mit dem Senegal eingeleitetes HRZ Verfahren“ vorzuwerfen. Dieser Fehler führe zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Schubhaft bis zum Tag der Beantragung eines Heimreisezertifikats am 31. August 2021 (Hinweis auf VwGH 20.12.2013, 2013/21/0014). Erst für den Zeitraum danach erweise sich die Schubhaft wie das BVwG näher begründete als rechtmäßig.
Die nach § 35 VwGVG erfolgte Abweisung des nur vom BFA gestellten Antrags auf Aufwandersatz ergebe sich aus dem teilweisen Erfolg der vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde.
8 Gegen die Spruchpunkte I. und III. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
9 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG aus nachfolgenden Überlegungen als iSd Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig und auch als berechtigt.
10 Dem BVwG ist einzuräumen, dass nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Schubhaft stets nur „ultima ratio“ sein darf. Dem entspricht nicht nur die in § 80 Abs. 1 FPG ausdrücklich festgehaltene behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauere, vielmehr ist daraus auch abzuleiten, dass das BFA schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden seine Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt es das, so ist die Schubhaft unverhältnismäßig. Demzufolge erweist sich die Verhängung von Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung im Anschluss an eine Strafhaft regelmäßig als unverhältnismäßig, wenn das BFA auch zum absehbaren Ende einer Strafhaft hin mit der (versuchten) Beschaffung eines Heimreisezertifikates untätig bleibt. Eine sich aus Umständen des Einzelfalles ergebende andere Sicht wäre nachvollziehbar zu begründen (vgl. dazu etwa VwGH 15.10.2015, Ro 2015/21/0026, mwN, und darauf Bezug nehmend VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0264, Rn. 20, und VwGH 11.11.2021, Ra 2019/21/0266, Rn. 10).
11 Gegenständlich wurde jedoch, worauf die Amtsrevision zutreffend hinweist, die Schubhaft unmittelbar nach der Festnahme des Mitbeteiligten angeordnet. Anders als in der in Rn. 10 erörterten Konstellation kann dem BFA in diesem Fall schon mangels hierfür ausreichender Zeit nicht der Vorwurf gemacht werden, das Heimreisezertifikat nicht schon vor der Erlassung des Schubhaftbescheides bzw. unmittelbar danach beantragt zu haben. Soweit das BVwG offenbar die Ansicht vertritt, bereits der Schubhaftbescheid sei rechtswidrig, weil nicht zumindest zeitgleich mit seiner Erlassung ein Heimreisezertifikat beantragt worden war, erweist sich dieser Standpunkt somit jedenfalls als unzutreffend.
12 Gegen eine Verpflichtung, in diesem frühen Stadium die Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes beantragen zu müssen, spricht im Übrigen auch, dass die Schubhaft im gegenständlichen Fall (anders als im Fall des vom BVwG ins Treffen geführten Erkenntnisses VwGH 20.12.2013, 2013/21/0014, bei dem die Schubhaft nur zur Sicherung der Abschiebung verhängt worden war) primär zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet wurde. Auch deshalb war der Vorwurf des BVwG, das BFA hätte das damals noch nicht imminent erforderliche Ersatzreisedokument bei der Botschaft Senegals sogleich beantragen müssen, nicht berechtigt.
13 Das Gesagte gilt sinngemäß auch für den Zeitraum vom 16. Mai 2021 bis zur Stellung des Antrages auf internationalen Schutz am 19. Mai 2021. Es ist nämlich auch zu berücksichtigen, dass Heimreisezertifikate in der Regel nur mit kurzen Befristungen ausgestellt werden und daher nicht unabhängig von einer bereits in Aussicht genommenen Abschiebung gleichsam „auf Vorrat“ beantragt werden können (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 26.1.2017, Ra 2016/21/0348, Rn. 18, und darauf Bezug nehmend VwGH 11.11.2021, Ra 2019/21/0266, Rn. 12). Auch darauf verweist die Amtsrevision zu Recht.
14 Außerdem hat die Vertreterin des BFA die erst am 31. August 2021 vorgenommene Beantragung eines Heimreisezertifikates in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 2. September 2021 (zusammengefasst) auch mit sofort angestellten Ermittlungen bei den deutschen Behörden zur Feststellung der Identität des Mitbeteiligten und damit letztlich auch zur Klärung der Frage, mit welchem Staat ein Verfahren betreffend die Ausstellung eines Heimreisezertifikates geführt werden soll, sowie mit der Führung von Konsultationsverfahren mit Frankreich und Italien begründet. Mit dieser Rechtfertigung hat sich das BVwG aber nicht nachvollziehbar befasst, sondern sie nur ohne weitere Begründung für „nicht plausibel“ erachtet.
15 Für den Zeitraum nach der Beantragung von internationalem Schutz hat das BVwG zunächst § 33 Abs. 4 BFA VG außer Acht gelassen, nach dessen zweitem Satz personenbezogene Daten eines Asylwerbers, die zur Beschaffung eines Ersatzreisedokumentes erforderlich sind, an den Herkunftsstaat nur dann übermittelt werden dürfen, wenn der Antrag auf internationalen Schutz wenn auch nicht rechtskräftig ab oder zurückgewiesen worden ist oder dem Asylwerber ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt. Angesichts dessen kam im vorliegenden Fall die Beantragung eines Heimreisezertifikates bei der Botschaft Senegals während des Asylverfahrens bis zur Erlassung des erstinstanzlichen antragsabweisenden Bescheides mit der Zustellung an den Mitbeteiligten am 26. Juli 2021 von vornherein nicht in Betracht.
16 Richtig ist zwar, dass eine solche Datenübermittlung der erwähnten Bestimmung zufolge nicht zwingend und generell voraussetzt, dass bereits eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorliegt (vgl. VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0012, Rn. 18, und sich darauf beziehend VwGH 29.5.2018, Ro 2018/21/0006, Rn. 10). Daraus ist aber noch nicht zu folgern, dass schon vor der Durchsetzbarkeit bzw. Durchführbarkeit der im Rahmen eines Asylverfahrens erlassenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme für das BFA jedenfalls die Pflicht besteht, sofort nach der erstinstanzlichen negativen Entscheidung die Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes zu beantragen. Vielmehr besteht in diesem Stadium für das BFA insoweit nur ein Spielraum, den Asylwerber zur Feststellung seiner Identität zu laden, wenn dies schon jetzt nötig und verhältnismäßig ist (siehe auch dazu VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0012, nunmehr Rn. 19, und neuerlich VwGH 29.5.2018, Ro 2018/21/0006, Rn. 10).
17 Vor diesem Hintergrund war es daher fallbezogen nicht gerechtfertigt, mit der Konsequenz einer Rechtswidrigkeit der Schubhaft anzunehmen, dass das BFA noch vor der Durchführbarkeit der im Asylverfahren des Mitbeteiligten erlassenen Rückkehrentscheidung, die hier mit dem Eintritt der Rechtskraft des Bescheides vom 25. Juli 2021 mit Ablauf des 23. August 2021 gegeben war (vgl. § 16 Abs. 4 zweiter Satz BFA VG), zur Beantragung des Heimreisezertifikates bei der Botschaft von Senegal verpflichtet gewesen wäre.
18 Für den darauffolgenden Zeitraum ab 24. August 2021 ist dem BVwG zwar zuzugestehen, dass die Beantragung eines Heimreisezertifikates möglich gewesen wäre und dennoch erst am 31. August 2021 erfolgte. Mit der Frage, aus welchem Grund keine frühere Antragstellung vorgenommen wurde, hat sich das BVwG aber, ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht, die Beantragung hätte unverzüglich erfolgen müssen, nicht befasst und die Vertreterin des BFA auch nicht zu einer entsprechenden, konkret darauf Bezug nehmenden Stellungnahme aufgefordert. Das wird daher im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein.
19 Nach dem Gesagten hat das BVwG seine Entscheidung im Spruchpunkt I. mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, sodass sie in diesem Umfang samt der darauf aufbauenden Kostenentscheidung im Spruchpunkt III. gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Wien, am 31. Mai 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS