Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler und den Hofrat MMag. Maislinger, die Hofrätinnen Dr. Reinbacher und Dr. in Lachmayer sowie den Hofrat Dr. Bodis als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kreil, über die Revision des Finanzamts Österreich (Dienststelle Bruck Eisenstadt Oberwart) in 7400 Oberwart, Prinz Eugenstraße 3, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 4. August 2021, Zl. RV/7104316/2020, betreffend Einkommensteuer 2019 (mitbeteiligte Partei: Mag. T R in E), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der Mitbeteiligte machte im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2019 u. a. Fahrtkosten iHv 6.500 € für die Abholung seines Kindes bei der Kindesmutter in Tschechien als außergewöhnliche Belastung geltend.
2 Im Einkommenssteuerbescheid vom 17. Juli 2020 berücksichtigte das Finanzamt die geltend gemachten Fahrtkosten nicht. Diese seien dem Mitbeteiligten weder aus tatsächlichen, rechtlichen noch sittlichen Gründen zwangsläufig erwachsen und daher keine außergewöhnliche Belastung iSd EStG 1988.
3 In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde brachte der Mitbeteiligte vor, aus dem von ihm vorgelegten Urteil eines tschechischen Kreisgerichtes gehe hervor, dass er die geraden Wochenenden, jeden zweiten Geburtstag, sowie die Zeit vom 25. bis zum 26. Dezember mit seinem Sohn verbringen dürfe. Aus dem Urteil gehe auch hervor, dass er seinen Sohn abholen und wieder zurückbringen müsse. Es stehe außer Frage, dass es sowohl sittlich als auch rechtlich für das Wohl des Kindes das Beste sei, wenn es Kontakt zu seinem Vater habe, noch dazu wenn die Entfernung so groß sei und die Fahrtkosten nicht von beiden Elternteilen geteilt werden müssten. Er habe dem Finanzamt sein Fahrtenbuch vorgelegt, in dem u. a. die Fahrten von und zu seinem Kind angeführt seien. Eine Fahrtstrecke von E (Österreich) nach S (Tschechien) betrage ca. 150 km. Diese Strecke fahre er zumindest jedes zweite Wochenende viermal, woraus sich durchschnittliche jährliche Kosten von 6.500 € (600 km x 27 Wochen x 0,42 € amtliches Kilometergeld) ergäben. Tatsächlich sei er im Jahr 2019 16.099 km gefahren. Dies entspreche einem Kilometergeld von 6.761,58 €. Diese Kosten seien mehr als durchschnittlich, sie seien zwangsläufig aus dem vorgelegten Gerichtsurteil entstanden und würden seine wirtschaftliche Situation erheblich reduzieren.
4 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 5. Oktober 2020 wies das Finanzamt die Beschwerde des Mitbeteiligten als unbegründet ab. Aufwendungen für Besuchsfahrten zu Kindern bei getrennt lebenden Partnern stellten keine außergewöhnliche Belastung dar. Die Belastung sei nicht zwangsläufig erwachsen, sei der Mitbeteiligte laut dem genannten Urteil doch lediglich berechtigt, sein Kind abzuholen und zurückzubringen. Auch fehle es an der Außergewöhnlichkeit, weil es nicht außergewöhnlich sei, dass ein Vater sein Kind besuche. Da nicht alle Voraussetzungen erfüllt seien, könnten die Kosten nicht berücksichtigt werden.
5 Mit Eingabe vom 6. Oktober 2020 beantragte der Mitbeteiligte die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. Ergänzend brachte er vor, in der Beschwerdevorentscheidung werde von einem Besuchsrecht ausgegangen. Für seinen Sohn hätten die Kindesmutter und er nach tschechischem Recht aber die gemeinsame Obsorge inne. Seine Obsorgepflicht habe eine andere Dringlichkeit und Notwendigkeit als lediglich ein Besuchsrecht. Es gehe um die Erziehung und Entscheidungen für das gemeinsame Kind. Auch sei die Höhe der Belastung größer als jene, die ein Großteil der Eltern mit gemeinsamer Obsorge zu tragen hätte.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung teilweise statt und änderte den angefochtenen Bescheid dahingehend ab, dass die Einkommensteuer für das Jahr 2019 unter Berücksichtigung der vom Mitbeteiligten als außergewöhnliche Belastung geltend gemachten Fahrtkosten festgesetzt werde. Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig.
7 In der Begründung führte das Bundesfinanzgericht soweit hier wesentlich aus, der Sohn des Mitbeteiligten sei im August 2011 geboren. Der Mitbeteiligte und die Kindesmutter hätten von Jänner 2011 bis Ende Juli 2012 an der Adresse des Mitbeteiligten in E (Österreich) gewohnt. Ende Juli 2012 sei die Kindesmutter mit dem gemeinsamen Sohn nach Tschechien übersiedelt. Der Mitbeteiligte und die Kindesmutter seien nicht verheiratet gewesen. Mit Urteil vom 25. Februar 2013 habe ein tschechisches Bezirksgericht das Kind der Erziehung der Mutter anvertraut und den Mitbeteiligten zu einem Unterhaltsbeitrag verpflichtet sowie ihm Kontakt zu seinem Kind in näher genanntem Ausmaß eingeräumt. Der Mitbeteiligte habe gegen dieses Urteil berufen. In weiterer Folge habe er mit der Kindesmutter eine Vereinbarung getroffen, die das Kreisgericht im Berufungsverfahren mit Urteil vom 28. Jänner 2014 bewilligt habe. Danach sei der Mitbeteiligte berechtigt, sein Kind an den geraden Wochenenden, von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, zu sehen. Der Mitbeteiligte sei berechtigt, den Sohn zu den angegebenen Zeiten bei der Mutter abzuholen und ihn zu der angegebenen Zeit zur Mutter zurückzubringen. Er sei weiters berechtigt, mit seinem Kind den ersten und zweiten Weihnachtstag zu verbringen, immer vom 25. Dezember um 10.00 Uhr bis 26. Dezember 18.00 Uhr, wobei er seinen Sohn bei der Mutter abzuholen und zurückzubringen habe. Der Mitbeteiligte sei berechtigt, mit seinem Kind jedes gerade Jahr dessen Geburtstag zu verbringen, wobei der Mitbeteiligte seinen Sohn an dessen Geburtstag um 10.00 Uhr abzuholen und um 18.00 Uhr zurückzubringen habe. Später habe sich der Mitbeteiligte mit der Kindesmutter geeinigt, dass er seinen Sohn jedes zweite Wochenende bereits am Freitag und nicht erst am Samstag abhole. Das Kontaktrecht des Mitbeteiligten entspreche insgesamt ungefähr dem Ausmaß, welches von der österreichischen Rechtsprechung zu Schulkindern gewährt werde. Die Abholung und das Zurückbringen des Kindes entspreche dem österreichischen Regelfall. Da das tschechische Bezirksgericht die Erziehung der Kindesmutter anvertraut habe, was vom Berufungsgericht nicht geändert worden sei, stehe dem Mitbeteiligten nicht die gemeinsame Obsorge wie einem ehelichen Vater nach § 177 Abs. 1 ABGB zu. Die Fahrtaufwendungen des Mitbeteiligten seien anhand der tatsächlich gefahrenen Kilometer zu ermitteln, woraus sich ein Betrag iHv 6.762,42 € an Kilometergeld ergebe.
8 Die Belastung des Mitbeteiligten durch die Ausübung des Kontaktrechts sei außergewöhnlich iSd § 34 Abs. 2 EStG 1988, weil sie höher sei als jene, die der Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse erwachse. Jede Ausübung des Kontaktrechts sei mit einer Autofahrt von 600 km verbunden. Eine sinnvolle Bahnverbindung bestehe nicht. Gewöhnlich sei die Abholung und das Zurückbringen des Kindes im näheren Umkreis. Der Mitbeteiligte sei mit der Kindesmutter nie verheiratet gewesen, sodass die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach Aufwendungen im Gefolge einer einvernehmlichen Ehescheidung nicht zwangsläufig erwachsen seien, nicht anwendbar sei. Eine Zwangsläufigkeit aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen scheide aus. Im revisionsgegenständlichen Fall sei jedoch eine Zwangsläufigkeit aus sittlichen Gründen zu bejahen. Es sei objektiv durch die Sittenordnung geboten gewesen, dass der Mitbeteiligte im Streitjahr 2019 das ihm gewährte Kontaktrecht genutzt habe, indem er seinen Sohn bei der Kindesmutter abgeholt und zu ihr zurückgebracht habe, um ausreichend Kontakt zu seinem Sohn zu haben und an dessen Erziehung teilzunehmen. Das Kriterium der wesentlichen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werde durch den Abzug des Selbstbehalts umgesetzt. Das Abholen und Zurückbringen des Sohns im Zusammenhang mit der Ausübung des Kontaktrechts sei nicht als Leistung von Unterhalt im einkommensteuerlichen Sinn zu qualifizieren, sodass die Fahrtkosten auch nicht durch den Unterhaltsabsetzbetrag abgegolten seien.
9 Die Zulässigkeit einer Revision begründete das Bundesfinanzgericht mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob außergewöhnlich hohe Fahrtkosten zur Abholung und zum Zurückbringen des Kindes bei der Ausübung des Kontaktrechts des Kindesvaters zwangsläufig erwachsen würden. Die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1999, 98/15/0036, und vom 23. Februar 2010, 2008/15/0104, seien mangels einvernehmlicher Ehescheidung im revisionsgegenständlichen Fall nicht einschlägig.
10 Das Bundesfinanzgericht legte die gegen sein Erkenntnis erhobene ordentliche Amtsrevision unter Anschluss der Akten des Verfahrens und einer vom unvertretenen Mitbeteiligten eingebrachten Revisionsbeantwortung dem Verwaltungsgerichtshof vor.
11 In der Amtsrevision wird zur Zulässigkeit ergänzend vorgebracht, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien Fahrtkosten im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts nicht als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig. Der Mitbeteiligte habe sich aus freien Stücken entschlossen, die Zeit mit seinem Kind nicht im Umkreis des Wohnorts des Kindes in Tschechien zu verbringen, sondern das Kind nach E zu holen, damit es auch Kontakt mit seinen Großeltern und der restlichen Familie in Österreich habe und die deutsche Sprache erlernen könne.
12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 Die Revision ist zulässig und begründet.
14 § 34 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idF BGBl. I Nr. 103/2019, lautete auszugsweise wie folgt:
„(1) Bei der Ermittlung des Einkommens (§ 2 Abs. 2) eines unbeschränkt Steuerpflichtigen sind nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18) außergewöhnliche Belastungen abzuziehen. Die Belastung muß folgende Voraussetzungen erfüllen:
1. Sie muß außergewöhnlich sein (Abs. 2).
2. Sie muß zwangsläufig erwachsen (Abs. 3).
3. Sie muß die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigen (Abs. 4).
Die Belastung darf weder Betriebsausgaben, Werbungskosten noch Sonderausgaben sein.
(2) Die Belastung ist außergewöhnlich, soweit sie höher ist als jene, die der Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse erwächst.
(3) Die Belastung erwächst dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihr aus tatsächlichen, rechtlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann.
[...]“
15 Eine Steuerermäßigung wegen außergewöhnlicher Belastung kommt nur dann in Betracht, wenn sämtliche Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 EStG 1988 vorliegen (vgl. VwGH 5.6.2003, 99/15/0111, mwN). Schon das Fehlen einer einzigen dieser Voraussetzungen schließt die Anerkennung der geltend gemachten Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung aus (vgl. VwGH 18.2.1999, 98/15/0036).
16 Im revisionsgegenständlichen Fall fehlt es den geltend gemachten Aufwendungen schon an der Außergewöhnlichkeit iSd § 34 Abs. 2 EStG 1988. So ist es nicht als außergewöhnlich anzusehen, dass ein Elternteil von seinem Kind getrennt lebt, weil zwischen den Eltern keine eheliche oder eheähnliche Lebensgemeinschaft (mehr) besteht (vgl. BFH 27.9.2007, III R 28/05, zur ähnlichen Rechtslage). Die aufgrund der Trennung der Eltern entstehenden Kosten für den Besuch der Kinder sind daher regelmäßig nicht als außergewöhnlich anzusehen. So vermag der Verwaltungsgerichtshof in der im revisionsgegenständlichen Fall geltend gemachten Entfernung von 150 km zwischen dem Wohnort des Kindes und dem des Mitbeteiligten keine Außergewöhnlichkeit zu erkennen.
17 Das angefochtene Erkenntnis war daher schon deshalb wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 26. März 2025
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RIS