Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Tscherner und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der
Antragstellerinnen
1. U***** AG ,
2. C***** GmbH ,
beide vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien,
wider die
Antragsgegnerinnen
1. B***** AG ,
vertreten durch die Briem Baumgartner Rechtsanwälte GmbH in Wien,
2. T***** AG ,
vertreten durch die Wess Kux Kispert Eckert Rechtsanwalts GmbH in Wien,
3. O***** AG ,
vertreten durch die Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in Linz,
4. 3***** AG ,
vertreten durch die Löffler Jelincic Rechtsanwälte OEG in Wien,
5. E***** GmbH ,
6. K***** GmbH ,
7. V***** GmbH ,
8. 2***** GmbH ,
9. OB***** GmbH ,
10. M***** GenmbH ,
vertreten durch Mag. Martin Platte, LL.M., Rechtsanwalt in Wien,
über den Rekurs der Antragstellerinnen gegen den Bescheid der Übernahmekommission vom 3.11.2023, 2020/1/1a-480, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Der Antrag der Antragstellerinnen auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerinnen sind zur ungeteilten Hand schuldig, der 1., der 2. und der 3. Antragsgegnerin die mit EUR 2.429,27 (darin EUR 404,88 USt), der 4. Antragsgegnerin die mit EUR 2.429,27 (darin EUR 404,88 USt) und der 10. Antragsgegnerin die mit EUR 2.432,39 (darin EUR 405,40 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die 1. bis 3. Antragsgegnerinnen bilden gemeinsam die sogenannte „3-Banken-Gruppe“ (in Folge „3-Banken“). Diese wurde auf Grund eines Syndikatsvertrags vom C*****, dem Rechtsvorgänger der 1. Antragstellerin, beherrscht. Um den Einfluss der C***** auszuschalten und Unabhängigkeit von ihr zu erlangen, kündigten die 3-Banken den Syndikatsvertrag zum Stichtag 31.12.1984. Sie beabsichtigten, einen Börsengang durchzuführen sowie eine Vertriebspartnerschaft mit einer Versicherung und einer Bausparkasse einzugehen. Zu diesem Zweck schlossen die 1., die 2. und die 3. Antragsgegnerin, die 3V***** AG und die BV***** GmbH einerseits sowie die G***** AG andererseits, am 8.4.1997 eine Kooperations- und Betriebsvereinbarung („Grundsatzvereinbarung“; ./1, ./10a), die nachstehenden auszugsweise wiedergegebenen Inhalt hat:
« 2. Aktienkauf
Die Versicherungsgruppe [= G***** AG und mit ihr verbundene Unternehmen] strebt [...] die Wahrung einer Aktionärsstruktur der Bankengruppe an, die die Beherrschung der Mitglieder der Bankengruppe durch Einzelaktionäre oder Aktionärsgruppen ausschließt.
Die Versicherungsgruppe wird zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft T***** AG-Stammaktien im Ausmaß von Nominale S 63,84 Mio und B***** AG-Stammaktien im Ausmaß von Nominale S 33,4 Mio im direkten oder im Anlageportefeuille einer von ihr beherrschten Anlagegesellschaften dauernd halten, ohne einen wie immer gearteten, über das Aktienrecht und die Aufsichtsratspflichten hinausgehenden, Einfluss auf die Geschäftspolitik der Gesellschaften der Bankengruppe auszuüben. Die Mitglieder der Bankengruppe stimmen mit der Versicherungsgruppe überein, dass im Aufsichtsrat der T***** AG und B***** AG jeweils ein Vertreter der G***** AG-Gruppe vertreten sein soll.
Die Versicherungsgruppe ist grundsätzlich bereit, ihre Beteiligung an der Bankengruppe auszubauen, wird dies jedoch nur im Einvernehmen mit dieser vornehmen.
Die Versicherungsgruppe wird ihre so erworbenen Stammaktien gemeinsam mit O***** AG, B***** AG, T***** AG und/oder W***** in Syndikate einbringen. […]
Zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft wird die Bankengruppe die Gesellschaftsanteile einer Immobilienbesitzgesellschaft der G***** AG erwerben, die ausschließlich das Eigentum an Immobilien hält, welche von der Bankengruppe ausgewählt wurden. [...]
Die Kooperationspartner kommen für den Fall überein, dass nach Vorliegen sämtlicher Bewertungsgutachten keine Verschiebungen in den Verhältnissen der Liquiditätsflüsse zueinander entstehen sollen. [...]
3. Auflösungsgründe:
Die Vertragspartner legen bei Abschluss dieser Vereinbarung zugrunde, dass diese im Interesse der Einrichtung und Effektuierung der wechselseitigen Kooperation und Vertriebspartnerschaft für die ersten 3 Jahre unkündbar sein soll.
Sollte in der Folge die Kooperations- und Vertriebspartnerschaft zwischen der Bankengruppe und der Versicherungsgruppe aus der Sicht eines der beiden Kooperationspartner keine zufriedenstellende Entwicklung genommen haben, räumen die Vertragspartner (Bankengruppe bzw Versicherungsgruppe) einander auf die Dauer von weiteren 3 Jahren folgende uno actu, d.h. Zug um Zug auszuübende wechselseitige Putoptionen ein, deren Inanspruchnahme automatisch die Auflösung der Kooperations- und Vertriebsvereinbarung zur Folge hat:
Die G***** AG hat das Rückverkaufsrecht für die von ihr erworbenen Aktien aus dem Bereich der Bankengruppe an diese oder von dieser namhaft gemachten Erwerber.
Die Bankengruppe hat das Rückverkaufsrecht für die erworbenen Geschäftsanteile der Immobiliengesellschaft.
Die Ausübung der Putoption beider Vertragspartner erfolgt zum Wert des am Beginn der Kooperation vereinbarten Erwerbspreises. Nach Ausübung der Putoption durch einen Vertragspartner sind die Rückkäufe innerhalb einer Frist von 3 Monaten durchzuführen.
Nach Ablauf der Optionsfrist ist jeder der beiden Vertragspartner in der Verfügung über die erworbenen Aktien bzw in der Verfügung über die erworbenen Immobilien frei und hält diese Vermögensgegenstände auf eigenes Risiko.
Die Vertragspartner räumen einander unabhängig vorstehender Optionsregelung ein dauerndes Vorkaufsrecht auf die erwähnten Vermögensgegenstände ein.
4. Dauer der Kooperationsvereinbarung bzw der Syndizierung der Aktien:
Unbeschadet der außerordentlichen Putoptionsrechte gemäß Punkt 3. wird als Dauer der Kooperationsvereinbarung bzw. des Syndikats ein Zeitraum bis 2010 vorerst vereinbart.
5. Kooperationsausschuss:
Zur dauerhaften Verwirklichung der Kooperations- und Vertriebsziele der Partner richten sie einen Kooperationsausschuss ein, der allfällige Konflikte vermeiden und einen reibungslosen Ablauf des Zusammenwirkens der Versicherungsgruppe und der unter Punkt 1. – 5. genannten Mitglieder der Bankengruppe gewährleisten soll.»
Zweck der Vereinbarung war es, die Ringbeteiligungen an den jeweiligen Schwesterbanken langfristig zu reduzieren, gleichzeitig aber die Eigenständigkeit der einzelnen regionalen Banken sicherzustellen und vor feindlichen Übernahmen zu schützen. Es sollte gewährleistet sein, dass es in keiner der 3-Banken einen dominanten Aktionär gibt, und zwar weder innerhalb noch außerhalb des Syndikats. Für die G***** AG wiederum war die Unabhängigkeit der 3-Banken wichtig, um für die Zukunft eine stabile Geschäftsbeziehung (Vertriebspartnerschaft) aufbauen zu können, die nicht durch einen möglichen Kontrollwechsel bei den Vertriebspartnern, im Konkreten also den 3-Banken, gefährdet sein sollte. Dem lag zugrunde, dass die G***** AG mit der C***** einen wesentlichen Vertriebspartner für ihre Versicherungsprodukte verloren hatte. Nach der Übernahme der C***** durch die nunmehrige 1. Antragstellerin 1997 war nämlich die Zusammenarbeit hinsichtlich des Vertriebs von Versicherungsdienstleistungen beendet worden, weil die Wiener Städtische Versicherungsgruppe alleiniger Versicherungskooperationspartner der 1. Antragstellerin war.
Damit lag die Unabhängigkeit der 3-Banken im evidenten Interesse aller Partner der Grundsatzvereinbarung. Die Umsetzung der Grundsatzvereinbarung erfolgte mit den jeweiligen Syndikatsverträgen, durch die die Reduktion der Beteiligungen an den Schwesterbanken ermöglicht und die Einflussnahme durch die C***** ausgeschaltet werden sollte. Der im April 1997 von der 2. und der 3. Antragsgegnerin sowie der G***** AG abgeschlossene und 2003 und 2006 durch Nachträge ergänzte Syndikatsvertrag betreffend die 1. Antragsgegnerin [in der Folge: *Syndikat*] lautet auszugsweise wie folgt:
«1. Zweck des Syndikates ist es, die Eigenständigkeit der B***** AG [...] zu erhalten, wobei es im Interesse der Syndikatspartner liegt, dass [...] die von den Syndikatspartnern in gesonderten Vereinbarungen dargelegten Kooperationsinteressen dauerhaft gefestigt werden.
Zur Verwirklichung dieser Zielsetzung werden die Syndikatspartner ihre mit dem Aktienbesitz verbundenen Gesellschaftsrechte an der B***** AG nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages einheitlich ausüben und über ihre syndizierten Aktien nur nach den Bestimmungen dieses Vertrages verfügen. [...]
6. Die Syndikatsversammlung ist beschlussfähig, wenn alle Partner anwesend oder vertreten sind.
7. Die Willensbildung des Syndikates soll möglichst einstimmig sein. Ist Einstimmigkeit nicht zu erzielen, genügt für Beschlüsse des Syndikates die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, die sich nach dem Nominale an B***** AG-Aktien jedes Partners richten. Beschlüsse, die in der Hauptversammlung eine qualifizierte Mehrheit erfordern, sind mit der gleichen Mehrheit im Syndikat zu fassen.
8. Alle Partner sind an die Beschlüsse des Syndikates gebunden, ohne Rücksicht darauf, ob sie mit ihrer Stimme am Zustandekommen des Beschlusses mitgewirkt haben und haben ihre Vertreter in den Organen der B***** AG – soweit gesetzlich zulässig – anzuweisen, die Beschlüsse des Syndikates durchzuführen.»
Auf Grundlage der Grundsatzvereinbarung erwarb die G***** AG 1997 Aktien der 1. Antragsgegnerin.
Gemäß § 22 Abs 1 der Satzung der 1. Antragsgegnerin beschließt die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, in Fällen, in denen eine Kapitalmehrheit erforderlich ist, mit einfacher Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, sofern das Gesetz nicht zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt (./2a, ./13a).
Im Jahr 2003 betrug das Grundkapital der 1. Antragsgegnerin EUR 50,000.000, das in 4,380.000 Stamm-Stückaktien und 300.000 Vorzugs-Stückaktien unterteilt war, wobei beide Aktiengattungen im amtlichen Handel der Wiener Börse notierten. Am stimmberechtigten Grundkapital waren die 2. Antragsgegnerin mit 19,84 %, die 3. Antragsgegnerin mit 19,73 % sowie die G***** AG mit 7,95 % beteiligt. Größter Einzelaktionär mit 37,29 % waren die Rechtsvorgänger der nunmehrigen Antragstellerinnen. Die restlichen Anteile von rund 15,19 % befanden sich im Streubesitz.
Innerhalb des *Syndikat*s stellten sich die Beteiligungsverhältnisse daher im Jahr 2003 so dar:
Am 7.1.2003 erklärten die 3-Banken gegenüber G***** AG, dass sie beabsichtigen, die von der Versicherungsgruppe erworbenen Aktien aus dem Bereich der Bankengruppe Zug-um-Zug gegen ihre erworbenen Gesellschafteranteile an der I***** AG (eine Tochtergesellschaft der G***** AG) zurückzukaufen. In weiterer Folge übten die 3-Banken das ihnen zustehende Rückverkaufsrecht an den Anteilen der I***** AG aus und die G***** AG übte ihrerseits Zug-um-Zug ihr Rückverkaufsrecht für die von ihr erworbenen 348.401 Stammaktien der 1. Antragsgegnerin aus. Vereinbart wurde, dass diese B***** AG-Aktien in die Beteiligungsbesitzgesellschaft [...], die nunmehrige 4. Antragsgegnerin, eingebracht werden sollten.
Die 4. Antragsgegnerin wurde gegründet und am 24.4.2003 im Firmenbuch eingetragen. Ihr Grundkapital betrug EUR 70.000, das in 7.000 Stückaktien aufgeteilt war. Daran beteiligt waren die G***** AG mit 3.451 Stückaktien (49,3 %), die 1., die 2. und die 3. Antragsgegnerin mit jeweils 1.148 Stückaktien (entspricht jeweils 16,4 %, zusammen daher 49,2 %) sowie die 10. Antragsgegnerin mit 105 Stückaktien (1,5 %).
Ihr Unternehmensgegenstand ist nach § 2 ihrer Satzung (./17a) ua:
«a) Erwerb, Besitz, Verwaltung und Veräußerung von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften,
b) Abschluss von Kooperationsvereinbarungen,
c) Beteiligung und Übernahme der Geschäftsführung und der Vertretung der anderen Unternehmen»
Mit Kaufvertrag vom 15.5.2003 (./18a) veräußerte die G***** AG unter anderem die 348.401 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin an die 4. Antragsgegnerin. Diese verpflichtete sich mit dem Kaufvertrag „in die daraus resultierenden Rechte und Pflichten anstelle der Verkäuferin“, also der G***** AG, einzutreten. Dementsprechend wurde der *Syndikat*svertrag mit 1. Nachtrag von Mai 2003 dahingehend angepasst, dass die 4. Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten aus dem Syndikatsvertrag anstelle der G***** AG in das Syndikat eintritt.
Die Aktien wurden am 27.5.2003 übertragen, sodass die Beteiligungsstruktur innerhalb des *Syndikat*s danach wie folgt aussah:
Die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen rund um die 4. Antragsgegnerin standen unter anderem unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Übernahmekommission („ÜbK“) keine Bedenken gegen die Transaktion anmerkt, insbesondere keinen Fall für die Pflicht zur Erstellung eines Übernahmeanbots sieht. Der Sachverhalt wurde der Übernahmekommission mit Schreiben vom 11.4.2003 angezeigt und ein Feststellungsbescheid gemäß § 25 Abs 2 ÜbG idF BGBl I 2001/98 („ÜbG 2001“) beantragt. Die ÜbK entschied mit Bescheid vom 6.5.2003 zu 2003/1/3 [B***** AG], dass die geplante Übertragung der Stamm-Stückaktien an der 1. Antragsgegnerin von der G***** AG auf die 4. Antragsgegnerin von der Angebotspflicht nach §§ 22 iVm 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 befreit ist und die Anordnung eines Pflichtangebots unterbleibt.
Im Jahr 2020 wurde bei der 4. Antragsgegnerin bezüglich des Kaufs dieser 348.401 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin eine Nachgründungsprüfung durchgeführt. Im Zuge dieser erstattete die X***** Wirtschaftsprüfungs GmbH am 31.1.2020 einen Bericht über die Nachgründungsprüfung gemäß § 45 Abs 3 AktG, mit dem sie die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des Aktiengesetzes bestätigte. Am selben Tag fasste die außerordentliche Hauptversammlung der 4. Antragsgegnerin den Beschluss, die Zustimmung zum Kaufvertrag zwischen der G***** AG als Verkäuferin und der Gesellschaft (also der nunmehrigen 4. Antragsgegnerin) als Käuferin vom 15.5.2003 zu erteilen. Als Folge wurden dann der Aktien-Kaufvertrag vom 15.5.2003 sowie der Hauptversammlungsbeschluss vom 31.1.2020 am 1.2.2020 in das Firmenbuch eingetragen.
Diese Nachgründungsprüfung sollte nur aus Gründen der Vorsicht durchgeführt werden, um jeden Zweifel an der Rechtmäßigkeit und der Rechtswirksamkeit des Kaufvertrags vom 15.5.2003 auszuräumen. Die 4. Antragsgegnerin war seit dem Abschluss des Kaufvertrags am 15.5.2003 stets auf den Hauptversammlungen der 1. Antragsgegnerin vertreten und nahm dort ihre Stimmrechte wahr.
Die 1. Antragsgegnerin beschloss mit Beschlüssen vom 23.11.2017, 22.1.2018 und 6.3.2018 eine Kapitalerhöhung auf Basis eines genehmigten Kapitals, die am 8.3.2018 in das Firmenbuch eingetragen wurde. Mit der Kapitalerhöhung sollte die Eigenmittelbasis der 1. Antragsgegnerin gestärkt werden. Der Erlös aus dem Verkauf der jungen Aktien sollte insbesondere die Erhöhung des Kernkapitals der 1. Antragsgegnerin und der Unterstützung ihres Wachstums dienen. Im Zuge der Kapitalerhöhung wurden 3,303.303 neue Stamm-Stückaktien ausgegeben. Das Grundkapital von EUR 79,279.200 wurde um EUR 6,606.600 auf EUR 85,885.800 erhöht und war danach in 41,142.900 Stamm-Stückaktien und 1,800.000 Vorzugs-Stückaktien ohne Stimmrecht aufgeteilt. Die Zeichnungsfrist der Kapitalerhöhung begann am 29.1.2018 und endete am 5.3.2018; der Bezugspreis je Aktie betrug EUR 16,70. Zum damaligen Zeitpunkt hielten die 2. Antragsgegnerin 18,89 %, die 3. Antragsgegnerin 18,52 % und die 4. Antragsgegnerin 7,44 % des Grundkapitals der 1. Antragsgegnerin, sodass das *Syndikat* vor der Kapitalerhöhung mit 44,85 % des Grundkapitals an der 1. Antragsgegnerin beteiligt war. Die 1. Antragstellerin war mit 6,63 % und die 2. Antragstellerin mit 23,15 % am Grundkapital beteiligt, sodass die Antragsteller in Summe rund 29,78 % hielten. Die Mitglieder des *Syndikat*s verfügten damit vor der Kapitalerhöhung 2018 über einen Anteil am stimmberechtigten Kapital, der sich gemäß § 65 Abs 5 AktG aufgrund der Nichtberücksichtigung der von der 1. Antragsgegnerin gehaltenen eigenen Aktien (551.225) ergibt, von rund 47,34 %, die Antragstellerinnen über 30,80 %.
Die Antragstellerinnen übten am 27.2.2018 ihre Bezugsrechte im vollen Umfang aus und erwarben 218.981 (1. Antragstellerin) respektive 765.173 (2. Antragstellerin), gemeinsam daher 984.154, Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin.
Die 2. Antragsgegnerin zeichnete 39.996 Stamm-Stückaktien, obwohl ihr Bezugsrecht 623.994 mögliche Stamm-Stückaktien umfasste, die 3. Antragsgegnerin zeichnete 32.116 von 611.734 möglichen Stamm-Stückaktien. Die 4. Antragsgegnerin übte ihre Bezugsrechte vollständig aus und erwarb in Summe 245.912 junge Stamm-Stückaktien. Die 5. Antragsgegnerin erwarb im Rahmen des Bezugsrechtsangebots keine Aktien der 1. Antragsgegnerin.
Diejenigen jungen Aktien, die im Rahmen des Bezugsrechtsangebots nicht erworben wurden, wurden im Folgeangebot ab 29.1.2018 zum Angebotspreis von EUR 16,70 pro Aktie angeboten. Innerhalb der Folgeanbotsfrist zur Kapitalerhöhung erwarben die 2. Antragsgegnerin 94.199 und die 3. Antragsgegnerin 93.492 Stamm-Stückaktien. Die 4. und die 5. Antragsgegnerin erwarben im Rahmen des Folgeangebots keine Aktien der 1. Antragsgegnerin.
Die 5. Antragsgegnerin ist eine 1975 gegründete GmbH. Ihre Gesellschafter sind die 3. Antragsgegnerin (40 %), die 2. Antragsgegnerin (30 %) sowie die 6. Antragsgegnerin (30 %), eine 100 %ige Tochtergesellschaft der 1. Antragsgegnerin. Bei ihren Geschäftsführern handelt es sich jeweils um den Leiter der Vorstandssekretariate jeder der 3-Banken. Vor der Kapitalerhöhung der 1. Antragsgegnerin 2018 hielt die 5. Antragsgegnerin 1,253.616 Stamm-Stückaktien an ihr, davon 90.000 Vorzugsaktien. Sie übte seit den 1990er-Jahren die Stimmrechte aus den von ihr gehaltenen Aktien in den Hauptversammlungen der 1. Antragsgegnerin jedoch nicht aus.
Da die Antragstellerinnen ihre Bezugsrechte erst unmittelbar vor Ablauf der Zeichnungsfrist voll ausschöpften und für die Mitglieder des Syndikats zu diesem Zeitpunkt keine entsprechende Anpassung ihrer Bezugsrechtsausübung im Rahmen der Kapitalerhöhung mehr möglich war, kauften sie die für die Beibehaltung der Beteiligungsverhältnisse fehlenden Aktien zu dem in der Kapitalerhöhung festgesetzten Preis von der 5. Antragsgegnerin. Diese Aktienerwerbe von der 5. Antragsgegnerin sollten zum gleichen Preis und höchstens in jenem Ausmaß erfolgen, zu dem auch die Ausübung der Bezugsrechte für die 3-Banken möglich war, jedoch nur in dem Umfang, der für die Beibehaltung der vor der Kapitalerhöhung gegebenen Beteiligungsverhältnisse erforderlich war.
Am 12.3.2018 erwarben die 2. Antragsgegnerin 489.799 und die 3. Antragsgegnerin 486.127, in Summe daher 975.926 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin von der 5. Antragsgegnerin um je EUR 16,70 pro Aktie. Die Depotbuchung des Aktienkaufs erfolgte ebenfalls am 12.3.2018.
Die Beteiligungsstruktur der 1. Antragsgegnerin nach der Kapitalerhöhung 2018 lässt sich tabellarisch folgend darstellen:
Nicht festgestellt werden kann, dass es im Zuge der Kapitalerhöhung 2018 zwischen den Syndikatsmitgliedern einerseits und anderen Aktionären, die im Zuge der Kapitalerhöhung junge Aktien der 1. Antragsgegnerin gezeichnet haben, andererseits zu kontrollrelevanten Absprachen gekommen wäre.
Die Antragstellerinnen stellten bei der ÜbK am 25.2.2020 einen Nachprüfungsantrag auf Feststellung des Bestehens einer Angebotspflicht gemäß § 33 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 22a Z 3 und § 22 Abs 4 ÜbG. Sie brachten dazu auf das Wesentlichste zusammengefasst vor, im Jahr 2003 sei es durch das Ausscheiden der G***** AG aus dem *Syndikat* zu einem Kontrollwechsel bei der 1. Antragsgegnerin gekommen. Anstelle von G***** AG sei die neu gegründete 4. Antragsgegnerin eingestiegen, was eine übernahmerechtlich relevante Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger gewesen sei. Im Gegensatz zu G***** AG sei die 4. Antragsgegnerin kein von den 3-Banken unabhängiger Rechtsträger. Der G***** AG sei es möglich gewesen, eine Beschlussfassung im Syndikat durch ihr Fernbleiben von der Syndikatsversammlung gänzlich zu verhindern. Das im Syndikat vorgesehene Präsenzquorum sei diesbezüglich als Vetorecht zu qualifizieren. Es liege daher ein Einstimmigkeitssyndikat vor.
Auf Grund der Beteiligungsstruktur der 4. Antragsgegnerin komme der 10. Antragsgegnerin eine entscheidende Bedeutung zu. Letztere sei jedoch kein unabhängiger Aktionär, sondern eine den 3-Banken zuzurechnende Genossenschaft. Durch den Eintritt der kontrollierten 4. Antragsgegnerin in das *Syndikat* anstelle der „unabhängigen“ G***** AG sei das Vetorecht eines unabhängigen Mitglieds weggefallen, und es sei zu einer Änderung in der Gruppe gemäß § 22a Z 3 ÜbG gekommen. Im Gegensatz zur G***** AG mache die 4. Antragsgegnerin nicht von der Möglichkeit Gebrauch, Syndikatsbeschlüsse durch ihr Fernbleiben zu blockieren. Durch ihren Eintritt in das *Syndikat* sei es auch zu einer qualitativen Verschiebung in Richtung einer dominanten 3. Antragsgegnerin gekommen, die seit dem Wechsel 2003 Beschlüsse mit einfacher Mehrheit alleine mit der von ihr kontrollierten 4. Antragsgegnerin fassen könne. Dieser Kontrollwechsel gehe mit einer Gefährdung der Interessen der übrigen Beteiligungspapierinhaber einher, weil das *Syndikat* ab dem Wechsel gestärkt und die Stellung der Minderheitsaktionäre geschwächt worden sei. Die Mitglieder des Syndikats seien daher verpflichtet, ein öffentliches Übernahmeangebot anzuzeigen. Solange sie ihrer Angebotspflicht nicht nachkämen, müssten die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien ruhen. Außerdem sei ein strategischer Investor durch einen Finanzinvestor ausgetauscht worden, was ebenfalls die Interessen der übrigen Beteiligungspapierinhaber gefährde. Dadurch seien die Antragstellerinnen in ihren Stimmrechten beschnitten worden, sodass es ihnen nicht mehr möglich sei, Mehrheitsbeschlüsse zu fassen. Auch sei die Möglichkeit, Kontrolle über die Vorstandsmitglieder auszuüben, reduziert worden, weil die dem Vorstand der 1. Antragsgegnerin zurechenbare Aktionärsgruppe weiter gestärkt worden sei.
Die Übertragung der Aktien ins Eigentum der 4. Antragsgegnerin nach deren Gründung 2003 sei nicht formgültig und rechtmäßig erfolgt, weil zunächst keine (Nach-)Gründungsprüfung für den Aktienkaufvertrag stattgefunden habe. Gemäß § 45 Abs 1 AktG sei für die Wirksamkeit dieses Vertrags die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich. Die 4. Antragsgegnerin sei erst mit Eintragung der Nachgründungsprüfung ins Firmenbuch am 1.2.2020 nachträglich Eigentümerin der Aktien der 1. Antragsgegnerin geworden und somit erst ab diesem Zeitpunkt befugt, Rechte aus diesen Aktien auszuüben. Dadurch seien mehrere übernahmerechtlich relevante Tatbestände verwirklicht worden, die das *Syndikat* zur Legung eines Pflichtangebots verpflichten würden, und zwar ein Wechsel in der Kontrolle der 1. Antragsgegnerin, weil der 4. Antragsgegnerin vor Eintragung der Nachgründungsbefugnis im Firmenbuch keine Stimmrechte aus den Aktien zugestanden seien und sie diese in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin im Jahr 2019 auch nicht hätte ausüben dürfen; außerdem sei durch das „Aufleben“ der Stimmen der 4. Antragsgegnerin mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung ein Hinzuerwerb von mehr als 2 % der stimmberechtigten Aktien der 1. Antragsgegnerin durch das *Syndikat* erfolgt, was den Tatbestand des § 22 Abs 4 ÜbG („Creeping-in“) erfülle.
Dadurch, dass sich das *Syndikat* anlässlich der Kapitalerhöhung 2018 2,37 % des stimmberechtigten Grundkapitals der 1. Antragsgegnerin verschafft habe, sei auch hier der Tatbestand des „Creeping-in“ erfüllt. Die 2. und die 3. Antragsgegnerin hätten 2018 von Beteiligungsgesellschaften der 3-Banken oder „befreundeten Aktionären“ Aktien gekauft, weil das Handelsvolumen über die Börse einen solchen Erwerb nie ermöglicht habe. Die 3-Banken würden aber auch versuchen, ihre Unabhängigkeit durch Verschleierung der ihnen zurechenbaren und „beherrschten“ oder „nahestehenden“ Investoren aufrecht zu erhalten. So bestehe eine Verflechtung etwa zu den nahestehenden Investoren R***** Privatstiftung, ST***** AG, Y***** Privatstiftung oder L***** AG. Dadurch habe der Vorstand der 1. Antragsgegnerin bei der Kapitalerhöhung 2018 mangels voller Ausnutzung des Bezugsrechtes orchestrieren können, dass „befreundete Aktionäre“ oder „nahestehende Investoren“ das Kapital zeichnen und neue Aktionäre der 1. Antragsgegnerin werden.
Die 1. bis 4. Antragsgegnerinnen wandten ein, die Aktionärsstellung der G***** AG habe aus wirtschaftlichen Überlegungen hergerührt und habe keine Kontrolle durch die G***** AG beabsichtigt. Vielmehr sei die Kontrolle den 3-Banken „überlassen“ worden. Beim *Syndikat* handle es sich um ein kapitalistisches Syndikat, wobei sich die Stimmkraft nach dem Nominale an B***** AG-Aktien jedes Mitglieds richte. Beschlüsse des Syndikats seien in der Regel mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassen, weshalb die 2. und die 3. Antragsgegnerin auch schon vor 2003 in der Lage gewesen seien, Beschlüsse auch gegen den Willen der G***** AG zu fassen. Syndikatsbeschlüsse über Gegenstände, die auch in der Hauptversammlung einer qualifizierten Mehrheit bedürften, müssten auch im Syndikat mit qualifizierter Mehrheit gefasst werden. Auch dafür sei die Zustimmung der 2. und der 3. Antragsgegnerin ausreichend gewesen, sodass der G***** AG im Syndikat auch bei qualifizierten Beschlussfassungen kein Vetorecht zugekommen sei. In der Hauptversammlung sei überdies die Zustimmung der Antragstellerinnen notwendig, sodass die Syndikatspartner alleine keinen Beschluss mit qualifizierter Mehrheit in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin hätten fassen können. Daran habe sich durch die Anteilsübertragung von der G***** AG auf die 4. Antragsgegnerin nichts geändert, weil Beschlüsse sowohl mit einfacher als auch mit qualifizierter Mehrheit weiterhin von der 2. und der 3. Antragsgegnerin gegen den Willen der 4. Antragsgegnerin gefasst werden könnten. Das Präsenzquorum im Syndikatsvertrag sei kein verstecktes Konsensquorum. Die G***** AG und in Folge die 4. Antragsgegnerin habe rechtlich nie die Möglichkeit gehabt, die Beschlussfassung im Syndikat durch ein Fernbleiben von der Syndikatsversammlung zu verhindern. Durch die Pflicht zur Teilnahme an Syndikatsversammlungen sollte nur sichergestellt werden, dass sämtliche Syndikatspartner zu den Beschlussgegenständen gehört wurden. Keinesfalls sollte dadurch ein (verstecktes) Vetorecht eingeräumt werden. Das gemeinsame Verständnis der Vertragsparteien sei seit jeher dahin gegangen, dass der Minderheitssyndikatspartnerin (G***** AG und dann die 4. Antragsgegnerin) nur eine Minderheitenposition zukomme und sie daher auch überstimmt werden könne.
Im Jahr 2003 habe die G***** AG ihre Beteiligung an den 3-Banken unter Aufrechterhaltung der Vertriebs- und Kooperationspartnerschaft halbiert, seitdem sei sie mittelbar, nämlich durch eine Beteiligung im Ausmaß von 49,3 % an der 4. Antragsgegnerin, an der 1. Antragsgegnerin beteiligt. Dadurch hätten sich aber in der strategischen Ausrichtung und den wechselseitigen Interessenslagen innerhalb des Syndikats keine relevanten Änderungen ergeben. Ebenso wenig habe das Ausscheiden der G***** AG zu einer wesentlichen Änderung und Gefährdung für die Beteiligungspapierinhaber geführt. Wie dargelegt habe die G***** AG bereits vor dem Eintritt der 4. Antragsgegnerin 2003 über keine Sperrminorität im Syndikat verfügt.
Auf eine allfällige Abhängigkeit der 10. Antragsgegnerin komme es daher nicht an. Wie die ÜbK bereits im Bescheid 2003/1/3 [B***** AG] festgestellt habe, habe die G***** AG innerhalb des Syndikats über keine wesentlichen Einflussrechte im Sinne einer kontrollierenden Stellung verfügt. Dieser Bescheid sei rechtskräftig und daher liege hinsichtlich dieses Themenkomplexes eine bereits entschiedene Rechtssache vor.
Selbst wenn man aber entgegen der Ansicht der 3-Banken von einer qualitativen Änderung der Willensbildung innerhalb des Syndikats ausgehe, hätte diese nicht zwingend zu einer Angebotspflicht geführt. Dafür sei erforderlich, dass die Position der übrigen Beteiligungspapierinhaber durch die Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger beeinträchtigt werde. Das sei nicht anzunehmen, weil mit den Antragstellerinnen weitere Großaktionäre als Korrektiv vorhanden seien, gegen deren Stimmen Beschlüsse, die aktienrechtlich zwingend einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, nicht durchgesetzt werden könnten. Der Einsatz eines Finanzinvestors führe zu einer geringeren Gefährdung der Vermögensinteressen der Beteiligungspapierinhaber als der Eintritt strategischer Investoren mit eigenständigen Interessen. Zudem könne der Austausch eines strategischen Investors gegen einen Finanzinvestor geeignet sein, eine Gefährdung zu beseitigen oder jedenfalls zur reduzieren.
Die bloß vorsichtsweise durchgeführte Nachgründungsprüfung 2020 habe zu keinem Kontrollwechsel geführt. Die Nachgründungsprüfung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kaufpreis für die erworbenen Aktien der 1. Antragsgegnerin ausschließlich aus Gesellschafterzuschüssen bezahlt worden sei. Die 4. Antragsgegnerin habe die Aktien der 1. Antragsgegnerin von der G***** AG am 27.5.2003 durch Einbuchung auf ihrem Depot erworben, und sie übe seitdem die Rechte aus diesen Aktien, insbesondere das Stimmrecht, aus. Die Nachgründungsprüfung habe daher nicht zu einer neuerlichen oder erstmaligen Eigentumsübertragung an diesen Aktien geführt. Selbst wenn aber das Titelgeschäft unwirksam gewesen sei, hätte die 4. Antragsgegnerin zwar kein Eigentum, wohl aber Besitz an den Aktien erworben. Übernahmerechtlich seien die Aktien daher stets der 4. Antragsgegnerin zurechenbar gewesen. Selbst bei Annahme, dass der Erwerb der Aktien durch die 4. Antragsgegnerin erst im März 2020 wirksam geworden wäre, hätte dies mangels Hinzuerwerbs zu keinem „Creeping-in“ nach § 2 Abs 4 ÜbG geführt, sondern nur zu einem Wechsel des Syndikatspartners gemäß § 22a Z 3 ÜbG. Außerdem handle es sich um eine gruppeninterne Übertragung, weil die Aktien zwischen den Parteien ein- und desselben Syndikatsvertrags übertragen worden seien. Ebenso wenig sei bei der Kapitalerhöhung 20l8 ein „Creeping-in“ vorgelegen, sodass auch diesbezüglich keine Angebotspflicht verletzt worden sei.
Die 10. Antragsgegnerin wandte ein, sie sei ein unabhängiger Rechtsträger, der nicht mit den 3-Banken gemeinsam vorgehe. Sie habe auch keine Angebotspflicht nach dem ÜbG verletzt. Ihr Vorstand sei sowohl von der 3. Antragsgegnerin als auch von der 1. und der 2. Antragsgegnerin unabhängig. Die 3. Antragsgegnerin habe keine Weisungsbefugnis gegenüber dem Vorstand der 10. Antragsgegnerin. Die Mitarbeiteraktien seien weder der 10. Antragsgegnerin noch der 3. Antragsgegnerin zuzurechnen; vielmehr hätten die Mitarbeiter die Aktien im Zuge von Mitarbeiter-Beteiligungsmodellen auf eigene Rechnung erworben.
Die übrigen Antragsgegnerinnen erstatteten kein gesondertes Vorbringen.
Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die ÜbK aus, dass 1. der Eintritt der 3***** AG anstelle der G***** AG Holding Vienna AG in den Syndikatsvertrag zwischen T***** AG, S***** AG, G***** AG sowie W***** im Jahr 2003 zu keiner wesentlichen Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger und damit zu keinem Kontrollwechsel geführt habe und der Eintritt keine Angebotspflicht gemäß den §§ 22 ff ÜbG 2001 ausgelöst habe; 2. der Erwerb von insgesamt 975.926 Stamm-Stückaktien der B***** AG durch T***** AG und O***** AG von der [...]verwaltungsgesellschaft m.b.H. am 12.3.2018 keine Angebotspflicht gemäß den §§ 22 ff ÜbG ausgelöst habe und 3. die Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 einschließlich ihrer Firmenbucheintragung keine Angebotspflicht gemäß den §§ 22 ff ÜbG ausgelöst habe und weder zu einem Kontrollwechsel in der B***** AG noch zu einem Kontrollwechsel im *Syndikat* geführt habee; auch habe die Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 einschließlich ihrer Firmenbucheintragung zu keinem Hinzuerwerb iSd § 22 Abs 4 ÜbG 2006 geführt.
Neben dem eingangs wiedergegebenen, im Rekursverfahren nicht strittigen Sachverhalt traf die ÜbK die auf den Seiten 36 bis 40 des Bescheids ersichtlichen Feststellungen, auf welche – soweit sie unbekämpft geblieben sind – verwiesen wird. Auf die einzelnen bekämpften Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge eingegangen.
In rechtlicher Hinsicht folgerte die ÜbK, ihr Bescheid 2003/1/3 [B***** AG] aus dem Jahr 2003 entfalte keine Rechtskraftwirkung gegenüber Dritten, weshalb keine entschiedene Rechtssache vorliege und eine erneute Prüfung des Sachverhaltes zulässig sei. Durch den Eintritt der 4. Antragsgegnerin in das *Syndikat* 2003 sei es zu keiner qualitativen Änderung der Willensbildung innerhalb der Gruppe und damit zu keinem Kontrollwechsel gekommen; dies selbst unter der Annahme, dass die 10. Antragsgegnerin und die 4. Antragsgegnerin den 3-Banken zuzurechnen wären. Die Angebotspflicht sei daher nicht verletzt worden.
Maßgeblich für einen Kontrollwechsel bei der 1. Antragsgegnerin sei weder das sachenrechtliche Eigentum an den Aktien noch ob die Stimmrechte aus den Aktien ausgeübt hätten werden dürfen, sondern ausschließlich, ob die Stimmrechte faktisch ausgeübt worden seien. Daher sei es nicht relevant, ob die 4. Antragsgegnerin bereits vor Eintragung der Nachgründungsprüfung 2020 in sachenrechtlicher Hinsicht Eigentümerin der Aktien gewesen sei. Die durchgeführte und eingetragene Nachgründungsprüfung habe damit zu keiner Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger geführt, weil die 4. Antragsgegnerin jeweils Mitglied der Gruppe gewesen sei und seit ihrem Eintritt 2003 stets an der Beschlussfassung im *Syndikat* anstelle der G***** AG mitgewirkt habe. Für die außenstehenden Beteiligungspapierinhaber wie die Antragstellerinnen hätte es daher keinen Unterschied gemacht, ob die Aktien bis zur Eintragung einer Nachgründungsprüfung weiterhin im Eigentum der G***** AG gestanden wären, weil sich auf Ebene der 1. Antragsgegnerin keinerlei Auswirkungen bezüglich der Beherrschungsverhältnisse ergeben hätten. Die Eintragung der Nachgründungsprüfung habe auf Grund der Stetigkeit der Kontrollverhältnisse daher keinen Kontrollwechsel begründet.
Ein „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG setze voraus, dass sich die Gesamtzahl der Stimmrechte einer Gruppe erhöhe, was etwa dann der Fall sei, wenn das Eigentum aus den stimmberechtigten Aktien von einem Dritten auf ein Gruppenmitglied übergehe. Hingegen sei es unbeachtlich, wenn ein Gruppenmitglied von einem anderen Gruppenmitglied Aktien erwerbe. Das sei hier der Fall, weil die Aktien sowohl vor als auch nach Eintritt der 4. Antragsgegnerin wechselseitig zuzurechnen gewesen seien. Selbst die behauptete Eigentumserlangung erst mit Eintragung der Nachgründungsprüfung hätte nicht zu einem Ausbau der bisherigen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Stimmrechte geführt, weshalb auch kein „Creeping-in“ vorliege.
Die 2., die 3., die 4. und die 5. Antragsgegnerin seien als gemeinsam vorgehende Rechtsträger in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin zu qualifizieren, die vor der Kapitalerhöhung 2018 auch eine kontrollierende Beteiligung an der 1. Antragsgegnerin gehalten hätten, die einer (einfachen) Mehrheit der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenen Stimmrechte entsprochen habe. Da die Angebotspflicht in Folge eines „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung vorsehe, die jedoch keine Mehrheit der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte vermittle, seien die Voraussetzungen des § 22 Abs 4 ÜbG 2006 auch für die Kapitalerhöhung 2018 nicht erfüllt. Darüber hinaus sei auch hier eine bloße gruppeninterne Aktienübertragung erfolgt, die ebenfalls den Tatbestand des „Creeping-in“ nicht erfülle. Schließlich werde auch die 2 %-Schwelle bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der Erwerbe im Rahmen des Bezugsrechtsangebots und des Folgeangebots sowie des Aktienerwerbs von der 5. Antragsgegnerin, die als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien, nicht überschritten.
Anhaltspunkte für kontrollrelevante Absprachen oder für die erforderliche Gravität einer Zusammenarbeit zwischen Syndikatsmitgliedern einerseits und anderen Aktionären oder Investoren andererseits hätten sich nicht ergeben.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerinnen aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid als nichtig aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die ÜbK zurückzuverweisen; hilfsweise die Entscheidung so abzuändern, dass ausgesprochen werde, dass der Eintritt der 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG, der Erwerb der Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin durch die 2. und die 3. Antragsgegnerin von der 5. Antragsgegnerin sowie die Nachgründungsprüfung bei der 4. Antragsgegnerin jeweils eine Angebotspflicht gemäß §§ 22 ff ÜbG ausgelöst haben; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die 1., die 2., die 3., die 4. und die 10. Antragsgegnerin beantragten, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die übrigen Antragsgegnerinnen haben sich nicht am Rekursverfahren beteiligt.
I. Zum Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 30a Abs 2 ÜbG idF BGBl I 2022/124 sind auf den Rekurs und für das Rechtsmittelverfahren vor dem Oberlandesgericht Wien die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (AußStrG) über den Rekurs sinngemäß anwendbar. Nach § 52 Abs 1 AußStrG hat das Rekursgericht eine mündliche Rekursverhandlung durchzuführen, wenn es eine solche für erforderlich erachtet. Selbst bei Vorliegen eines (ausdrücklichen) Antrags einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung muss das Rekursgericht diese nicht zwingend vornehmen; auch in diesem Fall fällt die Beurteilung der Notwendigkeit einer solchen mündlichen Rekursverhandlung allein in das pflichtgemäße Ermessen des Rekursgerichts. Für die Ausübung dieses Ermessens sind regelmäßig die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgeblich (RS0120357 [insbes T1]]; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG² § 52 Rz 8 [Stand 1.6.2019, rdb.at]).
Im vorliegenden Fall erachtet das Rekursgericht schon deshalb, weil der Schwerpunkt des Rekurses auf rechtlichen Aspekten liegt, eine mündliche Rekursverhandlung als nicht erforderlich. Der darauf gerichtete Antrag der Antragstellerinnen war daher zurückzuweisen.
II. Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur behaupteten Befangenheit des Mitglieds der ÜbK Mag. NN:
1.1 Die Antragstellerinnen lehnten mit E-Mail vom 27.9.2020, einem Sonntag, (ON 320), das Mitglied der ÜbK Mag. NN als befangen ab und beantragten eine Entscheidung durch den zuständigen Senat der ÜbK, sofern Mag. NN nicht von sich aus seine Tätigkeit als Senatsmitglied zurücklege. Sie begründeten den Ablehnungsantrag im Wesentlichen damit, dass Mag. NN Geschäftsführer der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH sei und in der Vergangenheit auch Geschäftsführer und/oder Gesellschafter zahlreicher anderer österreichischer A***** Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaften gewesen sei. Die ÜbK werde ersucht festzustellen, ob bei der 1. bis 3. Antragsgegnerin ein Ausschreibungsprozess für die mehrjährige Jahresabschlussprüfung durch einen Bankprüfer laufe und ob sich die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH oder eine andere A***** Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft dafür als Bankprüfer beworben habe. Mag. NN habe ein evidentes (auch wirtschaftliches) Interesse am mehrjährigen Prüfungsauftrag und stehe daher in einem (vor)vertraglichen Verhältnis zur 1. bis 3. Antragsgegnerin, womit ein Interessenskonflikt vorliege. Diese Gründe seien geeignet, die volle Unbefangenheit des Senatsmitglieds in Zweifel zu ziehen, zumal die Antragstellerinnen die Rechnungslegung auch wegen der unterbliebenen Bildung von Rückstellungen für etwaige Pflichtangebote anzweifelten. Mag. NN sei nicht in der Lage, unbefangen über übernahmerechtliche Fragen, die gegebenenfalls auch seine spätere Tätigkeit bei der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffen, mitzuentscheiden.
Mag. NN erklärt, sich als nicht befangen zu erachten. Er sei bereits am 30.6.2017 als Gesellschafter bei der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH ausgeschieden und seit damals auch nicht mehr Leiter des Prüfungsbetriebs. Seit dem 1.7.2019 habe er keine Testate mehr erteilt. Er sei auch in aktuelle Akquisitionen von A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffend künftige Abschlussprüfungen nicht mehr involviert. Für den Zeitraum 1.7.2017 bis 30.9.2020 habe er eine Retirement-Regelung getroffen, aufgrund der er eine Vergütung unabhängig vom Ergebnis der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH beziehe. Mit 30.9.2020 scheide er sowohl als deren Angestellter als auch als Geschäftsführer aus (Aktenvermerk ON 321).
Zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag berief der Vorsitzende des 1. Senats der ÜbK mit Schreiben vom 27.9.2020 (ON 322) das Ersatzmitglied Mag. RR ein. Mit am selben Tag gefassten, am 6.11.2020 ausgefertigten Bescheid (ON 367) wies der 1. Senat der ÜbK den Ablehnungsantrag ab. Es seien weder konkrete Umstände noch der äußere Anschein von Gründen gegeben, die bei vernünftiger Würdigung eine Wahrscheinlichkeit der Befangenheit rechtfertigen würden oder die geeignet seien könnten, die volle Unbefangenheit von Mag. NN in Zweifel zu ziehen. Dieser sei bereits am 30.6.2017 als Gesellschafter der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH ausgeschieden und sei seit damals auch nicht mehr Leiter von deren Prüfungsbetrieb Financial Services. Seit 1.7.2019 sei Mag. NN nicht mehr als Bankprüfer tätig geworden und habe auch keine Testate erteilt. In aktuelle Akquisitionen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffend künftige Abschluss- und Bankenprüfungen sei er nicht eingebunden. Mit 30.9.2020 sei er auch als ihr Geschäftsführer ausgeschieden. Ein persönliches oder wirtschaftliches Interesse an möglichen künftigen Akquisitionen von A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH bestehe daher nicht.
1.2 Da es sich bei der Entscheidung über den Ablehnungsantrag nur über einen verfahrensleitenden Bescheid iSd § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG handelt, kann er nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache angefochten werden (6 Ob 256/20w).
1.3 Der Rekurs zieht zunächst in Zweifel, dass die Einberufung des Ersatzmitgliedes Mag. RR gesetzmäßig erfolgt sei.
Nach § 28 Abs 9 ÜbG entscheidet über die allfällige Befangenheit von Mitgliedern in Abwesenheit des Betroffenen der für die Rechtssache zuständige Senat, sofern sich das Mitglied nicht selbst für befangen erklärt (was hier nicht der Fall war). Der Vorsitzende der ÜbK hat zur Senatssitzung, in der über die Befangenheit entschieden werden soll, das nach der Geschäftsordnung vorgesehene Ersatzmitglied des Betroffenen einzuberufen.
Das ist hier geschehen. Aus Sicht des Rekursgerichts ist nicht zwingend eine Verhandlung über die Befangenheit durchzuführen, zumal gemäß § 30 Abs 3 ÜbG eine solche auch in der Sache selbst nicht unbedingt erforderlich ist. Vielmehr will die Bestimmung des § 28 Abs 9 ÜbG nur klarstellen, dass das von der Ablehnung betroffene Mitglied in keiner Form an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag teilnehmen kann. Dass nicht etwa auch eine Beschlussfassung im Umlaufweg zulässig wäre, ergibt sich daraus nicht (vgl VwGH Ra 2014/09/0007 = VwSlg 19.038 A/2015 zur Fassung eines Einleitungsbeschlusses im Disziplinarverfahren im Umlaufweg, obwohl § 123 Abs 1 BDG von einem „Einberufen“ des Disziplinarrats spricht).
Entgegen den – erstmals im Rekurs geäußerten – Bedenken lagen auch keine Umstände vor, die geeignet gewesen wären, die volle Unbefangenheit des Ersatzmitglieds in Zweifel zu ziehen: Weder der Umstand, dass ein Unternehmen, bei dem Mag. RR Vorstandsmitglied war, in einer ständigen Geschäftsbeziehung zur 3. Antragsgegnerin gestanden haben soll, noch dass eine weitere Gesellschaft, bei der Mag. RR Vorsitzender des Aufsichtsrats ist, Stammaktien der 3. Antragsgegnerin hält, begründen auch nur den äußeren Anschein einer Befangenheit. Die volle Unbefangenheit muss nämlich gegenüber den Parteien bestehen ( Jantschgi in Altenburger/Wessely , AVG § 7 Rz 13). Die Tätigkeit von Mag. RR als Vorstandsmitglied und als Vorsitzender des Aufsichtsrats zweier Gesellschaften, die nicht Partei des Verfahrens sind, sondern nur ihrerseits mit diesen in einer Geschäftsbeziehung stehen, vermag keine Zweifel an der Unbefangenheit hervorzurufen. Hinzu kommt, dass Mag. RR auch nicht an der Entscheidung in der Sache selbst, sondern nur an jener über die Befangenheit seines Kollegen Mag. NN mitgewirkt hat.
Es ist damit von einem gültigen Zustandekommen des Bescheids vom 27.9./6.11.2020 auszugehen.
1.4 Den Antragstellerinnen gelingt es aber auch nicht, eine inhaltliche Unrichtigkeit der Entscheidung über die Befangenheit des Mag. NN aufzuzeigen:
§ 7 AVG, der die Befangenheit regelt, soll die Objektivität und Gesetzmäßigkeit bei der Vollziehung der Gesetze sicherstellen und verhindern, dass nach außen hin der Anschein einer Parteilichkeit entsteht. Zur Verwirklichung dieser Zwecke schließt die genannte Bestimmung aus, dass Personen eine Amtshandlung vornehmen, die zu den Verfahrensparteien oder zum Verfahrensgegenstand in einer besonderen, persönlich gefärbten Beziehung stehen ( Hengstschläger/Leeb , AVG § 7 Rz 1 [Stand 1.1.2014, rdb.at]). Nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist ein Organwalter befangen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Maßgeblich dafür ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, sodass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werden muss ( Hengstschläger/Leeb aaO Rz 14 mwN).
1.4.1 Der Umstand, dass Mag. NN Geschäftsführer der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH war, wobei diese Funktion im Firmenbuch am 17.11.2020 aufgrund des am 12.11.2020 eingebrachten Antrags gelöscht wurde, begründet einen solchen Anschein der Befangenheit nicht. Die Antragstellerinnen behaupten gar keine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH und einer der Parteien des gegenständlichen Verfahrens, sondern beschränken sich darauf, Vermutungen hinsichtlich der Anbahnung einer möglichen zukünftigen Geschäftsbeziehung aufzustellen. Soweit die Antragstellerinnen im erstinstanzlichen Verfahren die Einholung von Informationen darüber beantragt haben, inwieweit sich die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH an einer allenfalls laufenden Ausschreibung der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen für die mehrjährige Jahresabschlussprüfung durch einen Bankprüfer beworben habe, handelt es sich dabei um einen reinen Erkundungsbeweis, der nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch im Verwaltungsverfahren unzulässig ist (VwGH 92/02/0194; 93/04/0064; 99/03/0418). Die Behörde ist daher nicht zur Durchführung eines solchen Beweises verpflichtet, sodass dessen Unterbleiben auch keinen Verfahrensmangel bedeutet ( Hengstschläger/Leeb aaO § 46 AVG Rz 16 mwN). Unter diesen Voraussetzungen war die ÜbK nicht gehalten, Feststellungen zu allfälligen Ausschreibungen der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen für Bankenprüfer und allfälligen Bewerbungen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH dafür zu treffen. Der in diesem Zusammenhang relevierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
Eine parteiliche Ausübung des Amts durch Mag. NN kann bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände ( Jantschgi aaO Rz 12) nicht deshalb als wahrscheinlich angesehen werden, weil eine für die Antragsgegnerinnen allenfalls nachteilige Entscheidung dazu führen könnte, dass jene Gesellschaft, die Mag. NN im Begriff war zu verlassen, in Zukunft möglicherweise keine Aufträge mehr von den Antragsgegnerinnen bekommen würde.
1.4.2 Den Ausführungen zur Befangenheit eines Wirtschaftsprüfers im Rekurs fehlt es schon insoweit an Relevanz, als Mag. NN im vorliegenden Fall nicht als Wirtschaftsprüfer, sondern als Mitglied der unabhängigen und weisungsfreien ÜbK (§ 28 Abs 3 ÜbG) tätig geworden ist.
1.4.3 Erstmals im Rekurs bringen die Antragstellerinnen vor, die Befangenheit des Mag. NN resultiere auch daraus, dass er den Jahresabschluss der G***** AG zum 31.12.2018 geprüft habe. Nach § 49 Abs 2 AußStrG sind im Rekursverfahren Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt. Das umfasst sowohl jene Fälle, in denen der Partei die betreffende Tatsache über das Beweismittel im erstinstanzlichen Verfahren nicht bekannt war, als auch jene, in der sie die Tatsache oder das Beweismittel zwar erkannte, aber nicht vorbrachte oder beantragte ( G. Kodek aaO § 49 Rz 18). Rechtsanwaltlich vertretene Parteien müssen im Rekurs auch die Zulässigkeit von Neuerungen behaupten und schlüssig darlegen, insbesondere also ausführen, weshalb es sich hier bei der Verspätung oder Unterlassung des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung gehandelt hat ( Fucik , Das Neuerungsverbot im Verfahren außer Streitsachen, ÖJZ 2010/55). Das Vorbringen der Antragstellerinnen, sie hätten davon erst bei Ausarbeitung des Rekurses Kenntnis erlangt und daher diese neuen Tatsachen nicht früher geltend machen können, allenfalls liege eine entschuldbare Fehlleistung vor (Rz 600 des Rekurses), wird diesen Anforderungen nicht gerecht, weil es jegliche Aussage darüber vermissen lässt, warum es sich um eine entschuldbare Fehlleistung handeln soll. Im Übrigen versteht man unter einer entschuldbaren Fehlleistung nur ein ganz geringgradiges Verschulden unterhalb der zumutbaren Sorgfaltsschwelle, wobei der Sorgfaltsmaßstab bei unvertretenen Parteien großzügiger ist als bei vertretenen ( G. Kodek aaO Rz 20; Fucik aaO). Dieses Vorbringen verstößt daher gegen das Neuerungsverbot und ist für das Rekursverfahren unbeachtlich.
Im Übrigen wäre es aber auch nicht geeignet, eine Befangenheit von Mag. NN zu begründen: Die G***** AG ist nicht Partei dieses Verfahrens und ist – wie auch die Antragstellerinnen konzedieren – bereits im Jahr 2003 aus dem Syndikat der 1. Antragsgegnerin ausgeschieden. Erneut zeigen die Antragstellerinnen damit keine Befangenheit gegenüber einer Partei auf, was jedoch wie dargelegt Voraussetzung für eine erfolgreiche Ablehnung wäre.
1.4.4 Auch das weitere erstmals im Rekurs erhobene Vorbringen, Mag. NN habe sich noch Mitte 2018 bemüht, Mandate für die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH zu lukrieren, verstößt gegen das Neuerungsverbot. Wiederum beschränken sich die Antragstellerinnen auf das Vorbringen, es handle sich um eine entschuldbare Fehlleistung (Rz 606 des Rekurses). Auf die obigen Ausführungen wird daher verwiesen.
Ein rund zwei Jahre vor dem Tätigwerden der ÜbK im vorliegenden Verfahren liegendes Verhalten wäre darüber hinaus nicht geeignet, auch nur den Anschein einer Befangenheit des Mag. NN zu erzeugen.
1.5 Zusammengefasst gelingt es den Antragstellern nicht, die Unbefangenheit des Mag. NN erfolgreich in Zweifel zu ziehen. Daran würden auch die im Wege der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel begehrten ergänzenden Feststellungen nichts zu ändern vermögen, weshalb sie nicht zu treffen waren.
2. Zu den behaupteten sonstigen Verfahrensmängeln:
2.1 Die Antragstellerinnen erblicken einen Verfahrensmangel darin, dass die ÜbK ihr nach dem 1.10.2020 erstattetes Vorbringen ignoriert habe.
2.1.1 Soweit sie diese Behauptung darauf stützen, dass dieses Vorbringen im Bescheid nicht erwähnt werde, ist ihr zu erwidern:
§ 60 AVG sieht nur vor, dass in der Begründung eines Bescheids die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. Eine Wiedergabe des Vorbringens der Parteien ist – anders als etwa bei Urteilen von Zivilgerichten (§ 417 Abs 2 ZPO) – nicht vorgesehen. Dass die ÜbK daher nicht das (gesamte) Vorbringen der Antragstellerinnen in ihrem Bescheid wiedergegeben hat, begründet schon aus diesem Grund keinen Verfahrensmangel. Ebenso wenig bedeutet es einen Verfahrensmangel, wenn sich das Gericht nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis auseinandersetzt (RS0040180 [insbes T1]).
2.1.2 Auch sonst bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Antragstellerinnen gehindert worden wären, Vorbringen in erster Instanz zu erstatten und dadurch in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden wären. Im Übrigen lässt sich der Mangel rechtlichen Gehörs in erster Instanz sowohl nach verwaltungsgerichtlicher Judikatur (vgl VwGH 2000/07/0003 = VwSlg 15.701 A/2001) als auch nach der zum AußStrG ergangenen Rechtsprechung (RS0006057) dadurch beheben, dass die Parteien im Rechtsmittelverfahren die Gelegenheit haben, ihre Argumente vorzutragen. Die in diesem Zusammenhang im Rekurs zitierte Entscheidung des VwGH 94/05/0370 (= VwSlg 14.475 A/1996) ist insoweit nicht einschlägig, als sie die unberechtigte Zurückweisung einer Berufung wegen Unzuständigkeit zum Inhalt hatte. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor.
2.1.3 Mit dem mit Schriftsatz vom 1.12.2020 (ON 379) erstatteten Vorbringen, die 5. Antragsgegnerin sei kein mit den 1. bis 3. Antragsgegnerinnen gemeinsam vorgehender Rechtsträger, hat sich die ÜbK im Bescheid ohnedies auseinandergesetzt, wenngleich sie zu einem anderen Schluss als die Antragstellerinnen kam (Rz 234 ff).
Gleiches gilt für das im Schriftsatz vom 7.11.2022 (ON 432) enthaltene Vorbringen zur Rolle der G***** AG. Auch mit dieser hat sich die ÜbK in ihrem Bescheid (Rz 169 ff) auseinandergesetzt, wobei sie wiederum zu einer anderen rechtlichen Ansicht gelangte als die Antragstellerinnen. Das diesbezügliche Vorbringen im Schriftsatz vom 16.11.2022 (ON 439) diente, wie die Antragstellerinnen im Rekurs selbst zugestehen (Rz 28 [iii]), nur der Vertiefung dieses Vorbringens zur G***** AG.
Das im Schriftsatz vom 22.12.2022 (ON 441) erstattete Vorbringen, nach dem die 3. Antragsgegnerin die „Alleinherrscherin“ der 4. Antragsgegnerin und dadurch auch der 3-Banken sei, war insoweit nicht neu und wurde ebenfalls im Bescheid (Rz 169 ff) behandelt. Soweit sich die Antragstellerinnen hier auf Vorgänge im Rahmen einer Kapitalerhöhung bei der 5. Antragsgegnerin im Jahr 2022 berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass Gegenstand der Nachprüfung (ausschließlich) Vorgänge aus den Jahren 2003 bis 2020 waren.
Mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 19.9.2023 (ON 458) wiederholen die Antragstellerinnen erneut ihre bisher vorgebrachten Argumente, nach denen die 3. Antragsgegnerin „Alleinherrscherin“ der 4. Antragsgegnerin und damit der 3-Banken sei. Mit einem Verweis auf die obigen Ausführungen hat es daher sein Bewenden.
2.1.4 Insgesamt zeigen sie damit aber nicht auf, dass wesentlich neues Vorbringen ihrerseits von der ÜbK nicht behandelt worden sei. Auch in diesem Punkt liegt daher der behauptete Verfahrensmangel nicht vor.
2.2 Einen weiteren Verfahrensmangel sehen die Antragstellerinnen in der vermeintlichen Verweigerung der Akteneinsicht.
2.2.1 Soweit sie sich dabei darauf stützen, dass ihnen die Einsichtnahme in die Akten 2003/1/2 und 2003/1/3 der ÜbK verweigert worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese beiden Akten – mit Ausnahme der Beratungsprotokolle und sonstigen Dokumente, die die interne Willensbildung des damaligen Senats dokumentieren – mit verfahrensleitender Verfügung des Vorsitzenden des 1. Senats der ÜbK vom 3.7.2020 (ON 129) in Kopie zum gegenständlichen Akt genommen wurden (vgl ON 185). Den Antragstellerinnen war es daher möglich, durch Einsichtnahme in die verfahrensgegenständlichen Akten auch Akteneinsicht in die Verfahren 2003/1/2 und 2003/1/3 der ÜbK zu nehmen. Der Rechtsvertreter der Antragstellerinnen hat von der Möglichkeit der Akteneinsicht auch Gebrauch gemacht, nachdem die beiden genannten Verfahrensakten in Kopie angeschlossen worden waren (vgl etwa Aktenvermerk vom 28.7.2020 über Akteneinsicht der Kanzlei Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH, ON 215). Da die ÜbK dem Ersuchen auf Akteneinsicht ohnedies entsprach, musste sie darüber entgegen dem Rekursvorbringen auch nicht bescheidmäßig absprechen. Im Übrigen erfolgt die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs 4 AVG nicht mit Bescheid, sondern durch Verfahrensanordnung ( Hengstschläger/Leeb aaO § 17 AVG Rz 13 mwN).
Schließlich gelingt es den Antragstellerinnen auch nicht, die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen: Die ÜbK ist weder von einer Bindungswirkungen der in den Verfahren 2003/1/2 und 2003/1/3 ergangenen Bescheiden ausgegangen (vgl Bescheidseiten 51 ff, Rz 153 ff), noch hat sie ihre Feststellungen im vorliegenden Verfahren auf Beweisergebnisse der Vorverfahren gestützt. Damit fehlt den Antragstellerinnen aber auch die notwendige Beschwer (vgl VwGH 2008/22/0284; 2013/02/0094; OGH 6 Ob 22/17d [10.3.]).
2.2.2 Weiters sehen sich die Antragstellerinnen in ihrem Recht auf Akteneinsicht dadurch verletzt, dass Teile des zweiten Nachtrags zur Grundsatzvereinbarung vom 8.4.1997 geschwärzt worden seien ( ./11a; ungeschwärzte, als vertraulich eingestufte Fassung ./5 zu ON 212). Entgegen dem Rekursvorbringen hat die ÜbK in ihrem Bescheid (Rz 145 ff) sehr wohl ausführlich und nicht bloß mit Stehsätzen begründet, warum die Urkunde teilweise von der Akteneinsicht ausgenommen war; konkret nämlich damit, dass die geschwärzten Teile die Einzelheiten der zwischen den Vertragsparteien bestehenden Vertriebskooperation betreffen. Gemäß § 17 Abs 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, soweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Als berechtigte Interessen anerkennt die Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts auch den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ( Hengstschläger/Leeb § 17 AVG Rz 10 mwN; Fuchs/Zwach in Altenburger/Wessely aaO § 17 AVG Rz 24). Wie von der ÜbK zutreffend dargelegt, betreffen die geschwärzten Teile Einzelheiten der Vertriebsvereinbarung zwischen den 3-Banken und der G***** AG. Schon vor dem Hintergrund, dass die 3-Banken unstrittigerweise im gleichen Geschäftszweig tätig sind wie die 1. Antragstellerin und zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist es naheliegend, dass die Vertriebsvereinbarung Informationen enthält, die nicht allgemein bekannt sind und einen kommerziellen Wert haben (VwGH 2021/03/0002; vgl auch 4 Ob 188/20f = ecolex 2021, 450 [Hofmarcher] zum Geschäftsgeheimnis nach § 26b Abs 1 UWG).
Die ÜbK hat daher Teile der Urkunden berechtigterweise von der Akteneinsicht ausgenommen, sodass auch diesbezüglich kein Verfahrensmangel vorliegt.
2.3 Eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblicken die Antragstellerinnen darin, dass die ÜbK nach Erweiterung des Beweisgegenstands Zeugen nicht neuerlich befragt habe.
Konkret habe die ÜbK in der Verhandlung vom 28.9.2020 Fragen dazu, ob es sich bei der 4. Antragsgegnerin um einen strategischen Investor oder um einen Finanzinvestor handle, nicht zugelassen und in weiterer Folge diese Zeugen nicht neuerlich auch zu diesem Thema einvernommen. Dazu ist festzuhalten, dass sich aus dem Protokoll der Verhandlung vom 28.09.2020 (ON 396) nicht ergibt, dass die ÜbK derartige Fragen nicht zugelassen hätte. Richtig ist nur, dass die ÜbK zunächst die Frage des Antragstellerinnenvertreters, ob es betreffend die G***** AG eine Exklusivbindung gegeben habe, nicht zuließ (ON 396, PS 23). Nachdem der Antragstellerinnenvertreter ergänzendes Vorbringen zur Relevanz dieses Beweisthemas erstattet hatte (PS 24 oben), beantwortete der Zeuge Dr. EE auch diese Frage (PS 24). Bei der Vernehmung des Zeugen Dr. HH wiederum ließ die ÜbK nur Fragen zum inneren Wert des Unternehmens (PS 36), zu Immobilientransaktionen (PS 40) und dazu, ob die 5. Antragsgegnerin im Zeitraum 1997 bis 2003 Stimmrechte ausgeübt habe (PS 42), nicht zu. Dass darüber hinaus Fragen an diesen Zeugen zum Thema, ob die 4. Antragsgegnerin ein strategischer Investor oder ein Finanzinvestor war, nicht zugelassen worden wären, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen. Tatsächlich fragte der Antragstellerinnenvertreter den Zeugen auch, ob die Vertriebspartnerschaft mit der G***** AG exklusiv war (PS 39). Auch der Zeuge MM wurde zu diesem Thema (Exklusivvereinbarung mit der G***** AG) befragt (PS 45 und 46). Die einzigen Fragen an ihn, die von der ÜbK nicht zugelassen wurden, betrafen die 10. Antragsgegnerin (PS 48 unten).
Insgesamt steht damit der von den Antragstellerinnen erhobene Vorwurf, sie wären daran gehindert worden, Fragen zum Thema „strategischer Investor oder Finanzinvestor“ an die Zeugen zu stellen, nicht im Einklang mit dem Akteninhalt. Im Übrigen kommt dieser Frage, wie sich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch zeigen wird, keine Relevanz zu. Auch hier liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel daher nicht vor.
2.4 Ebenfalls als Verfahrensmangel geltend gemacht wird, dass die Zeugen nicht in Abwesenheit der übrigen Zeugen einvernommen worden seien.
Wie die Antragstellerinnen selbst konzedieren, sieht das AVG in seinen Bestimmungen über den Zeugenbeweis (§§ 48 bis 50) nicht vor, dass Zeugen in Abwesenheit anderer Zeugen zu vernehmen wären. Eine mit § 339 Abs 2 ZPO vergleichbare Anordnung fehlt damit, weshalb eine Verletzung von Verfahrensgesetzen nicht in Betracht kommt. Warum sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung und der Verpflichtung der Behörde, dem Zeugen widersprüchliche Beweisergebnisse vorzuhalten, wie dies die im Rekurs zitierte Entscheidung des VwGH 90/13/0005 ausführt, oder aus der Verpflichtung der Behörde, durch die Aufnahme von Beweisen den wahren Sachverhalt festzustellen, etwas anderes ergeben soll, bleibt unklar. Allenfalls ist der Umstand, dass die Zeugen nicht getrennt, sondern in Anwesenheit anderer Zeugen vernommen wurden und teilweise auf die Aussagen anderer Zeugen verwiesen haben, im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Daraus könnte dann jedoch nur eine unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, nicht jedoch ein Verfahrensmangel resultieren.
2.5 Als weiteren Verfahrensmangel rügt der Rekurs die Nichteinvernahme der Zeugen TT und Mag. PP.
2.5.1 Ersterer hätte aussagen können, es sei der Wille der G***** AG gewesen, durch ihr Fernbleiben von den „Syndikatsverträgen“ [gemeint wohl den Syndikatssitzungen] eine Beschlussfassung des Syndikats zu verhindern.
Selbst wenn man davon ausginge, das Vorbringen der Antragstellerinnen, zu dessen Beweis sie unter anderem die Einvernahme des Zeugen beantragten, wonach die G***** AG die Beschlussfassung im Syndikat durch Fernbleiben von den Syndikats-Sitzungen habe verhindern können (ON 314, S 18 ff), enthalte auch das Beweisthema des Parteiwillens der G***** AG, käme dem Antrag keine Relevanz zu: Wie bei der Behandlung der Rechtsrüge noch auszuführen sein wird, hätte auch der Verlust eines vermeintlichen Vetorechts nicht zwingend zu einem Kontrollwechsel bei der 1. Antragsgegnerin geführt. Zudem bringen die Antragstellerinnen im Rekurs (Rz 162 ff) selbst vor, der Wille der Vertragsparteien sei für die Auslegung des Syndikatsvertrags unbeachtlich.
2.5.2 Den Zeugen Mag. PP wiederum haben die Antragstellerinnen zum Beweis dafür geführt, dass der Erwerb „alter“ Aktien von der 5. Antragsgegnerin nicht gleichwertig mit der Zeichnung junger Aktien aus der Kapitalerhöhung bei der 1. Antragsgegnerin gewesen sei. Daraus hätte sich ergeben, dass es sich bei diesen Übertragungen um keine privilegierten gruppeninternen Übertragungen gehandelt habe. Dabei handelt es sich aber durchwegs um Rechtsfragen, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich sind.
Auch insoweit liegt daher kein Verfahrensmangel vor.
2.6 Schließlich sehen die Antragstellerinnen einen Verfahrensmangel darin verwirklicht, dass die ÜbK zum Thema „befreundete Aktionäre“ den Sachverhalt nur unvollständig erhoben und dazu eine Negativfeststellung getroffen habe.
In Wahrheit machen sie damit keinen Verfahrensmangel geltend, sondern bekämpfen die getroffene Negativfeststellung als unrichtig. Entgegen dem Rekursvorbringen trifft es auch nicht zu, dass es in Verwaltungsverfahren generell kein „non liquet“ gebe und damit eine Negativfeststellung schlichtweg unzulässig wäre (vgl etwa VwGH Ra 2019/03/0128; Hengstschläger/Leeb aaO § 45 AVG Rz 2 mwN [Stand 1.3.2023, rdb.at]). Die Antragstellerinnen haben zum Thema befreundete Aktionäre letztendlich nur eine wenig substanziierte Vermutung geäußert (ON 314, S 23: „Die frei gewordenen jungen Aktien wurden offenbar befreundeten Investoren bzw syndizierten Dritten zugeteilt, um den Einfluss der 3-Banken auf die Mehrheitsverhältnisse auszubauen.“ ). Trotz Aufforderung der ÜbK in der Verhandlung vom 28.9.2020 (ON 396, PS 14), das diesbezügliche Vorbringen zu konkretisieren, erfolgte eine solche Konkretisierung nicht. Damit folgte die ÜbK den Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofs, die Partei zu einer Präzisierung und Konkretisierung des Vorbringens sowie zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern (vgl die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb aaO § 39 AVG Rz 11). Kommt die Partei dieser Aufforderung nicht nach, ist es kein Verfahrensmangel, wenn wegen der Unterlassung der Partei von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchgeführt wurden ( Hengstschläger/Leeb aaO § 39 AVG Rz 16 mwN).
Nicht nachvollziehbar ist das Vorbringen der Antragstellerinnen, ihr rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass ihnen die ÜbK die Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht mitgeteilt habe: Zum einen monieren sie gerade, dass die ÜbK keine Beweise zu diesem Thema aufgenommen habe, sodass unklar bleibt, welche Ergebnisse einer Beweisaufnahme – außer dass eine solche nicht stattgefunden habe – ihnen hätten mitgeteilt werden müssen. Zum anderen erstreckt sich diese Verpflichtung nur auf Beweise, die außerhalb einer mündlichen Verhandlung aufgenommen wurden (vgl VwSlg 10.201 A/1980). Die Beweiswürdigung, also die Frage, aus welchen Gründen die Behörde welchen Beweismitteln zu folgen gedenkt, zählt aber nicht zu den Ergebnissen des Beweisverfahrens, sodass die Behörde dazu auch kein Parteiengehör gewähren muss (VwGH 2012/02/0232; Ra 2016/20/0089; Ra 2018/19/0390; Hengstschläger/Leeb aaO § 45 AVG Rz 25).
Auch hier liegt damit der behauptete Verfahrensmangel nicht vor.
3. Zur Beweisrüge:
Einleitend ist der Behandlung der Beweisrüge voranzustellen: Dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass in den Akten einzelne Beweisergebnisse existieren, die für den Prozessstandpunkt des Rechtsmittelwerbers sprechen, reicht im Allgemeinen nicht aus, um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung mit dem Ergebnis aufzuzeigen, dass die erstinstanzlichen Feststellungen abgeändert werden müssen. Die Beweisrüge muss also überzeugend darlegen, dass die getroffenen Feststellungen entweder zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (RI0100099). Die Aufgabe des Rechtsmittelgerichts bei der Behandlung der Beweisrüge ist es nur, zu prüfen, ob die erstinstanzliche Behörde die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat, und nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen. Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 467 ZPO E39/1; E40/4).
3.1 Die Antragstellerinnen bekämpfen zunächst die in Rz 108 des angefochtenen Bescheids enthaltene Feststellung „Punkt 6. des Syndikatsvertrages gewährt einzelnen Syndikatsmitgliedern keine Blockademöglichkeit (Vetorecht) durch Nichterscheinen zu den Syndikatsversammlungen. Eine Beschlussfassung im Syndikat setzt nicht die Anwesenheit aller Syndikatspartner voraus. Der Zweck von Punkt 6. wurde darin gesehen, Syndikatsbeschlüsse auf eine möglichst breite Basis zu stellen. Es war auch keinesfalls der Wille der Syndikatsmitglieder, dass ein Syndikatspartner, wenn er nicht kommt, einen Syndikatsbeschluss verhindern kann. Vielmehr sollten nach allseitigem einvernehmlichen Verständnis die Syndikatsmitglieder an Syndikatsbeschlüsse auch dann gebunden sein, wenn sie nicht bei der Syndikatsversammlung anwesend gewesen wären“.
Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung „Punkt 6. des Syndikatsvertrages gewährt einzelnen Syndikatsmitgliedern eine Blockademöglichkeit (Vetorecht) durch Nichterscheinen zu den Syndikatsversammlungen. Eine Beschlussfassung im Syndikat setzt die Anwesenheit aller Syndikatspartner voraus. Es war der Wille der Syndikatsmitglieder, dass ein Syndikatspartner, wenn er nicht kommt, einen Syndikatsbeschluss verhindern kann. Nach allseitigem einvernehmlichen Verständnis der Syndikatspartner sollten die Syndikatsmitglieder nicht an Syndikatsbeschlüsse gebunden sein, wenn sie bei der Snydikatsversammlung nicht anwesend waren“;
in eventu „Punkt 6. des Syndikatsvertrages gewährt einzelnen Syndikatsmitgliedern eine Blockademöglichkeit (Vetorecht) durch Nichterscheinen zu den Syndikatsversammlungen. Eine Beschlussfassung im Syndikat setzt die Anwesenheit aller Syndikatspartner voraus. Es kann nicht festgestellt werden, dass es keinesfalls der Wille der Syndikatsmitglieder war, dass ein Syndikatspartner, wenn er nicht kommt, einen Syndikatsbeschluss verhindern kann. Es kann nicht festgestellt werden, dass es das allseitige einvernehmliche Verständnis der Syndikatspartner gewesen wäre, dass die Syndikatspartner auch dann an Syndikatsbeschlüsse gebunden sein sollen, wenn sie bei der Syndikatsversammlung nicht anwesend waren.“
3.1.1 Die ÜbK hat im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt (Rz 120 ff), wie sie zu der bekämpften Feststellung gelangt ist. Mit ihrem überzeugenden Argument, die Syndikatspartner hätten ein Vetorecht eines Partners einfach in den Syndikatsvertrag aufnehmen können, wenn sie ein solches tatsächlich beabsichtigt hätten (Bescheidseite 42, Rz 123) setzt sich der Rekurs nicht weiter auseinander.
Die von den Antragstellerinnen herangezogene Aussage des Zeugen Dr. EE (ON 396, PS 19 f) trägt hingegen die begehrten Ersatzfeststellungen nicht: Er gab nur an, es habe die Absicht bestanden, dass alle Syndikatspartner an den Syndikatsversammlungen teilnehmen; mit der Frage, ob den Syndikatspartnern ein Recht eingeräumt werden sollte, durch Fernbleiben von den Syndikatsversammlungen eine Beschlussfassung zu verhindern, habe er sich nicht befasst. Tatsächlich würde die von den Antragstellerinnen gewünschte Interpretation dazu führen, dass ein Syndikatspartner, der in einer Versammlung anwesend ist, einen Syndikatsbeschluss zwar nicht durch seine Gegenstimme, wohl aber durch Verlassen der Versammlung verhindern könnte. Dafür, dass eine solche Konstellation die Absicht der Syndikatspartner gewesen sei, fehlen tatsächlich jegliche Beweisergebnisse. Die bekämpfte Feststellung ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
3.1.2 Darüber hinaus gelingt es den Antragstellerinnen auch nicht, die Relevanz der von ihnen bekämpften Feststellung aufzuzeigen: Wie bereits dargelegt (oben Punkt 2.5.1), bringen sie in ihrem Rekurs (dortige Rz 162 ff) selbst vor, die Auslegung des Syndikatsvertrags habe auf der Grundlage seines Wortlauts zu erfolgen. Den Wortlaut der auszulegenden Bestimmung hat die ÜbK ohnedies festgestellt (Bescheidseite 10, Rz 20). Folgte man dieser Rechtsauffassung, wäre die Auslegung der Urkunde eine Frage der rechtlichen Beurteilung und keine Tatfrage (vgl RS0043422). Auf den mit der bekämpften Feststellung festgestellten Willen der Vertragspartner käme es damit gar nicht an. Im Übrigen würde sich für die rechtliche Beurteilung auch dann nichts ändern, wenn Punkt 6. des Syndikatsvertrags tatsächlich wie von den Antragstellerinnen gewünscht verstanden werden könnte. Die ÜbK hat nämlich – unbekämpft – festgestellt (Bescheidseite 38, Rz 110) dass sich durch die Gründung der 4. Antragsgegnerin weder im Ablauf noch in der Vorgangsweise der Syndikatssitzungen und der darin gefassten Beschlüsse etwas geändert habe.
3.1.3 Soweit die Antragstellerinnen schließlich die bekämpfte Feststellung auch unter dem Rekursgrund der Aktenwidrigkeit rügen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass eine Aktenwidrigkeit in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel besteht, nicht aber in einem Widerspruch zwischen der Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (RS0043284).
Ein solcher Widerspruch liegt aber nicht vor, zumal die Aussagen der Zeugen Dr. KK, Dr. BB, Dr. DD und Dr. EI der getroffenen Feststellung nicht widersprechen.
3.2. Weiters bekämpfen die Antragstellerinnen die Feststellung, die 5. Antragsgegnerin sei von den 3-Banken unter anderem zu dem Zweck gegründet worden, Aktien verkaufswilliger Aktionäre der 3-Banken zu erwerben und damit die Unabhängigkeit der 3-Banken zu sichern (Bescheidseite 39, Rz 112).
Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung, die 5. Antragsgegnerin sei von den 3-Banken nicht zu dem Zweck gegründet worden, damit die Unabhängigkeit der 3-Banken zu sichern; in eventu, die 5. Antragsgegnerin habe den Zweck gehabt, Kundenwünsche nach einer Beteiligung zu befriedigen.
3.2.1 Was die eventualiter begehrte Ersatzfeststellung anbelangt, so steht diese nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung, was jedoch Voraussetzung für eine erfolgreiche Beweisrüge wäre. Werden hingegen zusätzliche Feststellungen begehrt, sind diese im Rahmen der Rechtsrüge als sogenannte „rechtliche Feststellungsmängel“ (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) geltend zu machen ( A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 496 Rz 10). Schon mit der von ihr gewählten Formulierung, die 5. Antragsgegnerin sei „unter anderem“ zu dem Zweck gegründet worden, Aktien verkaufswilliger Aktionäre der 3-Banken zu erwerben und damit die Unabhängigkeit Letzterer zu sichern, brachte die ÜbK zum Ausdruck, dass dies nicht der einzige Zweck der 5. Antragsgegnerin war, weshalb die begehrte Feststellung der bekämpften nicht widerspricht, sondern allenfalls eine zusätzliche – rechtlich hier jedoch nicht relevante – Feststellung wäre.
3.2.2 Die ÜbK hat die bekämpfte Feststellung (ausschließlich) auf Grund der Aussage des Zeugen Dr. HH getroffen. Dieser sagte dazu aus (ON 396, PS 41): „Die E***** GmbH wurde von den 3-Banken gegründet. Für die O***** AG hatte sie den Zweck, dass sie Vorkaufsrechte von Aktionären ausüben sollte, die aus Liquiditätsgründen ihre Aktien verkaufen wollten. Diese Aktionäre wurden von uns angesprochen, ob sie bereit wären, die Aktien an die E***** GmbH zu übertragen zu denselben Konditionen, die ein anderer Käufer geboten hätte, damit die E***** GmbH dann wiederum einen Aktionär sucht, der ein ähnliches Interesse an einem Investment an der O***** AG hatte wie bereits besprochen, nämlich den Erhalt einer Regionalbank.“ Diese Aussage stützt die getroffene Feststellung sowohl hinsichtlich des Zwecks, Aktien verkaufswilliger Aktionäre zu erwerben als auch des Zwecks, die Unabhängigkeit der 3-Banken zu sichern („nämlich den Erhalt einer Regionalbank“). Richtig ist, dass der Zeuge seine Aussage ausschließlich auf den Zweck der 5. Antragsgegnerin aus Sicht der 3. Antragsgegnerin O***** AG beschränkt hat. Das ist vor dem Hintergrund, dass der Zeuge Vorstands- und in weiterer Folge Aufsichtsratsvorsitzender der 3. Antragsgegnerin war, auch durchaus nachvollziehbar. Ob der Zweck aus Sicht der 1. und der 2. Antragsgegnerin derselbe war, konnte er naturgemäß nicht beantworten. Entgegen dem Rekursvorbringen liegen dazu auch keine widersprechenden Beweisergebnisse vor: Die Aussage des Zeugen Dr. BB, die 5. Antragsgegnerin sei dazu verwendet worden, Kundenwünsche an einer Beteililgung zu erfüllen (ON 397, PS 39), wäre bloß geeignet, eine ergänzende Feststellung über einen weitere Zweck zu tragen; der getroffenen Feststellung widerspricht sie nicht. Aus der Aussage der Zeugin Dr. CC (ON 397, PS 52), nach der die 5. Antragsgegnerin nie eine besondere Rolle gespielt habe, lässt sich der Zweck der Gründung nicht ableiten, vor allem nicht unter Berücksichtigung des von der Zeugin geschilderten Umstands, wonach die 5. Antragsgegnerin schon vor dem Eintritt der Zeugin in das Unternehmen der 1. Antragsgegnerin bestanden habe.
3.2.3 Schließlich gelingt es den Antragstellerinnen auch hier nicht, die Relevanz der begehrten Ersatzfeststellungen darzulegen: Die ÜbK hat nämlich den beherrschenden Einfluss der 3-Banken und ein gemeinsames Vorgehen iSd § 1 Z 6 ÜBG nicht in erster Linie auf den Zweck der 5. Antragsgegnerin gegründet, sondern darauf, dass es sich bei ihr um eine weisungsgebundene Gesellschaft handle, die zu 100 % im Eigentum der 3-Banken stehe und mit dieser gemeinsam vorgehe (Bescheidseite 75, Rz 236). Daran würde auch die begehrte Ersatzfeststellung nichts zu ändern vermögen.
3.2.4 Soweit die Antragstellerinnen auch hier eine Aktenwidrigkeit geltend machen, ist auf die Ausführungen zu Punkt 3.1.3 zu verweisen. Wie bereits ausgeführt besteht kein Widerspruch zwischen der bekämpften Feststellung und der zu ihrer Begründung angeführten Aussage des Dr. HH. Auf andere Beweisergebnisse hat die ÜbK die Feststellung nicht gestützt.
3.3 Schließlich bekämpfen die Antragstellerinnen die Feststellung „Mit dieser Transaktionsgestaltung sollte sichergestellt werden, dass kein Pflichtangebot ausgelöst wird (falls U***** AG ihre Bezugsrechte nicht wahrnehmen sollte), andererseits sollte aber auch eine Verwässerung des 3-Banken-Syndikats verhindert und die Ringbeteiligung der Schwesterbanken sowie der gemeinsam mit ihnen vorgehenden Rechtsträger abgesichert werden“ (Bescheidseite 39, Rz 113).
Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung „Mit dieser Transaktionsgestaltung sollte nicht sichergestellt werden, dass kein Pflichtangebot ausgelöst wird (falls U***** AG ihre Bezugsrechte nicht wahrnehmen sollte). Es sollten bei der E***** GmbH vielmehr stille Reserven gehoben werden. Die B***** AG wollte die Bezugsrechte ursprünglich gar nicht ausüben, sondern die Aktien bei anderen Investoren platzieren. Erst nachdem sich zeigte, dass die U***** AG ihre Bezugsrechte ausüben würde, sollte die eintretende Verwässerung des 3-Banken-Syndikat ausgeglichen und die Ringbeteiligung der Schwesterbanken sowie der gemeinsam mit ihnen vorgehenden Rechtsträger abgesichert werden“;
in eventu „Mit dieser Transaktionsgestaltung sollte nicht sichergestellt werden, dass kein Pflichtangebot ausgelöst wird (falls U***** AG ihre Bezugsrechte nicht wahrnehmen sollte). Es sollte lediglich die eintretende Verwässerung des 3-Banken-Syndikat ausgeglichen und die Ringbeteiligung der Schwesterbanken sowie der gemeinsam mit ihnen vorgehenden Rechtsträger abgesichert werden falls die U***** AG ihre Bezugsrechte nicht ausnützt.“
3.3.1 Die ÜbK hat die bekämpfte Feststellung primär auf die Aussage der Zeugin Dr. CC gestützt. Diese deponierte (ON 397, PS 53 ff), dass sie rechtlich habe prüfen lassen, ob ein „Creeping-in“, das unweigerlich mit einer Angebotspflicht verbunden gewesen wäre, vorliegen könnte. Hätten die Antragstellerinnen ihre Bezugsrechte nicht ausgeübt, die 2. bis 4. Antragsgegnerinnen hingegen im vollen Umfang, so wäre die (damals relevante) 2 %-Schwelle überschritten worden. Dass dies nicht im Interesse der 3-Banken lag, ist evident. Warum der Umstand, dass es für Dr. CC relativ realistisch erschienen sei, die Antragstellerinnen könnten bei der Kapitalerhöhung, wie auch in der Vergangenheit, nicht mitziehen, gegen die bekämpfte Feststellung sprechen sollte, wie dies der Rekurs vermeint, erschließt sich dem Rekursgericht nicht. Gerade wegen der im Raum stehenden Nichtbeteiligung der Antragstellerinnen an der Kapitalerhöhung bestand ja die Gefahr eines „Creeping-in“, weil sich dadurch die Anteile der 2. bis 4. Antragsgegnerinnen am stimmberechtigten Kapital der 1. Antragsgegnerin um mehr als 2 % hätte erhöhen können.
Entgegen dem Rekursvorbringen widersprechen die Aussagen der Zeugen Dr. EI (ON 398, insbesondere PS 30 ff), GG (ON 398, PS 16) und Mag. ZZ (ON 398, PS 39) der bekämpften Feststellung nicht. Keinesfalls aber tragen sie die begehrte Ersatzfeststellung, nach der nicht sichergestellt werden sollte, dass kein Pflichtangebot ausgelöst werde.
3.3.2 Soweit die Antragstellerinnen auch hier die bekämpfte Feststellung als aktenwidrig rügen, ist wiederum auf die Ausführungen zu Punkt 3.1.3 zu verweisen. Ein Widerspruch zwischen der getroffenen Feststellung und der zu ihrer Begründung angeführten Aussage Dris. CC liegt nicht vor.
Die getroffene Feststellung ist daher nicht zu beanstanden.
3.4 Soweit man die Mängelrüge in Bezug auf die Negativfeststellung zu kontrollrelevanten Absprachen mit befreundeten Aktionären (Bescheidseite 40, Rz 114) im Sinne der Ausführungen zu Punkt 2.6 dieser Entscheidung als Beweisrüge versteht, ist diese nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht eindeutig erkennen lässt, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche von der angefochtenen Entscheidung abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]).
4. Zur Rechtsrüge:
4.1 Zum Eintritt der 4. Antragsgegnerin in das *Syndikat* 2003:
Die erste maßgebliche Rechtsfrage lässt sich dahin zusammenfassen, ob der Eintritt der 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG in den Syndikatsvertrag im Jahr 2003 zu einer wesentlichen Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger und damit zu einem Kontrollwechsel geführt hat und dadurch eine Angebotspflicht nach den §§ 22 ff ÜbG 2001 ausgelöst hat.
4.1.1 Mit dieser Frage hat sich die ÜbK bereits im Verfahren 2003/1/3 [B***** AG] beschäftigt. Über Antrag der nunmehrigen 4. Antragsgegnerin erließ die ÜbK am 6.5.2003 einen Bescheid (ON 185 [50]), mit dem sie aussprach, dass die geplante Übertragung von insgesamt 348.401 Stück syndizierten Stammaktien an der 1. Antragsgegnerin von der ausscheidenden Syndikatspartnerin G***** AG auf die neu in das Syndikat eintretende 4. Antragsgegnerin von der Angebotspflicht nach § 22 ÜbG wegen § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG befreit sei und dass die Anordnung eines Pflichtangebots nach § 25 Abs 2 ÜbG unterbleibe.
Fraglich ist, ob dieser Bescheid auch Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren entfaltet und daher, wie die Antragsgegnerinnen vorbringen, insoweit eine entschiedene Rechtssache (res iudicata) vorliegt. Die ÜbK hat mit überzeugenden Argumenten, die das Rekursgericht für zutreffend erachtet (§ 60 Abs 2 AußStrG), das Vorliegen einer entschiedenen Rechtssache verneint. Insbesondere konnte sie sich auf die Gesetzesmaterialien stützen, die dazu eindeutig festhalten (ErläutRV 1276 BlgNR XX. GP 46), dass die Entscheidung in einem Verfahren nach § 25 Abs 2 ÜbG 2001, an dem die übrigen Parteien (anders als im Verfahren nach § 33) nicht beteiligt sind, keine erweiterte Rechtskraftwirkung hat. Vor diesem Hintergrund hält das Rekursgericht die Ausführungen der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen in ihrer Rekursbeantwortung (dortige S 44 ff) für nicht stichhältig; insbesondere ist ein Bescheid der ÜbK nicht mit den dort genannten sozialrechtlichen Statusbescheiden vergleichbar.
Letztlich kommt der Frage aber auch insoweit keine Bedeutung zu, als die ÜbK in ihrem nunmehrigen Bescheid ohnedies zu keinem anderen Ergebnis gelangt als in jenem des Jahres 2003.
4.1.2 Nach § 22 Abs 1 ÜbG 2001 musste derjenige, der eine kontrollierende Beteiligung an einer Gesellschaft (Zielgesellschaft) erlangt, ein den Bestimmungen des ÜbG entsprechendes Angebot für alle Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft stellen.
Abs 2 der zitierten Bestimmungen definierte eine kontrollierende Beteiligung als eine solche, die es dem Bieter allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern (§ 23 Abs 1 ÜbG 2001) ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben.
Ein gemeinsames Vorgehen nach § 23 Abs 1 ÜbG 2001 lag dann vor, wenn Rechtsträger im Hinblick auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder auf die Ausübung der Stimmrechte gemeinsam vorgehen, sei es auf Grund der Zugehörigkeit zu demselben Konzern, auf Grund eines Vertrags oder sonst auf Grund abgestimmten Verhaltens. Nach § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 musste kein Pflichtangebot iSd § 22 ÜbG 2001 gestellt werden, sondern nur Mitteilung erstattet werden, wenn Aktien innerhalb einer Gruppe von Aktionären iSd § 23 Abs 1 ÜbG übertragen werden und sich die Zusammensetzung der Gruppe nur geringfügig ändert.
4.1.3 Fraglich ist dazu zunächst, ob der Einstieg eines neuen Aktionärs zu einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger unter § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 zu subsumieren ist. Von der Lehre wird dies überwiegend bejaht: Nach Birkner/Zivny, Pflichtangebot bei Änderungen im Syndikat, ecolex 2000, 584 kann es keinen Unterschied machen, ob Anteile nur innerhalb der Gruppe übertragen werden, Dritte zur Gruppe hinzutreten oder jemand aus der Gruppe ausscheidet oder der Syndikatsvertrag geändert wird. Ebenso bejahen Diregger/Kalss/Winner, Das Österreichische Übernahmerecht² (2007) Rz 203 Fn 321 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung der ÜbK, sowie Winner, Das Pflichtangebot nach neuem Übernahmerecht, ÖJZ 2006/42, die Tatbestandsmäßigkeit beim Ein- oder Austreten von Mitgliedern. Dass im vorliegenden Fall die 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG in das Syndikat eingetreten ist, steht daher der Anwendung des § 25 ÜbG 2001 auch aus Sicht des Rekursgerichts nicht entgegen.
Maßgeblich ist jedenfalls, dass ein Kontrollwechsel innerhalb eines Syndikats mit der Erlangung einer Mehrheitsbeteiligung innerhalb des Syndikats verbunden sein muss oder einem Syndikatsmitglied eine Sperrminorität eingeräumt wird, die es vorher nicht hatte. Nur dann, wenn ein Syndikatspartner das gesamte Syndikat kontrolliert, können auch die Vermögensinteressen der Inhaber von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft beeinträchtigt werden. Liegt kein Kontrollwechsel vor, ist kein Pflichtangebot zu stellen ( Birkner/Zivny aaO 583).
Vorliegend haben die 3-Banken innerhalb des *Syndikat*s durch den Eintritt der 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG keine kontrollierende Beteiligung erlangt, sondern über eine solche vielmehr schon zuvor verfügt: Der 2. und der 3. Antragsgegnerin kam auch vor dem Austritt der G***** AG ein Stimmgewicht im Syndikat von 83,27 % zu. Sie konnten daher Beschlüsse sowohl mit einfacher Mehrheit als auch mit qualifizierter Mehrheit im Sinne von Punkt 7. des Syndikatsvertrags ohne Mitwirkung der G***** AG fassen. Durch den Eintritt der 4. Antragsgegnerin hat sich dadurch nichts geändert, sodass schon aus diesem Grund mit dem Wechsel des dritten Syndikatsmitglieds keine Erlangung einer Kontrolle verbunden war.
4.1.4 Anderes würde bei einem Einstimmigkeitssyndikat gelten ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 205; Birkner/Zivny aaO). Ein solches liegt jedoch nicht vor:
Soweit die Antragstellerinnen vermeinen, aufgrund des in Punkt 6. des Syndikatsvertrags festgelegten Präsenzquorums sei der G***** AG ein Vetorecht zugekommen, so überzeugt dies schon aus rechtlichen Erwägungen nicht: Nach der Rechtsprechung des OGH (6 Ob 59/13i mwN) führt die Nichtbeachtung eines vorgesehenen Präsenzquorums in der Generalversammlung einer GmbH weder zu einem rechtlich unbeachtlichen Scheinbeschluss noch zu einem absolut nichtigen Beschluss, sondern nur dazu, dass der Beschluss angefochten werden kann, jedoch nicht von einem Gesellschafter, der an der Generalversammlung nicht teilgenommen hat (vgl auch Pelinka/Bertsch , Bedeutungsloses Präsenzquorum bei der GmbH?, ecolex 2019, 45). Überträgt man diese Judikatur auf den vorliegenden Syndikatsvertrag, so kann ein bloßes Präsenzquorum wie hier vorliegend nie zu einem verstecktem Vetorecht, wie die Antragstellerinnen vermeinen, führen. Vor diesem Hintergrund kommt der Auslegung des Syndikatsvertrags und damit auch der Frage, ob Syndikatsverträge nach objektiven Kriterien – wie im Rekurs vertreten – oder nach dem Willen der Parteien (§§ 914 ff ABGBG) auszulegen sind, keine maßgebliche Bedeutung zu.
Im Übrigen würde auch der Wegfall eines Vetorechts für sich alleine genommen nicht automatisch zu einem Kontrollwechsel und damit zur Angebotspflicht führen, sondern es kommt auch in diesem Zusammenhang auf eine Gesamtbetrachtung der Änderungen der Zusammensetzung der Gruppe und der Einflussmöglichkeiten der jeweiligen Gruppenmitglieder an ( Gal, Kontrollwechsel und Angebotspflicht im Lichte der neueren Judikatur der Übernahmekommission, GesRZ 2019, 75).
4.1.5 Der in diesem Zusammenhang monierte sekundäre Feststellungsmangel, weil die ÜbK den Inhalt des Punkts 5. des Syndikatsvertrags nicht festgestellt habe, liegt nicht vor:
Zum einen darf das Rechtsmittelgericht den Inhalt einer Urkunde, deren Echtheit zugestanden wurde, ohnedies berücksichtigen und den von der erstinstanzlichen Behörde festgestellten Sachverhalt damit ergänzen (RS0121557 [T1]). Zum anderen liegen sekundäre Feststellungsmängel nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]). Punkt 5. des Syndikatsvertrags regelt ausschließlich die Beschlussfassung im Umlaufweg. Entgegen dem Rekurvorbringen wird den Syndikatsmitgliedern damit nicht die Möglichkeit eingeräumt, eine Beschlussfassung schlichtweg zu verhindern, sondern nur einer solchen im Umlaufwege zu widersprechen. Rückschlüsse auf das Vorliegen eines allgemeinen Vetorechts oder eines Einstimmigkeitserfordernisses lassen sich daraus nicht ziehen.
4.1.6 Auch den Fragen der Beherrschung der 4. Antragsgegnerin, ob es sich bei ihr um einen Finanzinvestor oder einen strategischen Investor handelt sowie der Zurechnung der 10. Antragsgegnerin zu den 3-Banken, insbesondere zur 3. Antragsgegnerin, kommt insoweit keine Relevanz zu.
4.1.7 Wie bereits dargelegt scheitert eine Angebotspflicht nach § 22 ÜbG 2001 schon daran, dass durch den Einstieg der 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG kein Syndikatspartner eine kontrollierende Beteiligung erlangt hat, die er nicht vorher bereits hatte.
Das Ergebnis der ÜbK, der Eintritt der 4. Antragsgegnerin anstelle der G***** AG in das Syndikat der 1. Antragsgegnerin im Jahr 2003 habe zu keiner Angebotspflicht geführt, ist daher nicht zu beanstanden.
4.2 Zur Nachgründungsprüfung 2020:
Die Antragstellerinnen vertreten hier die Auffassung, der Aktienerwerb der 4. Antragsgegnerin sei bis zur Eintragung der Nachgründungsprüfung am 1.2.2020 sachenrechtlich unwirksam gewesen, weil die 4. Antragsgegnerin erst mit der Eintragung Eigentum an den Aktien erlangt habe. Davor hätte sie die Stimmrechte nicht wirksam ausüben können, was Auswirkungen auf die faktischen Einflussmöglichkeiten gehabt habe. Auch das begründe einen kontrollrelevanten Umstand, der eine Angebotspflicht ausgelöst habe.
4.2.1 Dazu ist auszuführen, dass § 22 Abs 1 ÜbG 2001 – wie im Übrigen auch in der geltenden Fassung – voraussetzt, dass eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung an einer Zielgesellschaft „erlangt“ wird. Daraus wird abgeleitet, dass die Pflicht zur Stellung eines Übernahmeangebots nicht bloß auf den Erwerb beschränkt ist und es auch nicht erforderlich ist, dass Eigentum an Aktien erlangt wird oder übergeht. Maßgeblich ist einzig die Änderung der Einflussmöglichkeiten auf Aktien, die die Kontrolle vermitteln, unabhängig von Art oder Ursache der Änderung. Auch vertragliche Absprachen können daher zur Kontrollerlangung führen ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 192 ff). Entgegen dem Rekursvorbringen kommt es auf die sachenrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Aktien für diesen Tatbestand – im Gegensatz zu jenem nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 (siehe dazu Punkte 4.2.3 und 4.2.4) nicht an. Darin, dass die ÜbK die (Vor)Frage des sachenrechtlichen Eigentums an den Aktien nicht geklärt hat, liegt somit auch kein (sekundärer) Verfahrensmangel.
Die ÜbK hat – unbekämpft – festgestellt (Bescheidseite 40, Rz 117), dass die 4. Antragsgegnerin seit dem Abschluss des Kaufvertrags am 15.5.2003 stets auf den Hauptversammlungen der 1. Antragsgegnerin vertreten war und dort ihre Stimmrechte wahrnahm. Sie hatte damit seit dem Jahr 2003 Einflussmöglichkeiten, an denen sich durch die Eintragung der Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 nichts geändert hat. Zudem hat die ÜbK – ebenfalls unbekämpft – festgestellt (Bescheidseite 15, Rz 36), dass die Übertragung der Aktien der 3-Banken in das Depot der 4. Antragsgegnerin am 27.5.2003 erfolgte. Die Depotbestätigung nach § 10a AktG begründet eine widerlegliche Vermutung der Aktionärsstellung ( Schopper in Artmann/Karollus, AktG I 6 § 10a Rz 46 [Stand 1.5.2018, rdb.at]). Ist die als Aktionär ausgewiesene Person tatsächlich nicht an der Gesellschaft beteiligt, so ist jeder Aktionär berechtigt, die unter Beteiligung des Nichtberechtigten gefassten Beschlüsse anzufechten ( Schopper aaO Rz 62). Unstrittigerweise haben die Antragstellerinnen eine derartige Beschlussanfechtung jedoch nicht vorgenommen.
In diesem Sinn hat auch der OGH (zu § 23 ÜbG 2006) festgehalten, dass die Ausübung von Stimmrechten nicht untrennbar mit der Aktionärseigenschaft verbunden ist, sondern in der wirtschaftlichen Realität durch bestimmte rechtliche Konstruktionen und auch faktisch vermittelt werden kann (6 Ob 97/15f [5.2.]). Das war hier der Fall.
4.2.2 Nach § 22a Z 3 ÜbG 2006 wurde die Angebotspflicht nur dann ausgelöst, wenn sich durch die Änderung einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger die Beherrschungsverhältnisse in der Gruppe ändern. Nach den Gesetzesmaterialien besteht die Angebotspflicht nur dann, wenn in Folge der Änderung andere Rechtsträger die Zielgesellschaft beherrschen können (ErläutRV 1343 BlgNr XX. GP 13). Aus den bereits unter 4.1.3 angeführten Gründen ist das hier nicht der Fall, weil eine Beherrschung der Zielgesellschaft durch die neu hinzutretende 4. Antragsgegnerin schon dadurch ausgeschlossen ist, dass die 2. und die 3. Antragsgegnerinnen im *Syndikat* wie auch schon zuvor sowohl die einfache als auch die qualifizierte Mehrheit halten.
4.2.3 Die Antragstellerinnen sehen durch die Nachgründungsprüfung zudem den Tatbestand des § 22 Abs 4 ÜbG 2006 („Creeping-in“) verwirklicht.
Nach dieser Bestimmung war ein Pflichtangebot anzuzeigen, wenn eine kontrollierende Beteiligung, die noch nicht die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft vermittelt, innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten um Aktien mit 2 % der Stimmrechte erhöht wird ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 218). Ein „Creeping-in“ nach dieser Bestimmung setzte damit voraus, dass der Erwerber bereits über eine kontrollierende Beteiligung verfügt, nicht aber über eine (absolute) Mehrheit der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte, also zumindest 50 % und eine Stimme ( Huber in Huber , Übernahmegesetz [2007] § 22 Rz 71 f).
Das *Syndikat* (2., 3. und 4. Antragsgegnerin) hielt zum Zeitpunkt der Nachgründungsprüfung 2020 eine solche kontrollierende Beteiligung an der 1. Antragsgegnerin von 47,15 %. Selbst wenn man die Beteiligung der 5. Antragsgegnerin von 0,46 % hinzurechnete (siehe dazu unten Punkt 4.3.2), läge zwar eine kontrollierende, aber keine Mehrheitsbeteiligung vor.
Eine weitere Voraussetzung war der „Erwerb“ der Aktien durch Kauf, Tausch, Schenkung, Einbringung, etc; eine sonstige Form des Einflusszuwachses und damit ein Erlangen iSd § 22 Abs 1 ÜbG reicht hier nicht aus ( Edtbauer in Birkner, Handbuch Übernahmerecht [2012] 68; Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 221; Huber aaO § 22 Rz 73; Zollner aaO 280).
Fraglich bleibt damit nur, ob ein Erwerb iSd § 22 Abs 4 ÜbG 2006 vorliegt: Dabei bleiben Übertragungen innerhalb einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger außer Betracht ( Hügel/Leitgeb, „Creeping-In“-Verordnung: Eine Falle für sonst pflichtangebotsbefreite Alt-Aktionäre, ÖBA 11/2000, 970). Übertragungen innerhalb einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger führten damit grundsätzlich nicht zu einer Angebotspflicht nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006, weil sich der Stimmrechtsanteil der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger insgesamt nicht ändert ( Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht 2 § 24 Rz 249 [Stand 1.1.2015, rdb.at]; Huber aaO Rz 74). Nur dann, wenn durch die Verschiebung der Aktien innerhalb der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger diese mehr als 2 % an Stimmrechten hinzu erwerben, ist der „Creeping-in“-Tatbestand erfüllt ( Zollner , Creeping-in und Angebotspflicht – Zweifelsfragen zu Saldierung und gruppeninternen Transaktionen, GES 2021, 285).
Wie bereits dargelegt, wurden im hier zu beurteilenden Fall tatsächlich nur gruppeninterne Transaktionen durchgeführt. Das zeigt sich auch darin, dass sich die 4. Antragsgegnerin laut dem zwischen ihr und der G***** AG abgeschlossenen Kaufvertrag verpflichtete, in die daraus resultierenden Rechte und Pflichten anstelle der Verkäuferin, also der G***** AG, einzutreten und im Nachtrag zum Syndikatsvertrag ebenfalls festgehalten wurde, dass die 4. Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten aus den Syndikatsvertrag anstelle der G***** AG in das Syndikat eintritt.
Selbst wenn man daher dem Argument der Antragstellerinnen folgte, die 4. Antragsgegnerin wäre erst mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung im Februar 2020 sachenrechtliche Eigentümerin der Aktien der 1. Antragsgegnerin geworden, so wäre damit kein Ausbau der schon bisher bestehenden Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Stimmrechte verbunden gewesen. Auch der „Creeping-in“- Tatbestand liegt daher nicht vor.
4.2.4 Auch aus einem anderen Grund wäre der Tatbestand des „Creeping-In“ jedoch nicht erfüllt:
Selbst wenn nämlich eine Nachgründungsprüfung erforderlich gewesen wäre – was dahingestellt bleiben kann –, hätte ihr Unterbleiben nur dazu geführt, dass die Aktienkaufverträge schwebend unwirksam gewesen wären; § 865 ABGB ist sinngemäß anzuwenden ( Eckert/Schopper/Stritzke in Eckert/Schopper, AktG-ON § 45 Rz 18 [Stand 1.7.2021, rdb.at]; Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 45 Rz 16 [Stand 1.6.2021, rdb.at]; Kraus/Spendel in Napokoj/Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG Praxiskommentar § 45 Rz 20). Die nachträgliche Durchführung und Eintragung der Nachgründungsprüfung hätte die Unwirksamkeit geheilt ( Zehetner in Artmann/Karollus aaO § 45 Rz 21 [Stand 1.5.2018, rdb.at]), womit das Geschäft rückwirkend voll wirksam wird (vgl Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar 5 § 865 Rz 29; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7 § 865 ABGB Rz 6). Die im Rekurs zitierte deutsche Lehre zu § 52 dAktG, nach der die Eintragung der Nachgründungsprüfung sachenrechtlich ex nunc wirke, lässt sich schon aufgrund des in Deutschland herrschenden Abstraktionsprinzips (unabhängige Beurteilung der Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften) nicht auf die österreichische Rechtslage, die vom Kausalprinzip geprägt ist, übertragen.
Damit hätte aber die Nachgründungsprüfung gerade nicht zu einem Erwerb im Jahr 2020 geführt, sondern zu einem solchen im Jahr 2003.
4.2.5 Die Schlussfolgerung der ÜbK, die Eintragung der Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 begründe keinen übernahmerechtlich relevanten Kontrollwechsel, ist daher nicht zu beanstanden.
4.3 Zur Kapitalerhöhung 2018:
Die Antragstellerinnen sehen durch den Erwerb weiterer Aktien der 1. Antragsgegnerin durch die 2. bis 4. Antragsgegnerinnen im Zuge der Kapitalerhöhung 2018 den Tatbestand des „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 verwirklicht.
4.3.1 Wie bereits oben zu Punkt 4.2.3 dargelegt, ist Voraussetzung für die Anwendung dieses Tatbestands, dass der oder die Erwerber nicht ohnedies schon über die Mehrheit der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte verfügen. Ist diese Grenze einmal überschritten, löst dies keine Folgen nach § 22 Abs 4 ÜbG 2002 aus ( Huber aaO Rz 72). Die 2., die 3. und die 4. Antragsgegnerinnen hielten vor der Kapitalerhöhung 47,34 % der Anteile am stimmberechtigten Kapital der 1. Antragsgegnerin, die 5. Antragsgegnerin hielt weitere 3,12 %. Sieht man die 5. Antragsgegnerin als gemeinsam mit den 2. bis 4. Antragsgegnerinnen vorgehenden Rechtsträger, hätte diese Gruppe bereits vor der Kapitalerhöhung eine absolute Mehrheit am stimmberechtigten Kapital der 1. Antragsgegnerin gehalten, weshalb § 22 Abs 4 ÜbG 2006 von Vornherein nicht anzuwenden wäre.
4.3.2 Tatsächlich ergeben sich aus den von der ÜbK getroffenen und vom Rekursgericht übernommenen Feststellungen mehrere Anhaltspunkte für ein gemeinsames Vorgehen mit der 5. Antragsgegnerin:
Die 5. Antragsgegnerin stand im gemeinsamen (teilweise mittelbaren) Eigentum der 3-Banken. Ihre kollektiv vertretungsbefugten Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung waren die jeweiligen Prokuristen und Leiter der Vorstandssekretariate jeder der 3-Banken (Bescheidseiten 18 f, Rz 51 f). Ihre Stimmrechte in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin konnte sie nur mit schriftlicher Zustimmung aller Gesellschafter, also der 3-Banken, ausüben (Bescheidseite 75, Rz 237).
Gerade der solchermaßen koordinierte Beteiligungsaufbau und die (teilweise) Personalunion sind relevante Kriterien zur Beurteilung eines gemeinsamen Vorgehens ( Leser in Birkner aaO 96).
Dass die 5. Antragsgegnerin unstrittigerweise nicht Vertragspartnerin des *Syndikat*svertrags war, steht der Annahme eines gemeinsamen Vorgehens indes nicht entgegen; eine vertragliche Basis für die Zusammenarbeit ist nämlich nicht erforderlich ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 44).
4.3.3 Soweit sich die Antragstellerinnen auf die Entscheidung 6 Ob 178/22b stützen und darauf, dass nach dieser die 3-Banken unabhängige, nicht wechselweise kontrollierte Rechtsträger seien, so liegt der behauptete Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung der ÜbK nicht vor: Die Rolle der 5. Antragsgegnerin, die an diesem Verfahren nicht beteiligt war, war dort kein Thema. Vielmehr hatte der OGH in aktienrechtlicher Hinsicht zu beurteilen, ob die 3-Banken, also die 1.- bis 3. Antragsgegnerinnen, sowie die 4. Antragsgegnerin, als gleichzeitig jeweilige Töchter- bzw Muttergesellschaften iSd § 22 Abs 2 AktG iVm §§ 189a Z 7, 244 UGB zu qualifizieren sind. Er gelangte dabei zu dem Schluss, dass aus den festgestellten wechselseitigen Beteiligungen, personellen Verflechtungen sowie der Syndizierung insgesamt weder einheitliche Leitung noch Beherrschung der 1. und 3. Antragsgegnerinnen als dortige Nebenintervenienten oder der Holding [also der 4. Antragsgegnerin] durch die 2. Antragsgegnerin als dortige Beklagte abgeleitet werden könne (6 Ob 178/22b [164]).
Das bedeutet aber nicht, dass deshalb die 3-Banken und in weiterer Folge die 5. Antragsgegnerin nicht dennoch übernahmerechtlich als gemeinsam vorgehende Rechtsträger anzusehen wären: Die mittelbare oder unmittelbare Kontrolle von Gesellschaften durch denselben Rechtsträger ist dafür keine Voraussetzung, sondern schafft nach § 1 Z 6 ÜbG 2006 bloß eine widerlegbare Vermutung des gemeinsamen Vorgehens ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 45), schließt aber keinesfalls aus, dass nicht solchermaßen kontrollierte Rechtsträger nicht dennoch – etwa aufgrund von Absprachen oder teilweiser Personalunion (siehe Punkt 4.3.2) – gemeinsam vorgehen.
4.3.4 Nach dem Vorbringen der Antragstellerinnen habe die 5. Antragsgegnerin eigene Aktien der 1. Antragsgegnerin für diese gehalten, weshalb sie gemäß § 65 Abs 5 AktG die damit verbundenen Stimmrechte nicht habe ausüben dürfen. Diese seien erst durch die Übertragung an die 2. und die 3. Antragsgegnerin im Zuge der Kapitalerhöhung wieder aufgelebt („Enteisung“; vgl Antrag ON 1, Rz 148 ff).
Die 1. Antragsgegnerin, die mit nur 30 % an der 5. Antragsgegnerin beteiligt ist, beherrscht die 5. Antragsgegnerin nicht und sie ist nicht deren Muttergesellschaft (vgl 6 Ob 178/22b [115 f]). Damit steht aber nach Ansicht des OGH, die das Rekursgericht teilt, § 65 Abs 5 AktG der Ausübung des Stimmrechts der von der 5. Antragsgegnerin gehaltenen Aktien an der 1. Antragsgegnerin nicht entgegen. Dementsprechend bewirkte auch die Übertragung der Aktien von der 5. Antragsgegnerin auf die 2. und die 3. Antragsgegnerinnen keine „Enteisung“ der Stimmrechte. Die Nichtausübung der Stimmrechte an den Aktien der 1. Antragsgegnerin durch die 5. Antragsgegnerin beruhte vielmehr, wie die ÜbK richtig erkannte, nicht auf einem gesetzlichen Verbot, sondern auf einer vertraglichen Verpflichtung, konkret § 7 Z 3 des Gesellschaftsvertrags der 5. Antragsgegnerin, nach dem die Stimmrechtsausübung durch die Geschäftsführer der 5. Antragsgegnerin in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin die schriftliche Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in Form eines Gesellschafterbeschlusses vorsieht.
Wenn die ÜbK daraus wie aus dem Umstand, dass die Leiter der Vorstandsbüros der 3-Banken gleichzeitig die Geschäftsführer der 5. Antragsgegnerin sind, ableitet, dass es sich bei der 5. Antragsgegnerin um einen gemeinsam mit den 3-Banken vorgehenden Rechtsträger handelt, so begegnet das aus Sicht des Rekursgerichts keinen Bedenken.
4.3.5 Der im Wege der Geltendmachung eines sekundären Verfahrensmangels begehrten ergänzenden Feststellung, wonach es zwischen der 5. Antragsgegnerin und der 2. sowie der 3. Antragsgegnerin und der 1. Antragsgegnerin und der 4. Antragsgegnerin keine Absprachen im Bezug auf B***** AG-Aktien gegeben habe, fehlt es damit an Relevanz.
Ob die Übertragung der B***** AG-Aktien von der 5. Antragsgegnerin dazu geführt hat, dass das für die Stimmrechtsausübung aus diesen Aktien geltende Einstimmigkeitserfordernis weggefallen sei, ist wiederum eine Rechtsfrage und damit einer (ergänzenden) Feststellung nicht zugänglich.
4.3.6 Letztlich kommt es aus Sicht des Rekursgerichts jedoch darauf auch schon aus einem anderen Grund nicht an: Nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 bestand die Angebotspflicht nur bei Hinzuerwerb von Aktien, die dem Erwerber zusätzlich mindestens 2 % der Stimmrechte der Gesellschaft verschaffen. Verhindert werden sollten damit Ungleichbehandlungen durch den schleichenden Ausbau einer bereits kontrollierenden Beteiligung ( Kalss/Oppitz/Zollner aaO Rz 247; B. Terlitza/Zollner , Zum Anwendungsbereich der 2. Übernahmeverordnung, ÖBA 2000, 671). Nach der Rechtsprechung der ÜbK ist der „Creeping-in“- Tatbestand daher bei Kapitalerhöhungen ohne Bezugsrechtsausschluss nicht anzuwenden, weil es dadurch zu keiner Änderung der Kontrollverhältnisse bei der Zielgesellschaft kommt (vgl Gal aaO). Genau das ist hier passiert:
Vor der Kapitalerhöhung 2018 hielt das *Syndikat*, also die 2. bis 4. Antragsgegnerinnen, 47,34 % am stimmberechtigten Kapital der 1. Antragsgegnerin. Nach Durchführung der Kapitalerhöhung und dem Kauf der Aktien von der 5. Antragsgegnerin hielt das Syndikat nur noch 47,15 % der Anteile an der 1. Antragsgegnerin. Die Gefahr des schleichenden Ausbaus der kontrollierenden Beteiligung durch den Erwerb zusätzlicher Stimmrechte, der § 22 Abs 4 ÜbG 2006 entgegenwirken will, hat sich damit gerade nicht realisiert.
Das Rekursvorbringen, nach dem die Zeichnung junger Aktien der 1. Antragsgegnerin im Zuge der Kapitalerhöhung einerseits und der Erwerb „alter“ Aktien von der 5. Antragsgegnerin andererseits keine Gesamttransaktion sei, überzeugt nicht: Vielmehr sind die beiden Vorgänge, wie von der ÜbK überzeugend dargelegt, als wirtschaftlich einheitlicher Vorgang aufzufassen: Die 2. und die 3. Antragsgegnerinnen nutzten ihr Bezugsrecht im Zuge der Kapitalerhöhung nicht vollständig aus, indem die 2. Antragsgegnerin im Rahmen des Bezugsrechtsangebots und des Folgeangebots nur 134.195 von möglichen 623.994 Stamm-Stückaktien und damit um 489.799 weniger erwarb, als sie hätte beziehen können. Die 3. Antragsgegnerin erwarb insgesamt 125.608 von möglichen 611.734 Aktien, also 486.126 weniger als vom Bezugsrecht eingeräumt. Nahezu genau diese Differenz, im Falle der 2. Antragsgegnerin 489.799 und im Falle der 3. Antragsgegnerin 486.127, kauften sie sodann von der 5. Antragsgegnerin um exakt den Preis (EUR 16,70), um den die Aktien auch im Folgeangebot angeboten wurden.
Grundsätzlich ist eine Saldierung zwar unzulässig, stellen aber Erwerbs- und Veräußerungsfolgen wirtschaftlich betrachtet eine Einheit dar, kann eine Saldierung ausnahmsweise zulässig sein ( Kusznier , Übernahmekommission: Neues zum Creeping-In, RdW 2011/332; Kalss/Oppitz/Zollner aaO Rz 250). Eine solche wirtschaftliche Einheit liegt hier wie dargestellt vor.
Warum sich dadurch das Stimmgewicht im *Syndikat* erhöht haben soll (Rekurs S 139, Rz 441) erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht: Tatsächlich hat es sich wie bereits dargelegt auch bei isolierter Betrachtung bloß des *Syndikat*s (= 2. bis 4. Antragsgegnerin) um 0,19 Prozentpunkte verringert.
4.3.7 Entgegen den Rekursausführungen lag auch ein Gesamtplan insoweit vor, als die Antragstellerinnen nach den von der ÜbK getroffenen und vom Rekursgericht übernommenen Feststellungen mit der Transaktionsgestalltung sicherstellen wollten, dass kein Pflichtangebot ausgelöst wird (Bescheidseite 39, Rz 113). Das war der Grund, warum die 2. und die 3. Antragsgegnerinnen ihre Bezugsrechte zunächst nicht voll ausübten, weil dies unweigerlich zu einer Überschreitung der 2 %-Schwelle geführt hätte, wenn die Antragstellerinnen nicht gleichzeitig ihre Bezugsrechte im vollen Umfang wahrnehmen. Erst als sich herausstellte, dass die Antragstellerinnen ihre Bezugrechte voll ausschöpfen werden, erwarben die 2. und die 3. Antragsgegnerin Aktien von der 5. Antragsgegnerin in genau dem Umfang, der ihren jeweiligen Bezugsrechten entsprochen hat. Dass dies – gezwungenermaßen – eine Reaktion auf das Verhalten der Antragstellerinnen war, steht der von der ÜbK getroffenen Annahme, diese Vorgangsweise sei von den Antragsgegnerinnen von Anfang an geplant worden, nicht entgegen: Es ist keineswegs unüblich, für verschiedene Szenarien, die sich entwickeln können, unterschiedliche eigene Vorgangsweisen zu planen.
Ausgehend davon hat die ÜbK auch in Bezug auf die Kapitalerhöhung das Vorliegen eines „Creeping-In“ und damit eine Angebotspflicht zutreffend verneint.
5. Zusammengefasst war daher dem Rekurs nicht Folge zu geben.
6. Zur Kostenentscheidung:
Die Kostenersatzregel nach § 78 Abs 2 AußStrG ist subsidiär konzipiert; ihre Anwendung setzt daher voraus, dass der Kostenersatzanspruch der Partei in einer spezielleren Norm weder anders geregelt noch ausgeschlossen ist ( Obermaier in Gitschthaler/Höllwerth aaO § 78 Rz 36).
Als speziellere Norm sieht § 33 Abs 5 letzter Satz ÜbG vor, dass die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung der Zielgesellschaft und der Beteiligungspapierinhaber nach Billigkeit ganz oder zum Teil dem Bieter aufzuerlegen sind, insbesondere wenn ihren Anträgen stattgegeben wird.
Vorliegend sind die 1. Antragsgegnerin als Zielgesellschaft sowie die 2., die 3., die 4. und die 10. Antragsgegnerinnen als Beteiligungspapierinhaber mit ihren Anträgen, dem Rekurs der Antragstellerinnen als (potenziellen) Bietern nicht stattzugeben, zur Gänze durchgedrungen. Es ist daher billig, wenn sie die Kosten ihrer erfolgreichen Rekursbeantwortungen von den Antragstellerinnen ersetzt erhalten. Die Anwendung des § 78 Abs 2 AußStrG würde zu keinem anderen Ergebnis führen.
Die am 5.12.2023 um 20:33 Uhr und damit außerhalb der Amtsstunden der ÜbK im webERV eingebrachte Rekursbeantwortung der 10. Antragsgegnerin ist rechtzeitig: Da auf das Rekursverfahren, das mit der Erhebung des Rekurses beginnt, die Bestimmungen des AußStrG sinngemäß anzuwenden sind (§ 30a Abs 2 ÜbG), findet § 13 Abs 5 AVG, nach dem die Behörde nur während der Amtsstunden zur Entgegennahme von Anbringen (auch im elektronischen Weg) verpflichtet ist, keine Anwendung. Maßgeblich ist vielmehr § 89d GOG, nach dem elektronische Eingaben dann als eingebracht gelten, wenn ihre Daten bei der Bundesrechenzentrum GmbH zur Gänze eingelangt sind, hier also unstrittigerweise am 5.12.2023 und damit am letzten Tag der 14-tägigen Frist. Zu berücksichtigen war allerdings, dass der 10. Antragsgegnerin nur ein Streitgenossenzuschlag von 10 % zusteht; sie stand im Rekursverfahren nur zwei Personen, nämlich den beiden Antragstellerinnen, gegenüber (§ 15 RATG).
Bei den Kosten der 4. Antragsgegnerin war ein geringfügiger Rundungsfehler (EUR 0,02) zu korrigieren.
7. Gemäß § 30a Abs 4 ÜbG idF BGBl I 2022/124 kann gegen den im Rekursverfahren ergangenen Beschluss nach den Bestimmungen des AußStrG Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden.
Nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG hat das Rekursgericht daher auszusprechen, ob der Revisionsrekurs zulässig ist. Das ist nach § 62 Abs 1 leg cit nur der Fall, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.
Das ist hier nicht der Fall:
Ob im konkreten Fall Rechtsträger gemeinsam vorgingen und daher bloß übernahmerechtlich nicht relevante gruppeninterne Transaktionen vorlagen oder ob ein Kontrollwechsel erfolgte, kann jeweils nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden und begründet damit keine erhebliche Rechtsfrage.
In diesem Fall hat das Rekursgericht gemäß § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, sofern er nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Die Antragstellerinnen haben die von ihnen mit EUR 42.000 vorgenommene Bewertung auf § 5 Z 34 lit c AHK und damit auf eine Rechtssache von weittragender Bedeutung gestützt. Eine solche liegt auch nach Ansicht des Rekursgerichts vor, betrifft der Entscheidungsgegenstand doch die Angebotspflicht für eine nennenswerte Zahl von Aktien einer Bank. Es war daher auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.
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