Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des A I U, vertreten durch Mag. Eva Velibeyoglu, Rechtsanwältin in 1100 Wien, Columbusgasse 65/22, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. August 2021, G313 2245663 1/9E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im bekämpften Umfang (Spruchpunkte A.I. und A.II. sowie A.IV. und A.V.) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger Nigerias, stellte nach seiner Einreise in das Bundesgebiet Ende Jänner 2014 einen Antrag auf internationalen Schutz. Diesen Antrag wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 10. Februar 2014, verbunden mit einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen, als unbegründet ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 4. Dezember 2015 als unbegründet ab.
2 Mit weiterem Antrag von Anfang März 2016 begehrte der Revisionswerber neuerlich die Gewährung von internationalem Schutz. Diesen Antrag wies das BFA mit Bescheid vom 20. Mai 2016, wiederum verbunden mit einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen, als unbegründet ab. Das BVwG wies eine dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde mit Erkenntnis vom 30. November 2016 „mit der Maßgabe als unbegründet ab“, dass der Antrag des Revisionswerbers auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen werde.
Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der mit Erkenntnis VfGH 13.12.2017, E 223/2017, feststellte, dass der Revisionswerber durch das genannte Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden sei und das Erkenntnis (im Wesentlichen wegen der Unterlassung einer inhaltlichen Prüfung der vom Revisionswerber behaupteten Sachverhaltsänderungen) aufhob.
Im zweiten Rechtsgang verkündete das BVwG in der mündlichen Verhandlung am 29. November 2019 ein (in der Folge am 27. Dezember 2019 gekürzt ausgefertigtes) Ersatzerkenntnis, mit dem die Beschwerde (mit einer im vorliegenden Revisionsverfahren nicht wesentlichen Maßgabe) als unbegründet abgewiesen wurde.
3 Über gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG ergangenen Festnahmeauftrag vom 8. Juli 2021 wurde der Revisionswerber am selben Tag festgenommen.
4 Mit am selben Tag in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid vom 8. Juli 2021 ordnete das BFA dann gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG über den Revisionswerber die Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung an.
Das auf die Tatbestände der Z 1, 3 und 9 des § 76 Abs. 3 FPG gestützte Vorliegen von Fluchtgefahr begründete das BFA damit, dass der Revisionswerber, wie er bei seiner Befragung am 8. Juli 2021 bekräftigt habe, trotz der seit 29. November 2019 bestehenden rechtskräftigen Ausreiseverpflichtung nicht ausreisewillig sei und Ladungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im Juli 2020 nicht Folge geleistet habe. Wegen durch Wiedergabe der Strafregisterauskunft näher beschriebener, zwischen 2008 und 2012 in Österreich begangener Straftaten, darunter Gewalt- und Vermögensdelikte sowie Vergehen nach dem Suchtmittelgesetz, sei der Revisionswerber fünfmal rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt worden. Er verfüge über keine soziale Verankerung, keine familiäre Beziehung und keinen gesicherten Wohnsitz im Bundesgebiet außerhalb von Haftanstalten. Ebenso fehlten ihm ausreichende Existenzmittel. Der Revisionswerber habe zuletzt nämlich lediglich über rund € 20, verfügt, jedoch angegeben, Geld durch den Verkauf der Zeitschrift Megaphon, zudem also durch Schwarzarbeit, zu erwirtschaften. Aus seiner „Wohn und Familiensituation“, der fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich und aufgrund des bisherigen Verhaltens, namentlich des strafrechtlichen Fehlverhaltens und der damit einhergehenden Unzuverlässigkeit, könne geschlossen werden, dass ein beträchtliches Risiko des Untertauchens auf freiem Fuß „nach Ihrer Haftstrafe“ vorliege. Dieser Gefahr könne durch die Anordnung gelinderer Mittel nicht wirksam begegnet werden.
5 Am 23. Juli 2021 stellte der Revisionswerber während seiner Anhaltung in Schubhaft, nachdem er am Vortag einer Delegation der nigerianischen Botschaft zur Identifizierung für die Ausstellung eines Heimreisezertifikates vorgeführt worden war, neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dazu hielt das BFA mit näher begründetem Aktenvermerk vom selben Tag fest, dass im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme vorlägen, dass dieser Antrag „zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Die Anhaltung in Schubhaft bleibt derzeit aufrecht, da die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Für die Höchstdauer gilt § 80 Absatz 5 FPG“.
6 Die Schubhaft wurde bis zur Abschiebung des Revisionswerbers am 21. September 2021 aufrechterhalten.
7 Am 20. August 2021 hatte der Revisionswerber eine (in der Folge ergänzte) Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft erhoben, in der er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte. Im Beschwerdeverfahren bestritt er insbesondere das Vorliegen strafgerichtlicher Verurteilungen und machte geltend, gänzlich unbescholten zu sein. Er sei in einer privaten Unterkunft in Graz gemeldet, dort wohnhaft und für die Behörde stets erreichbar gewesen. Darüber hinaus sei er regelmäßig als Zeitungsverkäufer sowie daneben ehrenamtlich tätig gewesen, weise näher dargestellte Sozialkontakte auf und sei in Österreich integriert. Die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft, vor allem deren Verhältnismäßigkeit und das Vorliegen von Fluchtgefahr, seien zu verneinen, allenfalls hätte ein gelinderes Mittel ausgereicht.
8 Mit dem angefochtenen ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 26. August 2021 wies das BVwG die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und gegen die Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft ab 8. Juli 2021 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Darüber hinaus wies das BVwG einen in der Beschwerde gestellten Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung zurück (Spruchpunkt A.III.) und traf diesem Verfahrensergebnis entsprechende Kostenaussprüche (Spruchpunkte A.IV. und A.V.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG noch aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
9 In seiner Begründung stellte das BVwG fest, dass der Revisionswerber in Österreich über keine soziale und berufliche Verankerung, keine familiären Beziehungen und nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge. Am 22. Juli 2021 sei er einer Delegation der Botschaft Nigerias in Wien vorgeführt worden, wobei die (später erfolgte) Ausstellung eines Heimreisezertifikates zugesichert worden sei. Im Verfahren über den am 23. Juli 2021 gestellten Antrag auf internationalem Schutz sei letztlich im zweiten Rechtsgang mit Bescheid des BFA vom 24. August 2021 der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben worden.
In seiner Beweiswürdigung führte das BVwG ergänzend aus, dass für den Revisionswerber im Strafregister keine Verurteilung aufscheine, die gegenteilige Annahme des BFA also auf einer Verwechslung mit einer anderen Person ähnlichen Namens beruht habe.
10 Rechtlich begründete das BVwG das Vorliegen von Fluchtgefahr wie das BFA mit der Nichtwahrnehmung des Termins bei der Botschaft Nigerias im Juli 2020, fehlendem Ausreisewillen trotz Vorliegens einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme und der Stellung von insgesamt drei Anträgen auf internationalem Schutz, wobei „auch“ der dritte Antrag vom 23. Juli 2021 in Missbrauchs bzw. Verzögerungsabsicht erfolgt sei, nur um ein weiteres „Bleiberecht“ zu erlangen. Damit sei zusätzlich der Fluchtgefahrtatbestand der Z 5 des § 76 Abs. 3 FPG verwirklicht. Ein Erwirtschaften nennenswerter Beträge aus dem Verkauf von Zeitschriften sei nicht feststellbar. Es fehle eine soziale oder berufliche Verankerung des Revisionswerbers in Österreich. Der Fluchtgefahr könne durch eine Anwendung gelinderer Mittel gegenüber dem „praktisch mittellosen“ Revisionswerber nicht ausreichend begegnet werden. Selbst wenn er, wie von ihm angegeben, „bei einem Kollegen wohnen würde“, könnte im Hinblick auf die bisher gezeigte Unzuverlässigkeit nicht davon ausgegangen werden, dass er sich freiwillig in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion melden würde. Der Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA VG ergebe sich daraus, dass der Sicherungsbedarf und die Fluchtgefahr auch aktuell vorlägen.
Die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG unterbleiben können, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde eindeutig geklärt scheine und somit auch eine Verhandlung nicht zu einem anderen Ergebnis führte könnte.
11 Gegen dieses Erkenntnis erkennbar mit Ausnahme von Spruchpunkt A.III. richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen das BFA und das BVwG Stellungnahmen abgaben, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
12 Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt, weil das BVwG wie in der Zulässigkeitsbegründung im Ergebnis zutreffend aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zur Verhandlungspflicht, abgewichen ist.
13 Zunächst legte das BVwG zutreffend dar, dass sich die Annahme des BFA zum Vorliegen von fünf strafgerichtlichen Verurteilungen schon aufgrund der festgestellten, vor dem Aufenthalt des Revisionswerbers in Österreich liegenden Tatzeiträume offenkundig als aktenwidrig erweist. Allerdings unterließ es das BVwG, die unter anderem aus diesem Umstand folgende Konsequenz der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides zu ziehen, hat doch das BFA auf die unterstellte Straffälligkeit des Revisionswerbers vor allem die Annahme von Fluchtgefahr in tragender Weise gestützt. Außerdem kann nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, entgegen der Begründung des BFA, ein strafrechtliches Fehlverhalten für sich genommen schon mangels Nennung im Katalog des § 76 Abs. 3 FPG keine Fluchtgefahr begründen (vgl. dazu des Näheren jüngst etwa VwGH 7.4.2022, Ra 2021/21/0187, Rn. 13/14, mwN).
14 Die vom BFA und vom BVwG zur Begründung von Fluchtgefahr weiter herangezogene Unterlassung der dem Revisionswerber aufgetragenen Mitwirkung an der Beschaffung eines Ersatzreisedokumentes nach § 46 Abs. 2a und 2b FPG lag im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft am 8. Juli 2021 bereits ein Jahr zurück. Im Übrigen war das BFA nicht mit der in diesem Bescheid angedrohten Festnahme zwecks Vorführung zu einem Botschaftstermin vorgegangen, sodass wegen dieser Verletzung der Mitwirkungspflicht die lange danach erfolgte Verhängung von Schubhaft nicht gerechtfertigt war.
15 Die Verletzung der in § 46 Abs. 2 und 2a FPG normierten Mitwirkungspflicht bildet nämlich nur ein Indiz für das Vorliegen von Fluchtgefahr. Darüber hinaus müsste eine fallbezogene Betrachtung der Gesamtsituation die Schlussfolgerung rechtfertigen, der Fremde könnte sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Flucht entziehen. Es bedürfte also über die Erfüllung eines tauglichen Tatbestandes nach § 76 Abs. 3 FPG hinaus einer konkreten Bewertung aller im Einzelfall maßgeblichen Gesichtspunkte, die insofern in die gebotene Abwägungsentscheidung einzufließen haben (vgl. dazu VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0021, Rn. 26 iVm Rn. 14, unter Hinweis vor allem auf die ErläutRV zum FrÄG 2015, 582 BlgNR 25. GP 21 ff).
Eine solche mängelfreie Abwägungsentscheidung hatte aber schon das BFA unterlassen, das überdies wie dann auch das BVwG dem Umstand, dass der Revisionswerber an seinem Wohnsitz aufrecht gemeldet war, nicht die gebotene Bedeutung beigemessen hat.
16 Ein mängelfreies Verfahren vor dem BVwG hätte außerdem auch die Prüfung der in der Beschwerde abweichend von den in Rn. 4 wiedergegebenen Feststellungen des die Schubhaft anordnenden Bescheides des BFA vom 8. Juli 2021 geltend gemachten, gegen die Annahme einer Fluchtgefahr sprechenden Aspekte, wie das jahrelange Vorliegen einer Wohnmöglichkeit verbunden mit polizeilicher Meldung und Erreichbarkeit für die Behörden, soziale Integration und die Erzielung laufender Einkünfte aus dem Verkauf der Zeitschrift Megaphon, in einer mündlichen Verhandlung erfordert, deren Durchführung ausdrücklich beantragt worden war (vgl. dazu etwa VwGH 30.4.2021, Ra 2020/21/0197, Rn. 19 iVm Rn. 17).
17 Das angefochtene Erkenntnis war nach dem Gesagten somit im bekämpften Umfang zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
18 Bei diesem Ergebnis kann die in der Revision weiter aufgeworfene Frage des dort bestrittenen Vorliegens eines rechtskräftigen Ausreisebefehls (auf Basis des in Rn. 2 erwähnten, am 29. November 2019 verkündeten Erkenntnisses des BVwG) dahingestellt bleiben.
19 Zur Vollständigkeit sei im Übrigen noch angemerkt, dass keine Rechtsgrundlage dafür besteht, das gegenständliche Revisionsverfahren wegen Beendigung der Schubhaft und Abschiebung des Revisionswerbers wie vom BFA in seiner Stellungnahme im Revisionsverfahren angestrebt als gegenstandslos einzustellen.
20 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren auf gesonderten über den dort genannten Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand hinausgehenden Zuspruch von Umsatzsteuer und auf den Ersatz einer Web ERV Gebühr hat in der genannten Verordnung keine Deckung und war daher abzuweisen.
Wien, am 19. Mai 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS