Ra 2020/05/0026 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bayjones und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Mag. Rehak, Dr. Leonhartsberger und Mag. Liebhart Mutzl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Wölfl, über die Revision 1. des R M und 2. der M M, beide in W, beide vertreten durch Mag. Dr. Angelika Tupy, Rechtsanwältin in 1090 Wien, Währinger Straße 18, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 23. Dezember 2019, VGW 211/026/1096/2019/VOR und VGW 211/026/1097/2019/VOR, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Revisionswerbern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Magistrat) vom 24. Mai 2018 wurde den Revisionswerbern gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO) in Verbindung mit dem Wiener Kleingartengesetz (im Folgenden: Kleingartengesetz) der Auftrag erteilt, binnen eines Monats nach Rechtskraft dieses Bescheides den vorschriftswidrigen Zustand auf der Liegenschaft K gasse 43, nämlich die Geländeveränderung im Bereich der bestehenden Gerätehütte, zu beseitigen sowie das Niveau jener Höhenlage wieder anzupassen, die im Konsensplan (Anmerkung: vom 13. August 2006, der gemäß Vermerk des Magistrates vom 15. Jänner 2007 nach § 8 Kleingartengesetz als bewilligt gilt) angeführt sei.

2 Gegen diesen Bescheid erhoben die Revisionswerber Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht).

3 Vor dem Verwaltungsgericht wurde (vor einem Rechtspfleger) am 4. Dezember 2018 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Eine von den Revisionswerbern in dieser Verhandlung vorgelegte schriftliche Stellungnahme des Bauführers (DI P. vom 3. Juni 2018), welche sich auf die Eintragung der Höhenlage im Konsensplan bezieht, hat unter anderem folgenden Wortlaut: „Diese Kotierung ( 0,10) in Metern bezieht sich nicht auf das fertige Außenniveau. Sprich Höhe des Rasens oder Höhe der Pflasterung / Asphalt. Ich kann auf den Dokumenten keinen Bezug zum Wiener Null oder Höhe über Adria erkennen, deshalb sind die 0,10 vom fertigen Niveau des Erdgeschoßes bezogen.“

4 Mit dem angefochtenen, auf Grund einer Vorstellung der Revisionswerber ergangenen Erkenntnis wurde die Beschwerde der Revisionswerber gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt I.) und ausgesprochen, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B VG unzulässig sei (Spruchpunkt II.).

5 Das Verwaltungsgericht führte im Zuge der Wiedergabe des Verfahrensganges zunächst aus, die Revisionswerber hätten bei der mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2018 zu Protokoll gegeben, dass sich die eingetragene Höhe von 0,10 m im Lageplan des Konsenses nicht auf die Höhe des Geländes, sondern auf die Oberkante Terrasse beziehungsweise Kellerdecke beziehe. Weiters hätten sie angegeben, dass das Gelände im Jahr 2007 (nach Fertigstellung des Wohnhauses) unmittelbar an die Terrasse angegrenzt habe. Die Terrassenhöhe sei gleich mit der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses. Darüber hinaus sei, ausgehend von der Fußbodenoberkante des Wohnhauses, um das Wohnhaus ein Sockel auf gleicher Höhe gebaut worden. Die Höhe des Sockels sei als Bezugspunkt für die Höhe des Fundaments der Gerätehütte genommen worden. Am 2. Februar 2018 sei, ausgehend vom Fundament, eine Höhe der Gerätehütte von 2,21 m bis zur Dachhaut gemessen worden. Weiters hätten die Revisionswerber in der Verhandlung eine Stellungnahme des Bauführers und Fotos der Hütte im Fundamentbereich vorgelegt. Die Behördenvertreterin habe dazu ausgeführt, dass sich nach ihrer Ansicht die eingetragene Höhe von 0,10 m im Lageplan nicht auf die Terrasse beziehungsweise die Kellerdecke beziehe, sondern die Höhe des Geländes wiedergebe. Es könne nicht gesagt werden, ob die Symbole im Lageplan stimmten. Zudem habe sie angegeben, dass die Gerätehütte eine Höhe von 2,38 m aufgewiesen habe. Es sei vom damals vorhandenen Gelände gemessen worden; allerdings bezweifle sie eine Geländesetzung, wie von den Revisionswerbern behauptet.

6 Ferner führte das Verwaltungsgericht begründend im Wesentlichen aus, Ausgangspunkt des beschwerdegegenständlichen Verfahrens sei die Errichtung einer Gerätehütte mit einer festgestellten maximalen Höhe von 2,38 m statt der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 2,20 m gewesen. Dazu werde auf ein (näher bezeichnetes) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 30. November 2017 hingewiesen, mit welchem der Auftrag der Baubehörde, die auf der Liegenschaft vorschriftswidrig errichtete Gerätehütte zu entfernen, bestätigt worden sei. Im Verlauf des Verfahrens zu diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes sei im Zuge einer vom Verwaltungsgericht angeordneten neuerlichen Messung vor Ort am 24. Oktober 2017 vom Magistrat festgestellt worden, dass das Gelände rund um die Hütte aufgeschüttet worden sei. Da diese Aufschüttung jedoch offensichtlich nicht ausgereicht habe, um die Gebäudehöhe auf das zulässige Maß von 2,20 m zu verringern, seien von den Revisionswerbern zusätzlich Betonplatten aufgebracht worden, um die Gebäudehöhe weiter zu reduzieren und damit eine vorschriftsgemäße Höhe der Gerätehütte zu erreichen.

7 Laut Vermessungsgutachten der MA 41 vom 30. März 2018 stehe zweifelsfrei fest, dass das vorhandene Gelände nicht dem bewilligten Gelände laut Konsensplan entspreche. Im Bereich der bestehenden Gerätehütte weiche das vorhandene Gelände vom bewilligten Geländeniveau insofern ab, als es um 5 cm bis 8 cm höher liege und Höhenkoten von 0,02 m bis 0,05 m aufweise. Als Bezugspunkt (+ 0,00 m) der Messung sei das Fußbodenniveau im Eingangsbereich des Wohngebäudes laut dem der Bewilligung vom 15. Jänner 2007 zugrunde liegenden Einreichplan herangezogen worden. Nach diesem Plan sei das an das Kleingartenwohnhaus und die Terrasse anschließende Gelände mit dem Eintrag 0,10 m, also 10 cm unter der Erdgeschoßfußbodenoberkante, festgehalten worden. In diesem Konsensplan befänden sich drei Höhenbemaßungen von 0,10, welche eindeutig im Bereich des das Kleingartenwohnhaus samt Terrasse umliegenden Geländes lägen. Dabei sei ein falsches Bemaßungssymbol verwendet worden, und zwar jenes für die Höhenlage eines Punktes in einem Bauwerk (Fertigmaß). Korrekterweise hätten diese verwendeten Symbole nicht ausgekreuzt werden dürfen und laut ÖNORM A 6240 2 aus einem leeren Vollkreis bestehen müssen. Dazu werde seitens des Magistrates bemerkt, dass üblicherweise von vielen Planverfassern wie auch im genannten Konsensplan für alle Höhenangaben nur das ausgekreuzte, teilweise geschwärzte Symbol verwendet werde.

8 Zweifellos stehe fest, dass sich die im Konsensplan im Gebäudeinneren dargestellte Höhenlage auf den fertigen Deckenaufbau inklusive des Bodenbelages beziehe. Dies werde von den Revisionswerbern selbst bestätigt, indem sie die ÖNORM A 6240 2 zitierten, in der festgelegt sei, dass sich ein ausgekreuzter Kreis, dessen rechtes oberes Viertel und dessen linkes untere Viertel geschwärzt seien, auf die Höhenlage eines Punktes in einem Bauwerk Fertigmaß beziehe. In dem der Bewilligung zugrundeliegenden Plan sei dieses Symbol in der Fläche des Kleingartenwohnhauses mit der Kote 0,00 angeordnet. Damit sei eindeutig dargestellt, dass sich die fertige Fußbodenoberkante des Kleingartenhauses im Erdgeschoß auf der Höhenlage 0,00 befände. Ebenso bestehe kein Zweifel, dass die anderen Höhenkoten, die mit dem gleichen Symbol markiert seien, sich nicht in der Fläche des Kleingartenwohnhauses, sondern außerhalb der bebauten Fläche des Kleingartenwohnhauses im umgebenden Gelände befänden und nur die Höhenlage des Geländes bemaßen könnten.

9 Ausgehend von der Höhenkote + 0,00 der Fußbodenoberkante im Erdgeschoß sei von der MA 41 das Gelände im Nahbereich des Kleingartenwohnhauses und der Gerätehütte höhenmäßig vermessen worden. Aus der diesbezüglichen Darstellung des Lage- und Höhenplanes der MA 41 ergebe sich, dass anschließend an das Kleingartenwohnhaus nahezu an keiner Stelle das Gelände genau 10 cm unter dem Fußbodenniveau des Erdgeschoßes liege. Daraus sei zu erkennen, dass im Bereich der Gerätehütte das Gelände einschließlich der zusätzlich aufgebrachten Betonplatten eine Höhe von bis zu +0,05 m, also 5 cm über dem Erdgeschoßniveau aufweise, obwohl es laut der Darstellung im Konsensplan 10 cm unter dem Fußbodenniveau des Erdgeschoßes liegen sollte. Das Geländeniveau sei an dieser Stelle insoweit angehoben worden, als es nunmehr gegenüber dem Konsens bis 15 cm höher liege.

10 Diese Anschüttungen würden keine zulässigen Veränderungen des Geländes im Sinne des Kleingartengesetzes darstellen (wurde näher ausgeführt). Sie dienten offenbar nur der Herstellung einer höher gelegenen Fläche, um die für eine Gerätehütte zulässige Gebäudehöhe von 2,20 m zu erreichen. Sie seien daher als nicht im unbedingt erforderlichen Ausmaß im Sinne des § 16 Abs. 2 Kleingartengesetz zu qualifizieren, wobei die Gerätehütte der bestehenden Höhenlage nicht angepasst worden sei, und stellten somit eine Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 BO dar.

11 Zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der entscheidungsrelevante Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage des Behördenaktes samt Fotodokumentationen, der diesbezüglichen Konsensunterlagen, einer veranlassten Vermessung durch die MA 41, des Gerichtsaktes und der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht geklärt, sodass zur Lösung der in der Beschwerde aufgeworfenen Tat- und Rechtsfrage im Sinne der Judikatur des EGMR eine weitere mündliche Verhandlung nicht geboten sei. Art. 6 EMRK stehe somit dem Absehen von einer weiteren mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, es wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

13 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

14 Die Revision erweist sich in Anbetracht der Frage des Vorliegens eines Begründungsmangels als zulässig.

15 In der Revision wird im Wesentlichen ausgeführt, Grundlage für die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes sei die Feststellung gewesen, dass im Konsensplan Höhenkoten von 0,10 m angeführt seien, welche sich auf das Gelände außerhalb der bebauten Fläche bezögen. Gemäß dem Vermessungsgutachten der MA 41 vom 30. März 2018 würden Höhenkoten von 0,02 m bis 0,05 m im Bereich der bestehenden Gartenhütte angeführt.

16 Die Revisionswerber hätten stets vorgebracht, dass keine unzulässige Geländeveränderung vorgenommen worden und im Konsensplan keine Höhenlage des Geländes eingezeichnet sei. Im Konsensplan seien nur Bemaßungssymbole für Höhenpunkte im Gebäude angeführt. Aus diesem Grund könne nicht festgestellt werden, ob eine Geländeveränderung vorliege. Um ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen, hätten die Revisionswerber auf die ÖNORM A 6240 2 verwiesen. Daraus gehe hervor, dass die im Konsensplan verwendeten Symbole die Höhenlage eines Punktes in einem Bauwerk angäben.

17 Auch sei eine Stellungnahme durch das bauausführende Unternehmen eingeholt worden. Darin sei ausgeführt worden, dass die Kotierung ( 0,10) in Meter sich nicht auf das fertige Außenniveau bezöge. Es könne auf dem Dokument kein Bezug zur Wiener Null oder Höhe über der Adria erkannt werden, deshalb seien die 0,10 auf das fertige Niveau des Erdgeschoßes bezogen. Das Verwaltungsgericht hätte sich damit auseinandersetzen müssen. Es hätte jedenfalls schlüssig ausführen müssen, warum es dem bauausführenden Unternehmen keinen Glauben schenke, anstatt bloß auszuführen, dass es sich um ein falsches Symbol handle.

18 § 129 BO, LGBl. Nr. 11/1930 in der Fassung LGBl. Nr. 25/2014, lautet auszugsweise:

„ Benützung und Erhaltung der Gebäude; vorschriftswidrige Bauwerke

§ 129.

...

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; ...

...“

19 § 15 Kleingartengesetz, LGBl. Nr. 57/1996 in der Fassung LGBl. Nr. 25/2014, lautet auszugsweise (und insoweit gleichlautend bereits in der Stammfassung LGBl. Nr. 57/1996):

„ Gestaltung der Baulichkeiten

§ 15. (1) Das Äußere von Baulichkeiten in Kleingärten und auf Gemeinschaftsflächen muss nach Bauform, Baustoff und Farbe so beschaffen sein, dass dadurch der Charakter des kleingärtnerisch genutzten Gebietes nicht beeinträchtigt wird. Baustoffe zur Abdichtung, wie Dachpappe und ähnliches, dürfen äußerlich nicht in Erscheinung treten. Balkone dürfen nur an einer Front des Kleingartenhauses oder des Kleingartenwohnhauses errichtet werden. Darüber hinaus sind Baulichkeiten der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen.

...“

20 § 16 Kleingartengesetz, LGBl. Nr. 57/1996 in der Fassung LGBl. Nr. 13/2006, lautet auszugsweise:

„ Gestaltung des Kleingartens

§ 16.

...

(2) Stützmauern, Lichtschächte, Geländeveränderungen, Stufenanlagen, Rampen, Wege, Traufenpflaster und andere befestigte Flächen sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. ...

...“

21 Gemäß § 16 Abs. 2 Kleingartengesetz sind Geländeveränderungen nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. Geländeveränderungen im Sinne des § 16 Abs. 2 erster Satz leg. cit. sind als flankierende Maßnahmen für eine zulässige Baulichkeit, also eine, die jedenfalls auch § 15 Abs. 1 letzter Satz Kleingartengesetz entspricht, erlaubt (vgl. VwGH 27.8.2014, 2013/05/0043). Eine Anpassung hat dabei an jenes Niveau zu erfolgen, welches ohne diese Baulichkeit und vor ihrer Errichtung vorhanden ist (vgl. erneut VwGH 27.8.2014, 2013/05/0043).

22 Der gegenständliche baupolizeiliche Auftrag (vgl. zur Heranziehung des § 129 Abs. 10 BO bei Geländeveränderungen erneut VwGH 27.8.2014, 2013/05/0043, mwN) geht von einer Geländeanschüttung aus. Diese ergäbe sich dem Verwaltungsgericht zufolge aus einem Vergleich des im Konsensplan an das Kleingartenwohnhaus und die Terrasse anschließenden Geländes mit einer Höhenlage von 0,10 m mit dem laut Vermessungsgutachten der MA 41 vom 30. März 2018 vorhandenen Gelände mit Höhenkoten von 0,02 m bis 0,05 m. Festgestellt hat das Verwaltungsgericht, dass die 0,10 m die Höhenlage des Geländes wiedergäben, wobei es diese offenbar als „bestehende Höhenlage“ im Sinne des § 15 Abs. 1 letzter Satz Kleingartengesetz angesehen hat (es wäre auch nicht einsichtig, dass auch angesichts eines vom Verwaltungsgericht zitierten Auftrages zur Beseitigung der Hütte ein anderes Niveau als die „bestehende Höhenlage“ im Sinne des § 15 Abs. 1 Kleingartengesetz hergestellt werden sollte).

23 Zu diesen Feststellungen gelangte das Verwaltungsgericht unter Würdigung der Eintragungsstellen der Höhenkoten außerhalb der bebauten Fläche, wobei es deren Bemaßungssymbole als falsch verwendet qualifizierte.

24 Die Revisionswerber haben das Vorliegen einer im Konsensplan angeführten Höhenlage des Außenniveaus bestritten. Zum Beweis ihres Vorbringens haben sie in der mündlichen Verhandlung auf die ÖNORM A 6240 2 verwiesen und die Stellungnahme des DI P. vom 3. Juni 2018 vorgelegt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens der Revisionswerber zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können:

25 Auch ausgehend von der Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die drei Kotierungen von 0,10 m das die Hütte umgebende Gelände betreffen, ergibt sich aus dem Konsensplan nur, dass zwischen der Fußbodenoberkante des Erdgeschoßes und diesem Gelände eine Differenz von 0,10 m bestehen muss. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes setzt aber weiters voraus, dass die Hütte 10 cm über dem ursprünglichen Gelände errichtet worden ist. Dazu fehlen jedoch Feststellungen. Wo die Höhenlage des ursprünglichen Geländes („bestehende Höhenlage“ im Sinne des § 15 Kleingartengesetz) verläuft, lässt sich ohne nähere Begründung aus dem Konsensplan jedenfalls nicht entnehmen. Die Gesetzmäßigkeit des hier gegenständlichen Auftrages, das Niveau jener Höhenlage wieder anzupassen, die im Konsensplan angeführt ist, kann daher nicht abschließend beurteilt werden.

26 Das angefochtene Erkenntnis war aus den dargestellten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

27 In Bezug auf die allfällige Notwendigkeit der Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung wird für das fortzusetzende Verfahren auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz verwiesen (vgl. VwGH 2.8.2018, Ra 2018/05/0048).

28 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 7. Oktober 2020