Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr sowie die Hofräte Dr. Hofbauer und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die Revision des Bundesministers für Finanzen gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 25. Mai 2018, LVwG-301806/21/KLi/JW, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Rohrbach; mitbeteiligte Partei: W Ö in P, vertreten durch die Sparlinek Piermayr Prossliner Rechtsanwälte KG in 4020 Linz, Stelzhamerstraße 12), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 9. Jänner 2018 wurde der Mitbeteiligte unter datumsmäßiger Anführung des Beginns des jeweiligen Beschäftigungszeitraums sowie dem Zeitpunkt der Kontrolle unter der Bezeichnung "Tatzeit" schuldig erkannt, sechs namentlich genannte afghanische Staatsangehörige beschäftigt zu haben, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Mitbeteiligte habe dadurch jeweils eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn hiefür sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2 000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen) verhängt.
2 Die belangte Behörde begründete dies zusammengefasst damit, dass der Mitbeteiligte die sechs afghanischen Staatsangehörigen für Hilfsarbeiten auf seiner Baustelle eingesetzt habe. Es sei eine Entlohnung von 9,96 Euro pro Stunde bzw. von monatlich maximal 638,55 Euro mittels Dienstleistungsscheck vereinbart worden. Bei den Arbeiten handle es sich aber nicht um solche, die mittels Dienstleistungsscheck hätten abgerechnet werden dürfen. Es liege daher ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 AuslBG vor, der dem Mitbeteiligten auch vorzuwerfen sei.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde des Mitbeteiligten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge, hob das behördliche Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für zulässig.
4 Das Verwaltungsgericht stellte dazu im Wesentlichen fest, der Mitbeteiligte saniere ein von ihm als Privatperson erworbenes Gebäude. Die Sanierungsarbeiten führten im Wesentlichen Professionisten durch. Für verschiedene Hilfsarbeiten habe er die afghanischen Asylwerber eingesetzt. Diese verrichteten auf diesem Grundstück vor allem Hilfsarbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung einer Drainage an den Hausmauern. Das sei vor allem das Verführen von Schotter und Sand. Der Beginn der Arbeitstätigkeit sei für die sechs afghanischen Asylwerber unterschiedlich gewesen. Der Arbeitsbeginn eines Asylwerbers sei der 21. Juni 2017 gewesen, vier weitere hätten am 23. Juni 2017 zu arbeiten begonnen und einer am 12. Juli 2017. Sämtliche afghanische Asylwerber seien mittels Dienstleistungsschecks bezahlt worden. Am 1. August 2017 um 9:15 Uhr sei auf der Baustelle eine Kontrolle durch die Finanzpolizei erfolgt. Dabei seien neben anderen Personen drei afghanische Asylwerber angetroffen worden. Es habe sich dabei außerdem ergeben, dass neben den drei genannten afghanischen Asylwerbern bis kurz vor Beginn der Kontrolle noch zwei weitere afghanische Asylwerber auf der Baustelle anwesend gewesen seien. Am 1. August 2017 seien zunächst fünf afghanische Asylwerber auf der Baustelle tätig gewesen; im Zeitpunkt der Kontrolle seien es nur noch drei gewesen. Am Tag davor, dem 31. Juli 2017, seien alle sechs genannten afghanischen Asylwerber auf der Baustelle tätig gewesen.
5 Am Tag der Kontrolle hätten die Asylwerber Kübel mit Schotter bzw. Sand von einem Lagerplatz zum Haus bringen sollen, um dort die Drainage zu hinterfüllen. Die anwesenden fünf Asylwerber seien sich uneinig darüber gewesen, ob die Eimer vollständig oder nur halb gefüllt werden sollten. Zwei der anwesenden Asylwerber hätten daraufhin die Baustelle verlassen. Für diese beiden Asylwerber sei das Verlassen der Baustelle sanktionslos hinsichtlich arbeitsrechtlicher Konsequenzen durch den Mitbeteiligten geblieben.
6 Der Mitbeteiligte habe die sechs Asylwerber dadurch kennengelernt, dass sich in seinem Heimatort ein Flüchtlingsheim befinde. Ein Asylwerber habe ihn darauf angesprochen, ob er Arbeit für ihn bzw. seine Bekannten habe. Nachdem der Mitbeteiligte gewusst habe, dass es sich um Asylwerber handle, habe er sich zunächst zögerlich verhalten. Er habe aber mit dem Asylwerber die Telefonnummern ausgetauscht und ihm erklärt, zunächst überprüfen zu müssen, inwiefern er Asylwerber überhaupt beschäftigen dürfe und ob er geeignete Arbeit für sie habe. Der Mitbeteiligte habe sich sodann beim Arbeitsmarktservice nach Beschäftigungsmöglichkeiten erkundigt. Da ihm beim Arbeitsmarktservice keine abschließende Belehrung erteilt worden sei, habe er Rücksprache mit seinem Steuerberater gehalten. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Entlohnung mittels Dienstleistungsscheck gegeben sei, der Mitbeteiligte dazu aber weitergehende Informationen einholen müsse. In weiterer Folge sei der Mitbeteiligte zum Schluss gekommen, dass er die sechs Asylwerber im Rahmen der Sanierungsarbeiten auf seinem privaten Grundstück beschäftigen könne, indem er ihnen einfache Hilfstätigkeiten auftrage.
7 Die Abwicklung der Hilfstätigkeiten habe sich derart gestaltet, dass als Treffpunkt jeweils bestimmte Termine an der im Ort befindlichen Bushaltestelle vereinbart worden seien. Ein Mitarbeiter des Mitbeteiligten habe die dort wartenden Asylwerber abgeholt und zur Baustelle gebracht. Eine bestimmte Anzahl an Personen sei nicht vereinbart worden. Es seien stets sämtliche zum vereinbarten Zeitpunkt wartenden Personen zur Baustelle gebracht worden. Wer anwesend gewesen sei, sei mitgenommen worden. Die Arbeiten seien stundenweise erfolgt. Nach Abschluss der Arbeiten seien die Asylwerber wieder zurück zur Bushaltestelle gebracht worden.
8 Fixe Vereinbarungen dahingehend, wann welcher Asylwerber sich beim Treffpunkt einzufinden und sodann für den Mitbeteiligten zu arbeiten hätte, habe es nicht gegeben. Die sechs Asylwerber hätten zu jeweils unterschiedlichen Zeiten und in unterschiedlichen Besetzungen auf der Baustelle gearbeitet. Es sei ihnen freigestanden, an bestimmten Tagen zu arbeiten oder nicht. Konkrete Vereinbarungen dazu seien nicht getroffen worden. Die sechs Asylwerber hätten der Arbeit auch sanktionslos fernbleiben können. Je nach Anwesenheit sei in weiterer Folge die Bezahlung mittels Dienstleistungsschecks erfolgt.
9 Nach der Mitteilung von seinem Steuerberater habe der Mitbeteiligte selbständig Erkundigungen eingeholt. Er habe sich dazu insbesondere im Internet informiert, wo er auch eine Broschüre des Sozialministeriums mit dem Titel "Dienstleistungsscheck legal ist genial - und sicher!" auf der Homepage www.sozialministerium.at gefunden habe. Aus dem Impressum habe sich der aktuelle Stand mit April 2017 ersehen lassen. Im Vorwort der Broschüre sei ausgeführt worden, dass der Dienstleistungsscheck insbesondere für Haushaltshilfen, für Gartenarbeiten oder für die Kinderbetreuung möglich sei. Der Mitbeteiligte habe sich ferner darüber erkundigt, wo er Dienstleistungsschecks erwerben könne. Er habe herausgefunden, dass diese beispielsweise in Trafiken angeboten würden und sich daher in seiner Trafik danach erkundigt. Der Trafikant habe ihm mitgeteilt, dass er bei ihm solche Dienstleistungsschecks kaufen könne. Diese kosteten aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen etwas mehr als die Entlohnung für die Arbeitnehmer.
10 Der Mitbeteiligte sei aufgrund des Wortes "Gartenarbeiten" in der von ihm aufgefundenen Broschüre davon ausgegangen, dass er die Asylwerber für die Sanierungsarbeiten in seinem Haus einsetzen könne. Darüber hinaus habe er angenommen, dass er die genannten Asylwerber deshalb beschäftigen dürfe, weil aus der Broschüre entnehmbar gewesen sei, dass Personen, die seit mindestens drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen seien, mittels Dienstleistungsscheck entlohnt werden könnten. In der Broschüre sei auch ausgeführt worden, welche Tätigkeiten nicht mit dem Dienstleistungsscheck entlohnt werden könnten, so zum Beispiel Tätigkeiten, die eine (längere) Ausbildung erforderten (z.B. Alten- und Krankenpflege), ferner "Mischverwendungen", also Arbeiten sowohl im Haushalt als auch im Unternehmen und "Dreiecksverhältnisse" (Tätigkeiten von z.B. bei einem Verein beschäftigten Personen in Privathaushalten, wobei zwischen dem Privathaushalt und den beschäftigten Personen keine Rechtsbeziehung bestehe, sondern diese nur zwischen Verein und Privathaushalt vorhanden sei, wie z.B. Familienhelfer). Außerdem habe der Mitbeteiligte der Broschüre entnommen, dass bei Beschäftigung einer nicht arbeitsberechtigten Person eine Verwaltungsübertretung vorliege, die bei erstmaliger Übertretung mittels Ermahnung und bei weiteren Übertretungen mittels Geldstrafe bis zu 200 Euro bestraft werde.
11 Der Mitbeteiligte habe daraufhin beschlossen, die Asylwerber zu beschäftigen, ihnen Hilfsarbeiten auf seiner privaten Baustelle zuzuteilen und sie mittels Dienstleistungsschecks zu bezahlen. Sämtliche Asylwerber seien in weiterer Folge auch tatsächlich mittels Dienstleistungsschecks entlohnt worden. Allen sechs Asylwerbern seien für ihre Tätigkeiten unmittelbar auf der Baustelle Dienstleistungsschecks für die von ihnen verrichtete Arbeit ausgefolgt und von diesen bei der Gebietskrankenkasse eingelöst worden. Mit Ausnahme eines Asylwerbers hätten sie ausschließlich auf der privaten Baustelle gearbeitet und die geschilderten Hilfsarbeiten verrichtet. Ein namentlich genannter Asylwerber sei auch einmal beim Mitbeteiligten zu Hause gewesen, wo er den Rasen gemäht habe. Abgesehen von dieser kurzfristigen Tätigkeit des Rasenmähens seien aber stets die Hilfsarbeiten auf dem genannten Grundstück verrichtet worden.
12 Die Drainagearbeiten, nämlich das Tragen des Schotters und das Errichten der Drainage seien durch den Mitbeteiligten gemeinsam mit den Asylwerbern erfolgt bzw. in dessen Abwesenheit von einem namentlich genannten Mitarbeiter des Mitbeteiligten überwacht worden.
13 Die Hilfsarbeiten hätten sich derart gestaltet, dass die Kunststoffmatte zur Feuchtigkeitsabdichtung im Außenbereich des Kellers angebracht und die Drainagerohre sowie das Vlies verlegt worden seien. Die Schotterhinterfüllung sei mit Kübeln gebracht worden. Außerdem hätten die Asylwerber auf der Baustelle Aufräumarbeiten verrichtet. Facharbeiten seien von ihnen nicht verrichtet worden. Spezielle Kenntnisse seien für die Hilfstätigkeiten nicht erforderlich gewesen. Ebensowenig hätten die Asylwerber spezielle Arbeitsbekleidung benötigt. Sie seien in ihrer jeweils eigenen Kleidung zur Arbeit erschienen. Arbeitsmittel und Materialien seien auf der Baustelle bereits vorhanden gewesen.
14 Abgesehen vom jeweiligen Arbeitsbeginn der Asylwerber, der jeweils auf einem Beiblatt zum Dienstleistungsscheck eingetragen gewesen sei, sei nicht feststellbar, zu welchen konkreten Zeiten die Asylwerber tatsächlich auf der Baustelle gearbeitet hätten. Diesbezüglich lägen nur sporadische handschriftliche Aufzeichnungen des Mitarbeiters des Mitbeteiligten vor. Darüber hinaus habe die tatsächliche Arbeitszeit, insbesondere die Stundenanzahl, nicht festgestellt werden können.
15 Rechtlich beurteilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diesen Sachverhalt dahingehend, dass nur für den Fall, dass die verrichteten Hilfsarbeiten unter das Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) fielen, die Ausnahmebestimmung nach § 10 DLSG in Betracht komme. Andernfalls sei die Bestrafung nach § 28 AuslBG zu prüfen. Nach § 1 Abs. 1 DLSG eigneten sich nur einfache haushaltstypische Dienstleistungen im Privathaushalt zur Entlohnung mittels Dienstleistungsscheck. Baustellenarbeiten, auch dann, wenn es sich um unqualifizierte Hilfsarbeiten handle, kämen nicht in Betracht. Somit falle lediglich das Mähen des Rasens durch einen Asylwerber auf dem Privatgrundstück beim Wohnhaus des Mitbeteiligten in den Geltungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes. Sämtliche andere Tätigkeiten seien nicht geeignet, mittels Dienstleistungsscheck entlohnt zu werden. Bei diesen Hilfsarbeiten handle es sich um Bauhilfsarbeiten und nicht um haushaltstypische Tätigkeiten. Üblicherweise würden solche Tätigkeiten im Zuge der Errichtung oder Sanierung eines Gebäudes und nicht typischerweise in einem Haushalt verrichtet. In der Regierungsvorlage werde im Gartenbereich das Mähen des Rasens oder das Rechen von Laub erwähnt. Die Anwendung des Dienstleistungsscheckgesetzes scheide insofern aus. Auch die Informationsbroschüre des Sozialministeriums erwähne nur den Inhalt der Regierungsvorlage. Wenngleich die Tätigkeiten der Asylwerber wohl einfach seien (Hilfstätigkeiten), seien sie nicht haushaltstypisch.
16 Der Mitbeteiligte habe sich hinsichtlich der Dienstleistungsschecks nur bei seinem Steuerberater und in der Trafik bzw. über die Broschüre des Sozialministeriums erkundigt. Die lediglich generelle Auskunft des Steuerberaters zur Existenz des Dienstleistungsschecks sowie die formalen Auskünfte in der Trafik reichten für das Vorliegen eines Verbotsirrtums nicht aus. Auch eine fehlerhafte Interpretation der Informationsbroschüre des Sozialministeriums begründe keinen Verbotsirrtum.
17 Das Verwaltungsgericht verneinte die Anwendung der Sondernorm des § 10 DLSG, weil eine "dienstleistungsscheckfähige" Tätigkeit nicht vorliege und führte nach Darlegung des Inhalts des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1993, 92/08/0223, das sich insbesondere mit der Versicherungspflicht nach dem ASVG auseinandersetze, weiter aus, dass feststehe, dass die sechs Asylwerber lediglich einfache manuelle Hilfstätigkeiten in Form von Bauhilfsarbeiten verrichtet hätten. Ebenso stehe fest, dass diese außer ihrer persönlichen Arbeitseignung, Arbeitskraft und Arbeitszeit keine anderen Mittel einsetzen hätten können. Das Arbeitsmaterial sei jeweils vom Mitbeteiligten gekommen. Andererseits seien diese sechs Personen aber in ihrer Zeiteinteilung vollkommen frei und ungebunden gewesen. Es sei ihnen selbst oblegen, zur vereinbarten Zeit zum vereinbarten Treffpunkt zu kommen um sodann die jeweiligen Hilfsarbeiten durchzuführen oder dies - sanktionslos - zu unterlassen. Die Bestimmungsfreiheit dieser sechs Personen sei insofern in keiner Weise ausgeschaltet gewesen. Vielmehr sei es ihrer Disposition oblegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Die Verrichtung von Arbeiten in persönlicher Abhängigkeit sei somit nicht vorgelegen. Wenngleich zwar Entgeltlichkeit gegeben gewesen sei, nämlich im Sinn von Lohnabhängigkeit, also zwar wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei, habe eine persönliche Unabhängigkeit (gemeint wohl: Abhängigkeit) der sechs Personen nicht bestanden. Es sei jeweils in der Entscheidungsfreiheit der sechs Asylwerber gelegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Nicht einmal als zwei Personen aufgrund interner Streitigkeiten die Baustelle verlassen hätten, sei dies mit Sanktionen behaftet gewesen. Die Asylwerber seien in ihrer Disposition vollkommen frei gewesen. Wer sich zum vereinbarten Zeitpunkt am vereinbarten Treffpunkt befunden habe, sei beschäftigt worden. Die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses seien insofern nicht derart ausgeprägt, dass von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden müsse bzw. könne. Darüber hinaus könne aufgrund der Dispositionsfreiheit der asylwerbenden Personen nicht festgestellt werden, zu welchen exakten Zeiten, im Ausmaß von wie vielen Stunden, diese gearbeitet hätten. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz könne somit nicht festgestellt werden.
18 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Geltungsbereichs des Dienstleistungsscheckgesetzes (§ 1 DLSG) bislang nicht vorliege. Insofern sei offen, ob die von den genannten Personen verrichteten Hilfsarbeiten als Gartenarbeiten qualifiziert werden könnten oder nicht. Rechtsprechung zur Definition von "einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen" liege nicht vor.
19 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Bundesministers für Finanzen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Der Mitbeteiligte und die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstatteten Revisionsbeantwortungen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
20 Die revisionswerbende Partei führt zur Zulässigkeit der Revision aus, dass das Landesverwaltungsgericht die Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Geltungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes für zulässig erklärt habe. Das Verfahren sei jedoch nicht deshalb eingestellt worden, weil das Dienstleistungsscheckgesetz anzuwenden gewesen sei, sondern weil das Landesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht kein Arbeitsverhältnis angenommen habe und deshalb das Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingestellt habe.
21 Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sei dabei von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, indem es den Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in unzulässiger Weise auf ein Arbeitsverhältnis reduziert habe. Der Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erschöpfe sich schon in seiner gesetzlichen Definition nicht allein im Wort "Arbeitsverhältnis", sondern umfasse neben diesem auch weitere Begriffe wie - im Anlassfall relevant - zum Beispiel die Arbeitnehmerähnlichkeit. Diese sei dann anzunehmen, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehle, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich sei, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben seien. Typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung seien etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder für eine geringe Anzahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber.
Die Revision ist aus den genannten Gründen zulässig. Sie ist auch berechtigt.
22 Die maßgeblichen Bestimmungen des Dienstleistungsscheckgesetzes (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, lauten:
"Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Gesetz regelt die Ansprüche und Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die von arbeitsberechtigten Arbeitnehmern mit natürlichen Personen zur Erbringung von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in deren Privathaushalten auf längstens einen Monat befristet für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes abgeschlossen werden, soweit die Entgeltgrenze nach Abs. 4 nicht überschritten und die Entlohnung mit Dienstleistungsscheck vereinbart wird.
(2) Arbeitsberechtigt ist, wer zur Aufnahme einer Beschäftigung im Bundesgebiet oder im jeweiligen Bundesland ohne Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung berechtigt ist.
(3) Befristete Arbeitsverhältnisse im Sinne des Abs. 1 können ohne zahlenmäßige Begrenzung und auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass dadurch ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit entsteht.
(4) Entgeltgrenze ist die monatliche Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955. Die Entgeltgrenze gilt für sämtliche Entgelte eines Arbeitnehmers aus Arbeitsverhältnissen im Sinne des Abs. 1 mit einem bestimmten Arbeitgeber in einem Kalendermonat. Urlaubsersatzleistungen und aliquote Sonderzahlungen sind für die Entgeltgrenze nicht zu berücksichtigen.
...
Verwaltungsübertretung
§ 10. Wer als Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1 Abs. 1 mit einem Arbeitnehmer, der nicht gemäß § 1 Abs. 2 arbeitsberechtigt ist, eingeht, begeht eine Verwaltungsübertretung. Bei erstmaliger Übertretung ist der Arbeitgeber von der Bezirksverwaltungsbehörde unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid zu ermahnen und von einer Strafe abzusehen. Bei jeder weiteren Übertretung ist der Arbeitgeber von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 200 Euro zu bestrafen. § 28 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, ist auf solche Verwaltungsübertretungen nicht anzuwenden."
23 Die Materialien (RV 856 BlgNR 22. GP, 3f) halten zu § 1 DLSG das Folgende fest:
"Arbeitsverhältnisse, die dem DLSG unterliegen, sind solche im Sinne des Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetzes, BGBl. Nr. 235/1962, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 100/2002.
Vom Geltungsbereich des DLSG erfasste Arbeitnehmer sind jedenfalls Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955.
Vom DLSG werden nur Arbeitsverhältnisse von Hausgehilfen (einfache Tätigkeiten), nicht aber von Hausangestellten erfasst.
Weiters werden daher nicht erfasst:
- Tätigkeiten, die eine spezielle Ausbildung erfordern,
zB in der Alten-, Kranken- und Kinderbetreuung,
- Mischverwendungen sowohl im privaten Haushalt als auch im
Unternehmen (§ 1 Abs. 4 lit. a des Hausgehilfen- und
Hausangestelltengesetzes),
- sogenannte ‚Dreiecksverhältnisse', nämlich die Tätigkeit
von Personen in Privathaushalten, die bei einem Dritten, zB bei
einem Verein, beschäftigt sind, wobei nur zum Verein eine
Rechtsbeziehung (Arbeitsverhältnis) besteht, nicht aber zum
Privathaushalt.
Als einfache haushaltstypische Tätigkeiten können beispielsweise die Reinigung der Wohnung oder des Eigenheims, der Wäsche und des Geschirrs, die Beaufsichtigung von Klein- oder Schulkindern, die Herbeischaffung von Lebensmitteln und anderen Bedarfsgütern des täglichen Lebens, Medikamenten (nicht jedoch deren Verabreichung) sowie Heizmaterial und die Beheizung der Wohnräume angesehen werden.
Auch im Gartenbereich kommen nur einfache Tätigkeiten wie Rasen mähen oder Laub rechen in Betracht, die nicht gewerblichen oder landwirtschaftlichen Anbietern vorbehalten sind.
(...)
Die Beschäftigung mit Dienstleistungsscheck im Haushalt soll allen Personen offen stehen, die Freizügigkeit im jeweiligen Bundesland oder im gesamten Bundesgebiet genießen. Das sind neben Inländern auch alle Staatsangehörigen der EU-15 sowie von Zypern und Malta, Schweiz, Liechtenstein, Island und Norwegen. Weiters fallen darunter alle zum dauernden Aufenthalt berechtigten Inhaber eines Niederlassungsnachweises, eines Befreiungsscheines und einer Arbeitserlaubnis, letztere eingeschränkt auf ein bestimmtes Bundesland. Da sich die Inhaber der genannten Berechtigungen in aller Regel langjährig rechtmäßig in Österreich aufhalten, wird eine Prüfung des Aufenthaltsrechts nur bei begründetem Verdacht auf einen fehlenden Aufenthaltstitel geboten sein. Eine Ausweitung des verfügbaren Arbeitskräftepotenzials durch bisher in Österreich nicht oder nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber auf einem bestimmten Arbeitsplatz arbeitsberechtigte Ausländer ist nicht vorgesehen. Im Hinblick auf den Charakter der Tätigkeiten im Haushalt kommt die Durchführung von Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber nicht in Betracht."
24 Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, § 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011, §§ 2, 3 und 4 in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013, § 28 in der Fassung BGBl. I Nr. 113/2015, lauten (auszugsweise):
"Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.
(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf
a) Ausländer, denen der Status eines Asylberechtigten
(§ 3 des Asylgesetzes 2005 - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005) oder der Status eines subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 AsylG 2005) zuerkannt wurde;
...
Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
...
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...
...
Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot - Karte', Blaue Karte EU' oder ‚Aufenthaltsbewilligung - Künstler' oder eine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus', eine ‚Aufenthaltsberechtigung plus', einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger' oder ‚Daueraufenthalt - EU' besitzt.
...
Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG
oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
...
Strafbestimmungen
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
1. wer
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot - Karte', ‚Blaue Karte EU' oder ‚Aufenthaltsbewilligung - Künstler' oder keine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus', keine ‚Aufenthaltsberechtigung plus', keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger' oder ‚Daueraufenthalt - EU' besitzt, oder
...
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
..."
25 Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung des Mitbeteiligten das Landesverwaltungsgericht zu Recht die Anwendung des Dienstleistungsscheckgesetzes auf die gegenständlichen Arbeiten ausgeschlossen hat. § 1 Abs. 1 DLSG spricht ausschließlich von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in Privathaushalten. In der Regierungsvorlage wird in diesem Zusammenhang zunächst auf das Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz verwiesen. Im Gartenbereich werden in den Materialien als haushaltstypische Tätigkeiten einfache Tätigkeiten wie Rasen mähen oder Laub rechen erwähnt.
26 Wenn der Mitbeteiligte nun argumentiert, dass es keinen Hinweis darauf gebe, dass nicht beispielsweise auch das Verpflanzen von Bäumen oder Sträuchern oder das Verbringen von Erde zum Anlegen eines Beetes vom Anwendungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes erfasst wären, ist daraus für ihn nichts zu gewinnen. Die vom Mitbeteiligten aufgezählten Arbeiten wurden im vorliegenden Fall von den Asylwerbern nicht durchgeführt. Inwiefern diese unter einfache haushaltstypische Dienstleistungen in einem Privathaushalt zu subsumieren wären, kann hier daher dahingestellt bleiben. Die gegenständlich festgestellten Bauarbeiten an der Außenseite des Hauses - mögen sie auch in einem Garten erfolgt sein - wurden vom Landesverwaltungsgericht ohne Rechtsirrtum als nicht unter "einfache haushaltstypische Dienstleistungen in einem Privathaushalt" zu subsumieren qualifiziert.
27 Da § 10 DLSG nur das Eingehen eines Arbeitsverhältnisses nach § 1 Abs. 1 DLSG (mit einem Arbeitnehmer, der nicht nach § 1 Abs. 2 DLSG arbeitsberechtigt ist) erfasst und von einer Strafbarkeit nach § 28 AuslBG ausnimmt, hat das Landesverwaltungsgericht jedenfalls zu Recht die Anwendung dieser privilegierten Strafbestimmung ausgeschlossen und eine Übertretung nach § 28 AuslBG geprüft.
28 Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, etwa in seinem Erkenntnis vom 5. September 2013, 2012/09/0119, judiziert, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit im Revisionsfall in Betracht kommend - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
29 Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag kann eine unternehmerähnliche oder eine arbeitnehmerähnliche Stellung begründen. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur für eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.
30 Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (vgl. zum Ganzen VwGH 5.9.2013, 2012/09/0119, mwN).
31 Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. VwGH 20.11.2008, 2007/09/0035, ua).
32 Wie ausgeführt ist für das Vorliegen eines der Bewilligungspflicht unterworfenen Beschäftigungsverhältnisses im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers ausreichend. Letztere wurde vom Verwaltungsgericht jedoch bereits bejaht.
33 Das vom Verwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1993, 92/08/0223, ist für die hier zu beurteilende Frage des Vorliegens einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG und daher einer Strafbarkeit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hingegen schon deshalb nicht einschlägig, weil in jenem das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nach dem ASVG zu untersuchen war.
34 Das Verwaltungsgericht irrte daher, wenn es unter Bezugnahme auf dieses Erkenntnis das Vorliegen von "Arbeit in persönlicher Abhängigkeit" verneinte. Die persönliche Unabhängigkeit des Arbeitnehmers ist im Rahmen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nämlich nicht dahingehend zu verstehen, dass er frei ist, ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis einzugehen oder nicht, oder das Beschäftigungsverhältnis zu beenden. Auch wenn ein Tagelöhner jeden Tag entscheiden kann, ob er die ihm angebotene Arbeit annimmt oder nicht, unterliegt er bei der Arbeitserbringung den Weisungen des Arbeitgebers. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist - wie bereits ausgeführt - aber unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (siehe dazu etwa auch VwGH 17.12.2013, 2012/09/0092). Gerade wenn sich - wie im vorliegenden Fall bei einfachen Hilfsarbeiten, für welche eine spezifische Berufsausbildung nicht notwendig war - die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigte, weil die Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerähnlichen von sich aus wissen sollten, wie sie sich bei einer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben, äußert sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechts in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers"; vgl. auch dazu VwGH 5.9.2013, 2012/09/0119). Nach den Feststellungen wurden auch im vorliegenden Fall die Asylwerber bei der Arbeitsleistung vom Mitbeteiligten bzw. dessen Mitarbeiter überwacht. Im vorliegenden Fall erfolgte die Tätigkeit zudem im Austausch gegen Dienstleistungsschecks - also eine Form der Bezahlung, und es kam der direkte Nutzen der Arbeit dem Mitbeteiligten zu, sodass auch aus diesem Grund zu Recht eine wirtschaftliche Abhängigkeit bejaht wurde.
35 Das Landesverwaltungsgericht schloss in seiner Beurteilung vielmehr das Vorliegen eines über die konkrete stundenbzw. tageweise Beschäftigung hinausgehenden (zusammenhängenden) Arbeitsverhältnisses aus. Ein solches ist für das Vorliegen von (der Bewilligungspflicht unterworfenen) Beschäftigungsverhältnissen im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG aber nicht erforderlich. So stellen grundsätzlich - wie ausgeführt - bereits kurzfristige Tätigkeiten Arbeitsverhältnisse bzw. arbeitnehmerähnliche Verhältnisse im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar (vgl. etwa VwGH 9.12.2010, 2007/09/0356).
36 Ein - von einem Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnis abzugrenzender - Werkvertrag ist vorliegendenfalls schon deshalb zu verneinen, weil kein für jeden Asylwerber im Vorhinein abgrenzbares Werk vorlag (siehe zu diesem Unterscheidungskriterium VwGH 17.12.2013, 2012/09/0092). Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach festgehalten, dass die Erbringung einfacher Hilfsarbeiten auf einer Baustelle kein selbständiges Werk darstellt und daher nicht den Inhalt eines Werkvertrags bilden kann (vgl. VwGH 23.11.2005, 2004/09/0168; siehe in diesem Zusammenhang auch VwGH 12.11.2013, 2012/09/0037).
37 Im Hinblick darauf, dass die Asylwerber persönlich über einen längeren Zeitraum stunden- bzw. tageweise entgeltlich für den Mitbeteiligten Hilfsarbeiten auf seiner Baustelle erbrachten und dabei seinen Weisungen und seiner Überwachung unterlagen, sind somit (bewilligungspflichtige) Beschäftigungsverhältnisse im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG zu konstatieren.
38 Sofern das Landesverwaltungsgericht meinte, eine konkrete Tatzeit nicht mehr feststellen zu können, ist dazu Folgendes auszuführen:
39 Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch selbst geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmal zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Spruch hat daher nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestands abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunkts der Begehung der Tat, und falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH 14.12.2012, 2010/09/0126, ua).
40 Im vorliegenden Fall wurde bereits im Spruch des behördlichen Straferkenntnisses für jeden Asylwerber der Tag des Beginns der Beschäftigung festgehalten, wenn auch darüber hinaus als Tatzeit der Kontrollzeitpunkt angeführt wurde. Das Landesverwaltungsgericht stellte im Sachverhalt seines Erkenntnisses selbst den Beginn der Tätigkeitsaufnahme jedes einzelnen Asylwerbers für den Mitbeteiligten mit jeweils einem konkreten Tag fest. Den Feststellungen lässt sich auch entnehmen, an welchem Kalendertag die Asylwerber jeweils zum letzten Mal auf der Baustelle anwesend waren.
41 Die Angabe eines Tatzeitpunkts (bzw. eines Tatzeitraums) einer Übertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG mit der Angabe eines Kalendertags (bzw. von Kalendertagen) ist jedoch ausreichend bestimmt. Diese Umschreibung bewahrt den Beschuldigten davor, dass die Verwaltungsbehörde bezüglich einer anderen Tatzeit am selben Kalendertag ein gleichartiges, also denselben Ausländer betreffendes Verwaltungsstrafverfahren einleitet. Die Angabe der Uhrzeit, zu welcher die unerlaubte Tätigkeit ausgeübt wurde, ist daher nicht erforderlich (VwGH 24.6.2009, 2008/09/0094, VwSlg. 17713 A/2009). Eine Angabe der genauen Uhrzeit der täglichen Arbeitszeit im Spruch ist ebenso nicht erforderlich (vgl. VwGH 4.9.2006, 2006/09/0074; siehe auch VwGH 21.9.2005, 2004/09/0107 - zu konkreten Arbeitstagen).
42 Es ist auch von vornherein nicht zu erkennen, dass die dem verwaltungsbehördlichen Strafverfahren zugrundeliegende Annahme entweder eines zusammenhängenden arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses oder der Tatbegehung in Form eines fortgesetzten Delikts (siehe dazu etwa VwGH 12.1.1999, 97/09/0029) unzutreffend wäre.
43 Indem das Landesverwaltungsgericht die dargestellte Rechtslage verkannte, belastete es sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts, weshalb dieses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Wien, am 20. März 2019
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