Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des M D, vertreten durch die SRG Stock Rafaseder Gruszkiewicz Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, Schwindgasse 7/6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2023, G315 2271603 1/5E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1990 geborene Revisionswerber, ein rumänischer Staatsangehöriger, übersiedelte mit seiner Familie im März 2014 nach Österreich und verfügte ab Juli 2014 über eine Anmeldebescheinigung als Arbeitnehmer. Seit November 2015 hielt er sich ohne Unterbrechung im Bundesgebiet auf, wo nach wie vor seine Mutter, eine Schwester und ein Bruder leben. Der älteste Bruder des Revisionswerbers lebt in Rumänien. Einer früheren Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin entstammt eine im März 2016 geborene Tochter, ebenfalls österreichische Staatsbürgerin, deren Obsorge der Revisionswerber und die Mutter des Kindes gemeinsam ausüben und die durchschnittlich drei Tage pro Woche beim Revisionswerber verbringt, wobei dies wenn es die Ausbildung der Kindesmutter erfordert auch öfter der Fall ist.
2 Mit Urteil des Landesgerichtes Krems vom 22. Dezember 2022 wurde der bis dahin strafgerichtlich unbescholtene Revisionswerber wegen Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG, unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 SMG, fahrlässiger Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 StGB und Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2, 224 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten, davon achtzehn Monate bedingt, rechtskräftig verurteilt. Dem Schuldspruch lag zugrunde, der Revisionswerber habe im Zeitraum von November 2019 bis Oktober 2022 in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge Suchtgift (Cannbiskraut, Kokain) anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen und besessen, wobei er die Straftat des Besitzes von Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen habe. Weiters habe er im August 2022 seinen Pitbull Mischling als dessen Halter nicht ordnungsgemäß verwahrt, sodass der Hund aus der Wohnung gelaufen und eine näher genannte Person in den linken Fuß gebissen habe. Schließlich habe er im September 2021 ein falsches Protokoll einer Polizeiinspektion über Vernehmungen dem N. zum Nachweis eines gegen diesen anhängigen Strafverfahrens und einer Sicherstellung von Suchtmitteln bei diesem vorgelegt. Nach Anrechnung der Untersuchungshaft wurde der Revisionswerber am Tag der Urteilsverkündung aus der Haft entlassen.
3 Daraufhin erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 15. Februar 2023 gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot und erteilte ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat.
4 Nach Einräumung eines schriftlichen Parteiengehörs, in dessen Rahmen der Revisionswerber auch die persönliche Stellungnahme seiner ehemaligen Lebensgefährtin und Mutter des gemeinsamen Kindes vorlegte, gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 6. Dezember 2023 insoweit teilweise Folge, als es die Dauer des Aufenthaltsverbots auf zwei Jahre herabsetzte. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
5 Am 16. Jänner 2024 wurde der Revisionswerber nach Rumänien abgeschoben.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
7 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt, weil das BVwG wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision zutreffend aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.
8 Vorauszuschicken ist, dass in der Revision zwar eingangs behauptet wird, der Revisionswerber habe trotz Meldelücken ein Daueraufenthaltsrecht erworben. In der Folge wird aber der Begründung des BVwG, weshalb die Voraussetzungen für den Erwerb des unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts beim Revisionswerber nicht erfüllt seien, nicht konkret entgegengetreten. Daher ist nicht weiter zu hinterfragen, dass das BVwG den von ihm als erfüllt erachteten Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG („tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“) herangezogen hat.
9 Im Rahmen der nach § 9 BFA VG vorgenommenen Interessenabwägung führte das BVwG unter Hinweis auf die gemeinsame Obsorge für die Tochter des Revisionswerbers und dessen regelmäßigen Kontakt zu ihr aus, dass die „massiven familiären Bindungen“ den Revisionswerber nicht von seinen Straftaten hätten abhalten können. Überdies sei der Tochter des Revisionswerbers der Kontakt mit ihrem Vater über Videotelefonate und Besuche in Rumänien zumutbar, wobei der Revisionswerber auch außerhalb des Bundesgebietes im übrigen Schengen Raum, für den das Aufenthaltsverbot nicht gelte, Aufenthalt nehmen könne, um in der Nähe des Wohnorts der Tochter zu sein.
10 Dabei unterließ es das BVwG jedoch, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Konsequenzen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Revisionswerber für das Wohl seiner Tochter hätte (vgl. zur Notwendigkeit der Auseinandersetzung mit den Auswirkungen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auf das Kindeswohl etwa VwGH 19.5.2022, Ra 2020/21/0322, Rn. 12). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Mutter des gemeinsamen Kindes in ihrer Stellungnahme, die im Zuge des schriftlichen Parteiengehörs dem BVwG übermittelt wurde, die große Bedeutung der emotionalen Unterstützung ihrer Tochter durch den Revisionswerber hervorhob. Dazu führte sie aus, dass eine über einen längeren Zeitraum andauernde Trennung von ihrem Vater negative Auswirkungen auf das psychische Wohlbefinden und die schulischen Leistungen der gemeinsamen Tochter hätte, wie sich dies schon während der Haft des Revisionswerbers gezeigt habe.
11 Den Anforderungen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Berücksichtigung der Konsequenzen aufenthaltsbeendender Maßnahmen für das Kindeswohl schon im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG vermochte das BVwG auch nicht dadurch gerecht zu werden, dass es den erheblichen Anteil des Revisionswerbers an der Betreuung und Erziehung seiner Tochter lediglich bei der Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes einbezog. Bei dieser Abwägung wäre im Übrigen auch auf die Resozialisierungsbemühungen des Revisionswerbers, die das BVwG zu dessen Gunsten ebenfalls erst bei der Herabsetzung der Aufenthaltsverbotsdauer in Anschlag brachte, Bedacht zu nehmen gewesen.
12 Außerdem lag in der vorliegenden Konstellation aber auch kein „eindeutiger Fall“ vor, der es dem BVwG in Anbetracht des § 21 Abs. 7 BFA VG ausnahmsweise erlaubt hätte, von der in der Beschwerde ausdrücklich beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen (vgl. zur besonderen Bedeutung der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen etwa VwGH 4.7.2023, Ra 2023/21/0027, Rn. 9, mwN). Die Annahme des BVwG, der Sachverhalt sei im Sinne des § 21 Abs. 7 BFA VG geklärt, und auch bei einem positiven persönlichen Eindruck vom Revisionswerber wäre eine weitere Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes oder dessen Entfall nicht möglich gewesen, war somit nicht gerechtfertigt. Wie auch in der Revision geltend gemacht wird, war die Unterlassung der in der Beschwerde ausdrücklich beantragten Durchführung einer Beschwerdeverhandlung folglich rechtswidrig.
13 Das angefochtene Erkenntnis war daher in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
14 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
15 Von der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 5 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 22. Februar 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS