Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofräte Dr. Pfiel und Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des F S, vertreten durch Mag. Michael Thomas Reichenvater, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Herrengasse 13/II, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. März 2020, G307 2224126 1/3E, betreffend Abweisung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 und Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1983 geborene Revisionswerber, ein bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger, ist seit Jänner 2011 fast durchgehend (bis auf vier Tage) mit einem Nebenwohnsitz bei seiner Lebensgefährtin im österreichischen Bundesgebiet gemeldet und ging im Zeitraum von 2013 bis 2018 mehrere Monate lang jährlich als Saisonarbeitskraft einer Erwerbstätigkeit nach, wofür ihm befristete Bewilligungen ausgestellt worden waren. Nachdem die Gültigkeitsdauer eines zuletzt von der österreichischen Botschaft Sarajevo dem Revisionswerber erteilten Visums D für Saisoniers im Mai 2018 abgelaufen war, verließ er das Bundesgebiet, um im August 2018 wieder einzureisen.
2 Am 28. November 2018 stellte der Revisionswerber einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005. Er hielt sich seit Ablauf des visumsfreien Aufenthaltes von 90 Tagen, somit spätestens seit Dezember 2018, unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.
3 Während seiner Aufenthalte in Österreich wohnte er mit seiner Lebensgefährtin, ihren zwei minderjährigen Kindern aus einer früheren Beziehung und der gemeinsamen, 2012 geborenen Tochter, die alle in Österreich aufenthaltsberechtigte bosnisch herzegowinische Staatsangehörige sind, in einem gemeinsamen Haushalt.
4 Mit Bescheid vom 16. September 2019 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den Antrag des Revisionswerbers vom 28. November 2018 ab, erließ unter einem gegen ihn gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Bosnien-Herzegowina zulässig sei, und sprach aus, dass die Frist für die freiwillige Ausreise vierzehn Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung betrage.
5 In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wurde unter anderem vorgebracht, dass die Ausreise des Revisionswerbers zwangsläufig mit „erheblichen psychischen und physischen Folgen“ für die im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder verbunden wäre. Die beiden Kinder seiner Lebensgefährtin würden ihn als „Ersatzvater“ betrachten, zumal kein Kontakt zum angeblich in Bosnien aufhältigen leiblichen Vater bestehe. Schon „rückführend auf den langjährigen Aufenthalt“ in Österreich fände der Revisionswerber in seiner Heimat, in der ein gemeinsames Familienleben nicht möglich sei, keine Existenzgrundlage vor.
6 Diese Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 26. März 2020 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und sprach aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
7 In seiner Begründung stellte das BVwG unter anderem das Beschäftigungsverhältnis mit einem monatlichen Nettoeinkommen von etwa 900 € und die Kosten für die Mietwohnung der Lebensgefährtin von insgesamt 500 € sowie ferner fest, dass der unbescholtene Revisionswerber über ein A2 Sprachzertifikat und einen Arbeitsvorvertrag für eine Vollzeitbeschäftigung verfüge. Es habe nicht festgestellt werden können, dass sich der Revisionswerber seit 2011 ohne Unterbrechung im Bundesgebiet befunden habe. Sein künftiger Aufenthalt sei angesichts der Höhe des monatlichen Entgelts, das seine Lebensgefährtin aus dem Arbeitsverhältnis lukriere, unter Berücksichtigung der Unterhaltskosten für drei minderjährige Kinder und der Kosten für die Mietwohnung nicht finanziell abgesichert. Die in der Beschwerde vorgebrachten Auswirkungen der Ausreise des Revisionswerbers für die im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder hätten nicht festgestellt werden können. In dieser Hinsicht führte das BVwG beweiswürdigend aus, dass hierzu weder ein Attest noch ein Befund vorgelegt worden sei. Der Verweis des Revisionswerbers in seiner Ergänzung des Antragsvorbringens auf einen durchgehenden Aufenthalt seit 2011 könne nicht der Wahrheit entsprechen, weil er selbst in seiner Einvernahme vor dem BFA am 20. Dezember 2018 angegeben habe, sich in den Zeiträumen zwischen den Beschäftigungen im Haus seiner Eltern in Sarajevo aufgehalten zu haben.
