Ro 2021/12/0007 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des A S in K, vertreten durch Mag. Michael Hirm, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herbertstraße 10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 28. Oktober 2020, KLVwG 460/7/2020, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und der besoldungsrechtlichen Stellung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Kärntner Landesregierung), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Kärnten.

2 Mit Bescheid der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 2. Jänner 2020 wurde über Antrag des Revisionswerbers gemäß § 305b Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 143 Abs. 1 und 2 und § 145 Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994 (K DRG 1994), LGBl. Nr. 71/1994, idF LBGl. Nr. 105/2019, sein Vorrückungsstichtag mit 1. Juli 1983 neu festgesetzt und ausgesprochen, dass sich daraus (unverändert) eine besoldungsrechtliche Einstufung in die Verwendungsgruppe D, Dienstklasse IV, Gehaltsstufe 6, mit nächster Vorrückung am 1. Juli 2021 ergebe.

3 Die vom Revisionswerber gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Kärnten mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab. Ferner sprach es aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei.

4 Das Landesverwaltungsgericht stellte dazu zusammengefasst fest, dass der am 28. April 1968 geborene Revisionswerber am 3. Oktober 1983 mit einem auf drei Jahre befristeten Sondervertrag als Vertragsbediensteter in ein der Ausbildung dienendes Dienstverhältnis in den Landesdienst aufgenommen worden sei. Mit 3. Oktober 1986 sei er als Vertragsbediensteter in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen worden und am 1. Jänner 1994 in das öffentlich rechtliche Dienstverhältnis. Sein Vorrückungsstichtag sei ursprünglich mit 28. April 1986 festgesetzt worden und infolge Neuberechnung aufgrund des Antrags des Revisionswerbers nunmehr der 1. Juli 1983. Seit 1. Juli 2019 befinde sich der Revisionswerber in der Dienstklasse IV, Gehaltsstufe 6, der Verwendungsgruppe D und es sei hinsichtlich seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Hinblick auf § 143 Abs. 1 K DRG 1994 keine Änderung eingetreten.

5 Nach Darstellung maßgeblicher gesetzlicher Bestimmungen und Darlegung von Rechtsprechung u.a. des Gerichtshofes der Europäischen Union (Hinweise auf EuGH 18.6.2009, Hütter , C 88/08; 11.11.2014, Schmitzer , C 530/13; 28.1.2015, Starjakob , C 417/13; 14.3.2018, Stollwitzer , C 482/16) und des Verfassungsgerichtshofes (Hinweis auf VfGH 2.7.2016, G 450/2015, u.a.) kam das Landesverwaltungsgericht rechtlich im Wesentlichen zum Ergebnis, dass § 305b Abs. 1 und 2 K DRG 1994 in der Fassung LGBl. Nr. 105/2019 nicht dem unionsrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung widerspreche und weder im Widerspruch zur Richtlinie 2000/78/EG stehe noch den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz verletze, und sich die anzuwendenden Bestimmungen daher als unionsrechts- sowie verfassungskonform erwiesen.

6 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass „keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 305 b K DRG 1995 [richtig: 1994], i.d.F. der 36. D DRG Novelle [richtig: K DRG Novelle] vorliegt“.

7 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 24. Februar 2021, E 4343/2020 9, ablehnte und die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

8 Dazu führte der Verfassungsgerichtshof begründend unter anderem aus:

„Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 20.073/2016 zur in den maßgeblichen Punkten vergleichbaren Regelung des § 53a Bundesbahngesetz, BGBl. 825/1992 idF BGBl. I 64/2015) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.“

9 In der nach § 26 Abs. 4 VwGG eröffneten Frist erhobenen Revision führt der Revisionswerber zu deren Zulässigkeit nach einem Verweis auf die Zulassungsbegründung des Landesverwaltungsgerichts ergänzend aus:

„Die Kundmachung des Gesetzes vom 19. Dezember 2019, mit dem unter anderem das Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994 (36. K DRG Novelle) geändert wurde, erfolgte am 20.12.2019 und hat sich der Verwaltungsgerichtshof bislang noch nicht mit § 305b K DRG 1995 [richtig: 1994] in der Fassung der 36. [K ]DRG Novelle auseinandergesetzt, wodurch es sich um eine völlig neue, bisher nicht entschiedene, Frage handelt, weshalb die ordentliche Revision infolge Fehlens von Rechtsprechung zu § 305b K DRG [1994] in der Fassung der 36. [K ]DRG Novelle, an den VwGH zulässig ist.“

10 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung; beide Parteien erstatteten ergänzende Schriftsätze.

11 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG).

13 Auch bei Erhebung einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision hat eine revisionswerbende Partei von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. In einem solchen Fall ist von der revisionswerbenden Partei auf die vorliegende Rechtssache bezogen hinsichtlich jeder von ihr als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierten Rechtsfrage konkret aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Lösung der Revision abhängt (vgl. VwGH 3.7.2020, Ro 2020/12/0005; 2.10.2019, Ro 2018/12/0013, mwN).

14 Die Begründung der Zulässigkeit der Revision erfordert (abgesehen von den Fällen einer abweichenden oder uneinheitlichen Rechtsprechung) die Darlegung, konkret welche Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof noch nicht beantwortet hat (vgl. VwGH 3.10.2019, Ra 2019/12/0046, mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird mit dem bloßen Hinweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer näher bezeichneten Verwaltungsvorschrift nicht dargelegt, welche konkret auf die vorliegende Revisionssache bezogene grundsätzliche Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof erstmals zu lösen hätte (siehe VwGH 29.6.2021, Ro 2020/10/0014; vgl. auch VwGH 3.7.2020, Ro 2020/12/0005; 25.10.2017, Ra 2016/12/0086; 22.04.2015, Ra 2015/12/0014; sowie VwGH 25.10.2017, Ro 2017/12/0014; 21.3.2017, Ra 2017/12/0014, zur abstrakten Vereinbarkeit mit Unionsrecht).

15 Der Revisionswerber schloss sich zur Frage der Zulässigkeit seiner Revision im Wesentlichen den Ausführungen des Landesverwaltungsgerichts an, wonach es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Bestimmung des § 305b K DRG 1994, in der Fassung der 36. K DRG Novelle, fehle. Damit wird indes eine konkrete Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, von deren Lösung eine Entscheidung über die Revision abhinge, nicht aufgezeigt.

16 § 305b Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994 (K DRG 1994), LGBl. Nr. 71/1994, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 105/2019, lautet:

„§ 305b

Geltungsbereich einzelner Bestimmungen

(1) § 70 Abs. 1, § 70 Abs. 6, § 143 Abs. 1 und 2, § 145 und § 165 dieses Gesetzes, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 60/2019, gelten für jene Beamte, die seit 1. Juni 1985 nach dem Kärntner Dienstrechtsgesetz, LGBl. Nr. 35/1985, und dem Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994, LGBl. Nr. 71, in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Land Kärnten aufgenommen worden sind und bei denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird. § 70 Abs. 1, § 70 Abs. 6, § 143 Abs. 1 und 2, § 145 und § 165 dieses Gesetzes, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 60/2019, treten für diese Beamten mit 1. Juni 1985 in Kraft.

(2) Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung aufgrund der §§ 143 und 145 dieses Gesetzes, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 60/2019, hat von Amts wegen ohne unnötigen Aufschub und nur in denjenigen Fällen zu erfolgen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird. Bei Beamten iSd Art. II Abs. 5 bis 7 des Landesgesetzes LGBl. Nr. 74/1995 ist bei der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages § 145 Abs. 1 K DRG 1994, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 60/2019, mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Obergrenze von drei Jahren in § 145 Abs. 1 Z 2 lit. b sublit. bb entfällt. Bei Beamten, welchen vor dem 1. Jänner 1987 eine Jubiläumszuwendung gewährt worden ist oder gebührt, ist § 165 mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Ausmaß der Jubiläumszuwendung anstelle von 200% des Monatsbezuges 150% des Monatsbezuges und anstelle von 400% des Monatsbezuges 300% des Monatsbezuges beträgt.

(3) Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung iSd Abs. 2 hat bei Beamten, bei welchen eine Festsetzung des Vorrückungsstichtages nach § 145 dieses Gesetzes, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 82/2011, und nach Art. VI des Landesgesetzes LGBl. Nr. 82/2011 bereits erfolgt ist, nicht zu erfolgen.

(4) Auf Personen, für die eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages gemäß Abs. 2 nicht zu erfolgen hat,

1. sind die §§ 143 und 145 dieses Gesetzes weiterhin in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung, wenn deren Vorrückungsstichtag nach § 145 dieses Gesetzes in der am 30. September 1995 geltenden Fassung festgesetzt worden ist, weiterhin in der am 30. September 1995 geltenden Fassung anzuwenden,

2. ist die Erhöhung des Dienstalters auf 28 Jahre nach § 70 Abs. 1 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 82/2011 sowie § 70 Abs. 6 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 82/2011 nicht anzuwenden,

3. ist die Verlängerung der Dienstzeit auf 28, 38 und 43 Jahre nach § 165 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 82/2011 nicht anzuwenden,

4. sind § 70 Abs. 1 und 6 dieses Gesetzes und § 165 dieses Gesetzes weiterhin in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung anzuwenden,

5. ist § 165 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes, LGBl. Nr. 35/1985, wenn diesen Personen vor 1. Jänner 1987 eine Jubiläumszuwendung gewährt worden ist oder gebührt, weiterhin in der am 31. Dezember 1986 geltenden Fassung anzuwenden,

6. ist bei der Berechnung der Dienstzeit nach § 165 Abs. 2 dieses Gesetzes und des Dienstalters nach § 70 dieses Gesetzes § 145 Abs. 1 dieses Gesetzes weiterhin in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung anzuwenden.

(5) Die Einstufung gemäß Abs. 2 führt zu keiner Reduktion der vor Kundmachung dieses Gesetzes ausgezahlten Bezüge. Sofern die Einstufung gemäß Abs. 2 zu einer Verschlechterung im Vergleich zu den im letzten Monat vor Kundmachung dieses Gesetzes ausgezahlten Bezügen führt, bleiben die zuletzt bezogenen Bezüge gewahrt, bis die sich aus der Einstufung gemäß Abs. 2 ergebenden Bezüge die gewahrten Bezüge erreichen.“

17 Mit den oben wiedergegebenen Zulässigkeitsausführungen wird nicht aufgezeigt, welche konkrete Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Revisionsfall zu lösen hätte.

18 Zudem wird durch die vom Revisionswerber vorgenommene Bezeichnung des Revisionspunkts der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses oder des angefochtenen Beschlusses gemäß § 41 Abs. 1 VwGG gebunden ist. Danach hat der Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen, ob irgendein subjektives Recht des Revisionswerbers verletzt wurde, sondern nur zu prüfen, ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung dieser behauptet. Der in § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG geforderten Angabe des Revisionspunkts kommt für den Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens insoweit entscheidende Bedeutung zu, als der Revisionswerber jenes subjektive Recht herauszuheben hat, dessen behauptete Verletzung die Legitimation zur Revisionserhebung erst begründet. Wird der Revisionspunkt unmissverständlich ausgeführt, so ist er einer Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Revision nicht zugänglich (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 21.10.2020, Ra 2020/12/0030, mwN).

19 Mit der vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang behaupteten Verletzung im Recht auf „eine inhaltlich richtige Entscheidung“ macht er kein konkretes subjektiv öffentliches Recht geltend, in dem er verletzt sein könnte, handelt es sich dabei doch um Revisionsgründe, die nur in Verbindung mit der Verletzung eines aus einer materiell rechtlichen Vorschrift ableitbaren subjektiven Rechts zielführend vorgebracht werden können, weil es kein von materiellen subjektiven Rechten losgelöstes Recht auf richtige Entscheidung oder ein abstraktes Recht auf richtige Gesetzesanwendung gibt (vgl. VwGH 25.2.2022, Ro 2019/06/0013; 11.11.2016, Ra 2016/12/0088; 19.3.2014, Ro 2014/09/0034, mwN).

20 Die Revision war daher mit dem in jeder Lage des Verfahrens zu fassenden Beschluss gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

21 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

22 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 22. April 2022