Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Robl, Hofrätin Mag.a Merl sowie die Hofräte Dr. Mayr, Dr. Schwarz und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Lorenz, über die Revision des M G, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 14. Juni 2016, LVwG- 750350/6/MB/HG, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich wurden die Anträge des Revisionswerbers, eines türkischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß § 47 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) und auf Zulassung der Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs. 3 NAG abgewiesen. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.
2 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber sei mit einem von der italienischen Botschaft in Ankara ausgestellten Visum C am 4. Oktober 2015 über Italien in den Schengenraum und spätestens am 6. Oktober 2015 nach Österreich eingereist. Am 9. November 2015, nach Ablauf seines Visums, habe der Revisionswerber eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und am 16. November 2015 den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gestellt. Diesem Antrag sei eine Einstellungszusage beigelegt gewesen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2016 habe der Revisionswerber einen Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs. 3 NAG gestellt. Weiters habe der Revisionswerber am 9. April 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt; das Asylverfahren sei noch nicht abgeschlossen.
3 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, dass gemäß § 1 Abs. 2 NAG dieses Bundesgesetz nicht für Fremde gelte, die nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) zum Aufenthalt berechtigt seien. Im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides habe der Revisionswerber zwar noch keinen Asylantrag gestellt, jedoch habe das Verwaltungsgericht seine Entscheidung an der im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung maßgeblichen Sachund Rechtslage auszurichten. Doch selbst wenn kein Asylverfahren anhängig wäre, erfülle der Revisionswerber die Voraussetzungen des beantragten Aufenthaltstitels nicht. Der Revisionswerber gelte nämlich nicht als Familienangehöriger gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG, weil er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet habe.
4 Da es sich beim Revisionswerber, der in Österreich offenkundig die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtige und arbeitswillig sei, um einen türkischen Staatsangehörigen handle - so das Verwaltungsgericht weiter -, könnte ihm die Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19. September 1980 (ARB 1/80) zugutekommen. Art. 13 ARB 1/80 setze jedoch einen ordnungsgemäßen Aufenthalt im Mitgliedstaat voraus. Die Ordnungsgemäßheit liege im Sinn der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann nicht vor, wenn der Aufenthalt nicht rechtmäßig sei und dies nicht die Folge einer Gesetzesänderung während des (vormalig rechtmäßigen) Aufenthaltes sei (Hinweis auf den hg. Beschluss vom 15. Oktober 2015, 2015/21/0117). Der Revisionswerber habe sich nach Ablauf seines Visums am 9. Oktober 2015 und vor Stellung des Asylantrages am 9. April 2016 für fünf Monate rechtswidrig und somit nicht ordnungsgemäß in Österreich aufgehalten. Das Abstellen auf den ordnungsgemäßen Aufenthalt stelle somit keine Änderung oder Verschärfung der Gesetzeslage dar.
Weiters führte das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 15. November 2011, C-256, Dereci ua., aus, die bloße Tatsache, dass es für einen Staatsbürger eines Mitgliedstaates aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Europäischen Union wünschenswert erscheinen könnte, dass sich Drittstaatsangehörige mit ihm zusammen im Gebiet der Europäischen Union aufhalten können, rechtfertige für sich genommen nicht die Annahme, dass der Unionsbürger gezwungen wäre, das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen, wenn kein Aufenthaltsrecht gewährt würde.
5 In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision wurde zu ihrer Zulässigkeit ausgeführt, dass die Voraussetzung des ordnungsgemäßen Aufenthalts im Sinn des Art. 13 ARB 1/80 nicht der Anwendung der Stillhalteklausel entgegenstehe, weil die aufenthaltsrechtliche Unregelmäßigkeit erst eine Folge des Inkrafttretens der Regelungen des NAG gewesen sei und die Regelungen eine neue Beschränkung darstellten. Im Hinblick darauf, dass die Stillhalteklausel auch dann zur Anwendung gelange, wenn noch keine Rechte in Bezug auf Beschäftigung und Aufenthalt vorlägen, sei der Aufenthalt des Revisionswerbers gemäß § 47 Fremdengesetz 1997 ab dem Zeitpunkt der Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin rechtmäßig gewesen. Insofern widerspreche der vom Verwaltungsgericht herangezogene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2015, Ra 2015/21/0117, der bisherigen Rechtsprechung (hingewiesen wird auf die hg. Erkenntnisse vom 21. Februar 2012, 2011/23/0671, und vom 13. Dezember 2011, 2008/22/0180). Weiters widerspreche die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung, wonach ein Aufenthaltstitel dann nicht verweigert werden dürfe, wenn dies dazu führe, dass der die Unionsbürgerschaft besitzende Angehörige sich de facto gezwungen sehe, das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. April 2012, 2009/22/0299).
6 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die Revision ist im Hinblick auf das dargestellte
Vorbringen zulässig und auch berechtigt.
8 Nach Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedstaaten der
Gemeinschaft für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.
9 Gemäß Art. 41 Abs. 1 des durch die Verordnung (EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 im Namen der Gemeinschaft geschlossenen, gebilligten und bestätigten Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen dürfen die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.
10 Der EuGH hat festgehalten, dass eine nationale Regelung nur insoweit in den Anwendungsbereich der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 fällt, als sie geeignet ist, die Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaates durch türkische Arbeitnehmer zu beeinträchtigen (siehe etwa das Urteil des EuGH vom 12. April 2016, C-561/14, Genc , Rnr. 44).
11 Wenn also mit einer Maßnahme eines Aufnahmemitgliedstaates, die nach dem ARB 1/80 erlassen wird, die Kriterien für die Rechtmäßigkeit der Lage der türkischen Staatsangehörigen festgelegt werden sollen, indem die materiellund/oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung dieser Staatsangehörigen im Gebiet dieses Staates erlassen oder geändert werden, und wenn diese Voraussetzungen eine neue Beschränkung der Freizügigkeit der türkischen Arbeitnehmer im Sinn der Stillhalteklausel in Art. 13 darstellen, kann die Anwendung dieser Klausel nicht schon dann ausgeschlossen werden, wenn mit der Maßnahme die rechtswidrige Einreise und der rechtswidrige Aufenthalt vor Stellung eines Antrags auf eine Aufenthaltserlaubnis verhindert werden sollen (vgl. das Urteil des EuGH vom 7. November 2013, C-225/12, Demir , Rnr. 39).
12 Eine Beschränkung, mit der bezweckt oder bewirkt wird, die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Inland durch einen türkischen Staatsangehörigen strengeren Voraussetzungen zu unterwerfen, ist verboten, sofern sie nicht zu den in Art. 14 ARB 1/80 angeführten Beschränkungen gehört oder durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist oder geeignet ist, die Erreichung des angestrebten legitimen Zieles zu erreichen, und nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinausgeht (Urteil Demir , Rnr. 40).
13 Diese Maßnahmen könnten sich zwar auf die Wirkungen dieser Rechtswidrigkeit beziehen, ohne unter die Stillhalteklausel in Art. 13 ARB 1/80 zu fallen, doch dürfen sie nicht die Rechtswidrigkeit selbst feststellen (Urteil Demir , Rn. 38).
14 Der EuGH hat demgemäß insbesondere festgestellt, dass Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls von dem Zeitpunkt an, zu dem der Rechtsakt, dessen Bestandteil diese Bestimmung ist, in dem Aufnahmemitgliedstaat in Kraft getreten ist, neuen Beschränkungen der Ausübung der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit einschließlich solchen entgegensteht, die die materiell- und/oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats betreffen, die dort von diesen wirtschaftlichen Freiheiten Gebrauch machen wollen. Der EuGH hat weiters entschieden, dass die Auslegung des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls ebenso in Bezug auf die Stillhalteverpflichtung gelten muss, die die Grundlage von Art. 13 ARB 1/80 im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit bildet, da die Stillhalteklausel in Art. 13 ARB 1/80 und diejenige in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls gleichartig sind und die beiden Klauseln dasselbe Ziel verfolgen (vgl. das Urteil vom 17. September 2009, C-242/06, T. Sahin , Rnr. 64, 65).
15 Zunächst ist zur Frage, ob der Revisionswerber ordnungsgemäß im Bundesgebiet aufhältig ist, auszuführen, dass nach der vor dem 1. Jänner 2006 geltenden Rechtslage des FrG jeder Ehegatte eines Österreichers - gleich welcher Staatsangehörigkeit -
den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland stellen und die Entscheidung im Inland abwarten durfte. Der Antrag durfte nur dann abgelehnt werden, wenn der Drittstaatsangehörige eine Gefahr für die Ordnung und Sicherheit darstellte (§ 49 FrG). Der Anwendungsbereich des § 49 FrG erfasste (nicht nur, aber) auch jene Angehörigen von Österreichern, die türkische Staatsangehörige waren. Mit der am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen Änderung der Rechtslage (Außerkrafttreten des FrG und Inkrafttreten des NAG) wurde die Rechtsposition aller drittstaatszugehörigen Angehörigen von Österreichern umgestaltet. Von den ab diesem Zeitpunkt geltenden strengeren Voraussetzungen waren wiederum auch jene Angehörigen von Österreichern, die türkische Staatsangehörige sind, betroffen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2011, 2008/22/0180).
16 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Beschluss vom 24. Februar 2017, Ra 2016/22/0085, festgehalten, dass sich die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes aus der Nichtbefolgung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ergeben kann (vgl. die hg. Beschlüsse vom 15. Oktober 2015, Ra 2015/21/0117, und vom 20. Juli 2016, Ro 2015/22/0031).
17 Im vorliegenden Fall wurde jedoch (ebenso wie in den vom Revisionswerber zitierten Erkenntnissen vom 13. Dezember 2011, 2008/22/0180, und vom 21. Februar 2012, 2011/23/0671) keine aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen und es gleicht der Sachverhalt insofern jenem, der dem hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2012, 2008/22/0837, zugrunde lag (vgl. auch dazu den zitierten Beschluss Ra 2016/22/0085). Das Verwaltungsgericht durfte somit nicht vom Fehlen der Ordnungsmäßigkeit des Aufenthaltes des Revisionswerbers ausgehen.
18 Der gegenständliche Antrag wurde ua. wegen der unzulässigen Inlandsantragstellung abgewiesen, obwohl der Revisionswerber mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist.
19 Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof im angeführten Erkenntnis 2008/22/0837 unter Hinweis auf das Urteil des EuGH Dereci ua . ausgeführt, dass § 21 NAG eine unzulässige neue Beschränkung im Sinn des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls, der dieselbe Funktion wie Art. 13 ARB 1/80 hat, darstellt, weil türkische Staatsangehörige wie auch sonstige Angehörige österreichischer Staatsbürger nach § 49 FrG Niederlassungsfreiheit genossen haben und Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung in Österreich stellen und auch die Entscheidung darüber dort abwarten durften.
20 Weiters stand einem Angehörigen eines österreichischen Staatsbürgers im Geltungsbereich des FrG auch der Status eines vorläufig aufenthaltsberechtigten Asylwerbers bei der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2012, 2008/22/0780, mwN). Daher bewirkte § 1 Abs. 2 Z 1 NAG, der vorläufig aufenthaltsberechtigte Asylwerber, auch wenn sie Angehörige von Österreichern sind, von der Erteilung eines Aufenthaltstitels ausschließt, eine unzulässige Schlechterstellung im Sinn des zitierten Assoziationsrechts.
21 Zur weiteren Argumentation des Verwaltungsgerichtes, wonach der Revisionswerber nicht als Familienangehöriger gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG gelte, weil er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet habe, ist auszuführen, dass die durch das FrÄG 2009 (BGBl. I Nr. 122/2009) bewirkte Verschiebung einer Altersgrenze für die Familienzusammenführung von Ehegatten auf 21 Jahre (darüber hinaus bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels) gegenüber den früheren Rechtslagen des FrG und der Stammfassung des NAG eine nicht anzuwendende Verschärfung darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2012, 2011/22/0216).
22 Somit hätten die Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht anhand der Bestimmungen des NAG, sondern anhand der (für den Revisionswerber günstigeren) Bestimmungen des FrG - ungeachtet dessen mittlerweile erfolgten Außer-Kraft-Tretens - geprüft werden müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2012, 2011/22/0313).
23 Das angefochtene Erkenntnis ist sohin mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
24 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 31. Mai 2017
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