8 Rechtlich verwies das BVwG darauf, dass der Aufenthalt des Revisionswerbers im Bundesgebiet immer wieder für mehrere Monate unterbrochen gewesen sei und sein Familien- und Privatleben in Österreich durch die regelmäßige Rückkehr nach Bosnien-Herzegowina und „die begrenzte gesetzlich zulässige Aufenthaltsdauer“ relativiert werde. Er habe weder ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG besessen noch bislang einen diesbezüglichen Antrag gestellt. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 seien nicht gegeben.
9 Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe unterbleiben können, weil der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt sei. Die Beschwerde habe kein Vorbringen enthalten, das die Durchführung einer Verhandlung notwendig gemacht hätte.
10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende nach Ablehnung der Behandlung der an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde und ihrer Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof (VfGH 26.6.2020, E 1419/2020 5) fristgerecht ausgeführte außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortungen erstattet wurden, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:
11 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG als zulässig und berechtigt, weil das BVwG wie von der Revision zutreffend geltend gemacht wird von der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Erfordernis der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgewichen ist.
12 Gemäß den Feststellungen des BVwG lebte der Revisionswerber im Zuge seiner Aufenthalte in Österreich mit seiner Lebensgefährtin, deren Kindern und der gemeinsamen Tochter in einem Haushalt. Das BVwG unterließ es jedoch, die konkreten Auswirkungen einer Trennung auf das Kindeswohl eingehender in Betracht zu ziehen, obwohl in der Beschwerde eine Beeinträchtigung der Kinder durch die Ausreise des Revisionswerbers vorgebracht worden war. Die bloße Beschränkung darauf, dass erhebliche psychische und physische Folgen für die Kinder nicht hätten festgestellt werden können, trägt dem Erfordernis einer Auseinandersetzung mit den Auswirkungen einer Rückkehrentscheidung auf das Kindeswohl bei der nach § 9 BFA VG vorzunehmenden Interessenabwägung allerdings nicht ausreichend Rechnung (zur Relevanz des Kindeswohls bei der Interessenabwägung vgl. etwa VwGH 22.2.2022, Ra 2021/21/0322, Rn. 12, mwN). Abgesehen davon, dass es schon grundsätzlich nicht genügen kann, sich auf den Standpunkt zurückzuziehen, es seien keine Atteste oder Befunde zur Untermauerung des Beschwerdevorbringens vorgelegt worden, hätte das BVwG darauf Bedacht nehmen müssen, dass ein Kind im Allgemeinen Anspruch auf „verlässliche Kontakte“ zu beiden Elternteilen hat (vgl. § 138 Z 9 ABGB; vgl. dazu etwa VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282, Rn. 20, mwN). In Anbetracht der Beschwerdeausführungen wären im Übrigen auch die beiden Kinder der Lebensgefährtin in die Überlegungen miteinzubeziehen gewesen.
13 Bereits deshalb hätte das BVwG auch nicht von einem geklärten Sachverhalt iSd § 21 Abs. 7 BFA VG ausgehen und von der in der Beschwerde beantragten Verhandlung absehen dürfen. Die Verhandlung hätte überdies Gelegenheit geboten, die Frage der Aufenthaltsdauer des seit 2011 mit einem Nebenwohnsitz in Österreich gemeldeten Revisionswerbers umfassend abzuklären.
14 Vor diesem Hintergrund liegt auch kein eindeutiger Fall vor und hätte eine tragfähige Interessenabwägung, in der im Übrigen auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Integration des Revisionswerbers auf den vorgelegten Arbeitsvorvertrag einzugehen gewesen wäre, jedenfalls die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vorausgesetzt (vgl. zur Verhandlungspflicht bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen etwa VwGH 22.2.2022, Ra 2021/21/0297, Rn. 9, mwN).
15 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
16 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 19. Mai 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS