Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des S F, vertreten durch Rast Musliu, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alser Straße 23/14, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Februar 2021, I421 2233778 1/6E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbots (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein nordmazedonischer Staatsangehöriger, wurde 1995 in Österreich geboren, ist hier aufgewachsen und war zuletzt im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“.
2 Er wurde zwei Mal jeweils wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch strafgerichtlich verurteilt.
3 Zunächst wurde der damals heroinsüchtige Revisionswerber mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 13. November 2018 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (unbedingter Strafteil von sechs Monaten) wegen im Zeitraum von Jänner 2018 bis März 2018 verübter, teilweise versuchter Taten verteilt. Im Rahmen der Strafbemessung wurden die oftmalige Tatwiederholung als erschwerend, hingegen das reumütige Geständnis, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, sowie der bisherige ordentliche Lebenswandel als mildernd gewertet.
4 Mit dem weiteren rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 13. Dezember 2019 wurde der Revisionswerber zu einer zur Gänze unbedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt. Dieser Verurteilung lagen gemeinsam mit seinem Bruder als Mittäter im Zeitraum von Anfang Juli bis Mitte September 2019 verübte, teilweise versuchte Taten zugrunde. Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend die mehrfache „Qualifizierung“ des Diebstahles, die einschlägige Vorstrafe sowie der rasche Rückfall gewertet, als mildernd der Beitrag zur Wahrheitsfindung sowie der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.
5 Mit Bescheid vom 9. Juli 2020 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber im Hinblick auf seine Straffälligkeit gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung und verband damit gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot. Es stellte unter einem gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Nordmazedonien zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde dem Revisionswerber eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise gewährt.
6 Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 8. Februar 2021 nur insoweit Folge, als die Dauer des Einreiseverbots auf fünf Jahre herabgesetzt wurde. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
7 Das BVwG stellte fest, der Revisionswerber sei in Österreich aufgewachsen, habe hier die Schule besucht und „Industrielackierer gelernt“. Er sei ledig und kinderlos, habe aber eine enge Bindung zu seinen in Österreich aufhältigen Eltern und Geschwistern. Im Zeitraum 2011 bis 2019 sei er in Österreich „punktuell“ für jeweils wenige Tage bis hin zu einigen Monaten „am Stück“ einer legalen Erwerbstätigkeit nachgegangen, wobei er von April 2013 bis Oktober 2015 durchgehend bei demselben Arbeitgeber als Lehrling beschäftigt gewesen sei. Sonst habe er Notstandshilfe, Überbrückungshilfe oder Arbeitslosengeld bezogen. Nordmazedonien habe der Revisionswerber, der die mazedonische und albanische Sprache beherrsche, für Urlaubsaufenthalte besucht, „weswegen ihm das Land nicht komplett fremd“ sei.
8 In rechtlicher Hinsicht berücksichtigte das BVwG bei der nach § 9 BFA VG vorgenommenen Interessenabwägung zugunsten des Revisionswerbers seinen circa 25 jährigen Aufenthalt in Österreich und die enge Bindung zu seinen hier lebenden Eltern und Geschwistern, maß jedoch seinem Familienleben wegen der gemeinsam mit seinem Bruder verübten Straftaten und dem Umstand, dass aufgrund des Haftaufenthalts kein gemeinsamer Haushalt mit seinen Angehörigen mehr bestanden habe, keine maßgebliche Intensität zu. Angesichts der oftmals wiederholten, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden und in qualifizierter Form begangenen Straftaten des Revisionswerbers und des sich daraus ergebenden „Gewaltpotentials“ ging das BVwG von einem Überwiegen der „massiv verstärkten“ öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung des auch am Arbeitsmarkt nicht integrierten Revisionswerbers gegenüber seinen privaten Interessen am Verbleib im Bundesgebiet aus. Darüber hinaus sei es dem Revisionswerber zumutbar, die Kontakte zu seiner Familie durch Besuche in Nordmazedonien, Telefonate und andere Kommunikationsmittel zu pflegen. Eine Trennung von seinen Familienangehörigen und mögliche Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in Nordmazedonien seien im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen. Allerdings erachtete das BVwG vor allem im Hinblick auf seine familiären Anknüpfungspunkte in Österreich die Dauer des Einreiseverbotes von acht Jahren als nicht verhältnismäßig, weshalb es sie auf fünf Jahre reduzierte.
9 Von einer mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG abgesehen werden können, weil so ist das BVwG zu verstehen das Beschwerdevorbringen des Revisionswerbers dem Erkenntnis vollinhaltlich zugrunde gelegt worden sei. Es sei angesichts „der erst dreijährigen Aufenthaltsdauer, der nur schwachen familiären Anknüpfungspunkte und der auch sonst nicht besonders ausgeprägten Integration“ des Revisionswerbers im Bundesgebiet von einem eindeutigen Fall auszugehen, in dem bei Berücksichtigung aller zugunsten des Revisionswerbers sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten sei, wenn sich das BVwG einen (positiven) persönlichen Eindruck von ihm verschafft hätte.
10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:
11 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt, weil das BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, indem es bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG die Aufenthaltsverfestigung des Revisionswerbers nicht ausreichend berücksichtigt und von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat.
12 Das BVwG hätte nämlich, wie die Revision im Ergebnis zutreffend aufzeigt, im Rahmen seiner Interessenabwägung nach § 9 BFA VG berücksichtigen müssen, dass der Revisionswerber in Österreich von klein auf aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen war, weshalb der ehemalige Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG erfüllt ist.
13 Die genannte Bestimmung normierte bis zu ihrer Aufhebung durch das FrÄG 2018, dass gegen einen aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen eine Rückkehrentscheidung (überhaupt) nicht erlassen werden dürfe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Wertungen der ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände des § 9 Abs. 4 BFA VG im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG insofern weiterhin beachtlich, als in diesen Fällen nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen ein fallbezogener Spielraum für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen besteht (vgl. dazu des Näheren etwa VwGH 14.2.2022, Ra 2020/21/0200, Rn. 11/12, mit dem Hinweis auch auf einschlägige Judikatur des EGMR, und daran anschließend etwa VwGH 25.10.2023, Ra 2021/21/0296, Rn. 13, mwN).
14 Mit der demnach auch hier maßgeblichen Frage, ob durch den weiteren Aufenthalt des Revisionswerbers eine derart massive Gefährdung aufgrund besonders gravierender Straftaten vorliegt, die in der vorliegenden Konstellation eine Durchbrechung des in solchen Fällen typischerweise anzunehmenden Überwiegens der privaten und familiären Interessen erlaubt, hat sich das BVwG allerdings in Verkennung der dargestellten Rechtslage nicht auseinandergesetzt. Diese Prüfung wird daher vom BVwG unter Bedachtnahme darauf, dass den Verurteilungen keine Gewaltdelikte zugrunde lagen und sich die Höhe der verhängten Freiheitsstrafen im unteren Strafrahmen bewegte (vgl. neuerlich VwGH 14.2.2022, Ra 2020/21/0200, nunmehr Rn. 13), nachzuholen sein.
15 Zudem kommt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände. Zwar kann worauf sich das BVwG stützte nach § 21 Abs. 7 BFA VG trotz Vorliegens eines darauf gerichteten Antrages von der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung abgesehen werden, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Von einem geklärten Sachverhalt im Sinne der genannten Bestimmung kann allerdings bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zu Gunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann kein günstigeres Ergebnis für ihn zu erwarten ist, wenn sich das Verwaltungsgericht einen (positiven) persönlichen Eindruck von ihm verschafft (vgl. aus der ständigen Judikatur etwa VwGH 26.7.2022, Ra 2021/21/0358, Rn. 13, mwN).
16 Die vom BVwG zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung angeführte Begründung, wonach „angesichts der erst dreijährigen Aufenthaltsdauer, der nur schwachen familiären Anknüpfungspunkte und der auch sonst nicht besonders ausgeprägten Integration“ des Revisionswerbers ein eindeutiger Fall vorliege, geht völlig am festgestellten Sachverhalt vorbei. In Anbetracht des seit der Geburt in Österreich rechtmäßigen Aufenthalts des Revisionswerbers bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses von insgesamt etwa 26 Jahren und seinen engen Bindungen zu den hier lebenden Angehörigen hätte eine tragfähige Interessenabwägung jedenfalls auch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks vom Revisionswerber im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vorausgesetzt, zumal wie erwähnt im vorliegenden Fall überdies der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 verwirklicht ist (vgl. zur Notwendigkeit einer Beschwerdeverhandlung für die umfassende Interessenabwägung, wie sie in ehemals dem § 9 Abs. 4 BFA VG unterliegenden Konstellationen geboten ist, etwa VwGH 26.7.2022, Ra 2021/21/0358, Rn. 16, und daran anschließend VwGH 30.11.2023, Ra 2022/21/0133, Rn. 22, jeweils mwN).
17 Da das BVwG somit vor allem die Bedeutung der Aufenthaltsverfestigung des Revisionswerbers bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG verkannt hat, war das angefochtene Erkenntnis vorrangig gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
18 Von der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. Juni 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
