I. In §25 Abs3 des Bundesgesetzes vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), BGBl Nr 620/1989, idF BGBl I Nr 13/2014 werden folgende Bestimmungen als verfassungswidrig aufgehoben:
1. der Satz "a) Wird durch diese Auskünfte die begründete Annahme, dass die fortgesetzte und unveränderte Teilnahme am Spiel das konkrete Existenzminimum dieses Spielers gefährdet, bestätigt, hat die Spielbank durch besonders geschulte Mitarbeiter mit dem Spielteilnehmer ein Beratungsgespräch zu führen, in welchem der Spielteilnehmer auf die Gefahren der Spielteilnahme und der möglichen Gefährdung des Existenzminimums hingewiesen wird und sind dem Spielteilnehmer Informationen über Beratungseinrichtungen anzubieten.";
2. der Satz "b) Nimmt der Spielteilnehmer trotz dieses Beratungsgespräches unverändert häufig und intensiv am Spiel teil oder verweigert er dieses Beratungsgespräch, ist die Spielbankleitung verpflichtet, ihm den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken.";
3. die Wendung "2. Ist die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich oder sind diese nicht aussagekräftig, so hat die Spielbank";
4. der Satz "Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht.";
5. die Wortfolge "nach Z1 und 2";
6. die Wortfolge "oder wenn ihr bei der Erfüllung ihrer Pflichten nur leichte Fahrlässigkeit vorwerfbar ist";
7. der Satz "Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.".
II. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.
III. Die aufgehobenen Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden.
IV. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.
V. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.
Entscheidungsgründe
I. Antrag
Gestützt auf Art140 Abs1 Z1 litd B VG begehrt der Antragsteller,
"der Verfassungsgerichtshof wolle, allenfalls nach Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung,
I. §25 Abs3 GSpG (BGBl 620/1989 idF BGBl I 126/2008, I 54/2010, I 13/2014) als verfassungswidrig aufheben,
in eventu
II. a.) die Wortfolgen 'Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht.' und 'Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.' in §25 Abs3 GSpG (BGBl 620/1989 idF BGBl I 126/2008, I 54/2010, I 13/2014) als verfassungswidrig aufheben
und
b.) §25 Abs3 Z1 lita und b GSpG sowie die Wortfolge 'Ist die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich oder sind diese nicht aussagekräftig, so' in §25 Abs3 Z2 GSpG (BGBl 620/1989 idF BGBl I 126/2008, I 54/2010, I 13/2014) als verfassungswidrig aufheben
und
c.) Die Wortfolge 'Die Spielbankleitung haftet nicht, sofern der Spielteilnehmer bei seiner Befragung nicht offensichtlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder wenn ihr bei der Erfüllung ihrer Pflichten nur leichte Fahrlässigkeit vorwerfbar ist.' in §25 Abs3 GSpG (BGBl 620/1989 idF BGBl I 126/2008, I 54/2010, I 13/2014) als verfassungswidrig aufheben,
in eventu
III. nach einem Außerkrafttreten der vorstehend angefochtenen Normen im Entscheidungszeitpunkt gemäß Art140 Abs4 B VG aussprechen, dass die angefochtenen Bestimmungen jeweils verfassungswidrig waren".
II. Rechtslage
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), BGBl 620/1989, idF BGBl I 104/2019 lauten (die mit dem Hauptantrag angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):
"Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten
§5. (1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach §2 Abs3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs6) und der Aufsicht (Abs7)
1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder
2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.
Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.
(2) Ordnungspolitische Anforderungen an Bewilligungswerber bzw inhaber sind zumindest:
1. eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und die Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht gefährden;
2. die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;
3. der Nachweis eines eingezahlten Stamm- oder Grundkapitals von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten und der rechtmäßigen Mittelherkunft in geeigneter Weise sowie einer Sicherstellung mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 vH des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals;
4. ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei §76 BWG sinngemäß anzuwenden ist;
5. die Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsleiter, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach §13 der Gewerbeordnung 1994 vorliegt;
6. eine Eigentümer- oder allenfalls Konzernstruktur, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert;
7. ein technisches Gutachten über die Einhaltung der Bestimmungen der Abs4, 5 und 7 über den Spielerschutz und die Sicherung der Gewinnausschüttung;
8. eine Höchstbewilligungsdauer von 15 Jahren.
(3) Spielsuchtvorbeugende Maßnahmen bei Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten bestehen aus Spielerschutz begleitenden Rahmenbedingungen und einem spielerschutzorientierten Spielverlauf.
(4) Als Spielerschutz begleitende Rahmenbedingungen nach Abs3 sind zumindest verpflichtend vorzusehen
a) für Automatensalons:
1. die Einrichtung eines Zutrittssystems, das sicherstellt, dass jeder Besuch des Automatensalons nur Personen gestattet ist, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben;
2. die Vorlage eines Konzepts über die Schulung der Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtung(en);
3. die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche des Spielteilnehmers in den Automatensalons eines Bewilligungsinhabers;
4. die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms bei der gewählten Einsatzgröße am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 85 bis 95 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 95 vH liegen;
5. das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;
6. die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten;
7. die Einhaltung eines Mindestabstands von 15 Kilometern Luftlinie oder in Gemeinden mit mehr als 500 000 Einwohnern von 2 Kilometern Luftlinie für Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten zum Standort einer Spielbank, wobei der Abstand eines Automatensalons in einer Gemeinde mit mehr als 500 000 Einwohnern auf dem Gebiet dieser Gemeinde nicht mehr als 2 Kilometer Luftlinie betragen muss; zudem darf im Umkreis von 300 Metern oder in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern von 150 Metern Luftlinie eines Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten kein weiterer Automatensalon mit mehr als 15 Glücksspielautomaten eröffnet werden; schließlich muss zwischen Automatensalons desselben Bewilligungsinhabers jedenfalls ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg eingehalten werden; die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung;
8. die Teilnahme an einer vom Bundesgesetzgeber den Grundsätzen des Datenschutzrechts entsprechend noch vorzusehenden Austauschsverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder -beschränkungen zwischen Glücksspielanbietern;
9. die sinngemäße Einhaltung der Bestimmung des §25 Abs3.
b) bei Einzelaufstellung:
1. die Einrichtung eines Identifikationssystems, das sicherstellt, dass nur Personen, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, an den Glücksspielautomaten spielen können und das eine zeitliche Begrenzung der Spielzeiten an den Glücksspielautomaten ermöglicht;
2. die Ausstellung einer laufend nummerierten Spielerkarte durch den Bewilligungsinhaber oder dessen Vertragspartner zur Einhaltung der höchstzulässigen Tagesspieldauer (Abs5 litb Z7), auf der der Name des Bewilligungsinhabers sowie Name, Geburtsdatum und Lichtbild des Spielteilnehmers sowie das (Erst ) Ausstellungsdatum angebracht sind; dabei ist durch den Bewilligungswerber oder dessen Vertragspartner sicherzustellen, dass pro Spieler nur jeweils eine Spielerkarte ausgestellt ist, oder, wenn mehrere Spielerkarten für einen Spieler ausgestellt wurden, jeweils nur eine Spielerkarte für einen Spieler gültig ist, und nur diese Spielerkarte zur Teilnahme am Spiel berechtigt; die Dauer der bereits absolvierten Spielteilnahmen muss bei Ausstellung einer neuen Spielerkarte für einen Spielteilnehmer auf diese Spielerkarte übertragen werden; die Ausstellung einer physischen Spielerkarte kann entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschrittes biometrische Erkennungsverfahren im Einsatz sind, die in ihrer Funktionalität der entfallenden Spielerkarte zumindest gleichwertig sind;
3. die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Spielzeiten des Spielers;
4. die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 82 bis 92 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 92 vH liegen;
5. das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;
6. die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten.
(5) Ein Spielerschutz orientierter Spielverlauf nach Abs3 besteht,
a) wenn in Automatensalons zumindest
1. die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt;
2. die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 10 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;
3. jedes Spiel zumindest 1 Sekunde dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;
4. keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z2 überschritten wird;
5. eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z1 oder Höchstgewinn nach Z2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;
6. keine Jackpots ausgespielt werden und
7. nach zwei Stunden ununterbrochener Spieldauer eines Spielteilnehmers der Glücksspielautomat abschaltet (Abkühlungsphase).
b) wenn in Einzelaufstellung zumindest
1. die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt;
2. die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 1 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;
3. jedes Spiel zumindest 2 Sekunden dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;
4. keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z2 überschritten wird;
5. eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z1 oder Höchstgewinn nach Z2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;
6. keine Jackpots ausgespielt werden und
7. das Spielen auf Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung nur höchstens für drei Stunden je Spielteilnehmer innerhalb von 24 Stunden möglich ist (höchstzulässige Tagesspieldauer).
(6) Als Maßnahmen zur Vorbeugung gegen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sind in Fällen von Automatensalons und in Fällen der Einzelaufstellung zumindest die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen des §31c Abs1, 2 und 4 sowie die Aufsicht nach einem risikobasierten Ansatz im Sinne der Bestimmungen des §8 Abs5, §9 Abs4, §9a Abs2 bis 5, §18, §19 Abs3, §24 Abs5, §25 Abs2, 5 bis 10, §26, §31 Abs1, 2 und 3 Z1, §32, §33, §37, §38, §40 Abs2 bis 4 FM GwG vorzusehen.
(7) Als Aufsicht sichernde Maßnahmen sind zumindest vorzusehen
1. eine über einen Zentralcomputer vernetzt durchgeführte Abrechnung von Glücksspielautomaten und die Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH gemäß §2 Abs3;
2. dass in Automatensalons und an Standorten mit Einzelaufstellung keine anderen Glücksspiele als solche des Bewilligungsinhabers im Sinne dieser Bestimmung angeboten werden dürfen;
3. eine Sicherstellung, dass Glücksspielautomaten keine anderen Funktionseigenschaften haben als jene, die in einem am Aufstellungsort aufliegenden technischen Handbuch angegeben und beschrieben sind;
4. eine Sicherung gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen äußere, elektromagnetische, elektrostatische oder durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse;
5. eine verpflichtende aufsichtsbehördliche Standortbewilligung für jeden einzelnen Automatensalon sowie eine laufende Berichterstattung an das Finanzamt Österreich über die erteilten landesrechtlichen Bewilligungsbescheide der Betreiber von Automatensalons und eine Übermittlung einer Aufstellung aller landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten unter Angabe ihrer bewilligten Standorte und Nennung des Betreibers in elektronischer Form zur Sicherstellung der damit verbundenen Abgabenleistung sowie für glücksspielrechtliche Überwachungen;
6. eine Kontrolle durch Landesbehörden auf Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen unter sinngemäßer Anwendung des §23;
7. eine verpflichtende Zusammenarbeit der Landesbehörden mit dem Bundesminister für Finanzen und dem Finanzamt Österreich in Aufsichtsangelegenheiten;
8. dass während der Übergangszeit nach §60 Abs25 Z2 Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden können, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte landesrechtliche Bewilligungen für Glücksspielautomaten nach §4 Abs2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in diesem Bundesland in der Übergangszeit auslaufen oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden, wobei für neue Bewilligungen die höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten gemäß Abs1 nicht überschritten werden darf;
9. die (sinngemäße) Einhaltung der Bestimmungen der §§31b, 51 sowie 56 Abs1 GSpG;
10. eine Parteistellung des Bundesministers für Finanzen in allen Angelegenheiten des §5.
(8) Bei Verstoß eines Bewilligungsinhabers gegen die oben genannten Verpflichtungen sowie gegen die Verpflichtungen aus der elektronischen Datenübermittlung nach §2 Abs3 kann der Bundesminister für Finanzen einen Antrag auf die Verhängung von Sanktionen im Sinne des §23 durch die Landesbehörde stellen.
(9) §19 Abs1 FM GwG gilt sinngemäß für Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten und Wettunternehmer sowie deren Beschäftigte.
[…]
Spielbankbesucher
§25. (1) Der Besuch der Spielbank ist nur Personen gestattet, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben.
(2) Die Spielbankleitung kann Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen. Die Spielbankleitung hat ihre Mitarbeiter in Zusammenarbeit mit zumindest einer Spielerschutzeinrichtung im Umgang mit Spielsucht zu schulen.
(3) Entsteht bei einem Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt, das Existenzminimum gefährden, hat die Spielbankleitung wie folgt vorzugehen:
1. Es sind Auskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen, die Bonitätsauskünfte erteilt (unabhängige Bonitätsauskünfte).
a) Wird durch diese Auskünfte die begründete Annahme, dass die fortgesetzte und unveränderte Teilnahme am Spiel das konkrete Existenzminimum dieses Spielers gefährdet, bestätigt, hat die Spielbank durch besonders geschulte Mitarbeiter mit dem Spielteilnehmer ein Beratungsgespräch zu führen, in welchem der Spielteilnehmer auf die Gefahren der Spielteilnahme und der möglichen Gefährdung des Existenzminimums hingewiesen wird und sind dem Spielteilnehmer Informationen über Beratungseinrichtungen anzubieten.
b) Nimmt der Spielteilnehmer trotz dieses Beratungsgespräches unverändert häufig und intensiv am Spiel teil oder verweigert er dieses Beratungsgespräch, ist die Spielbankleitung verpflichtet, ihm den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken.
2. Ist die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich oder sind diese nicht aussagekräftig, so hat die Spielbank
a) durch besonders geschulte Mitarbeiter mit dem Spielteilnehmer ein Beratungsgespräch zu führen, in welchem der Spielteilnehmer auf die Gefahren der Spielteilnahme und der möglichen Gefährdung des Existenzminimums hingewiesen wird und sind dem Spielteilnehmer Informationen über Beratungseinrichtungen anzubieten.
b) Im Anschluss daran ist der Spielteilnehmer zu befragen, ob seine Einkommens- und Vermögenssituation derart ist, dass durch seine Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum gefährdet ist.
c) Wird durch das Beratungsgespräch und die Befragung des Spielteilnehmers über eine allfällige Gefährdung seines Existenzminimums die begründete Annahme bestätigt, dass die fortgesetzte und nach Häufigkeit und Intensität unveränderte Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum gefährden würde, oder verweigert der Spielteilnehmer das Beratungsgespräch oder die Auskunft, ob eine Gefährdung seines Existenzminimums vorliegt, ist die Spielbankleitung verpflichtet, ihm den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken.
Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht.
Verletzt die Spielbankleitung die nach Z1 und 2 vorgeschriebenen Pflichten und beeinträchtigt der Spielteilnehmer durch die deshalb unveränderte Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum, haftet die Spielbankleitung für die dadurch während der unveränderten Teilnahme am Spiel eintretenden Verluste. Das Existenzminimum ist nach der Exekutionsordnung in der jeweils geltenden Fassung (allgemeiner monatlicher Grundbetrag) zu ermitteln.
Die Haftung ist innerhalb von drei Jahren nach dem jeweiligen Verlust gerichtlich geltend zu machen. Die Spielbankleitung haftet nicht, sofern der Spielteilnehmer bei seiner Befragung nicht offensichtlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder wenn ihr bei der Erfüllung ihrer Pflichten nur leichte Fahrlässigkeit vorwerfbar ist.
Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.
(4) Den Spielbankbesuchern ist das Mitführen technischer Hilfsmittel, die geeignet sind, sich oder anderen einen Spielvorteil zu verschaffen, nicht gestattet.
(5) Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, daß eine Person technische Hilfsmittel im Sinne des Abs4 mit sich führt, so hat die Spielbankleitung diese vom Besuch der Spielbank auszuschließen."
III. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Der Antragsteller ist Kläger in einem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Landesgericht Linz. In diesem Verfahren fordert er von der beklagten Partei, einem Spielbankbetreiber, erlittene Spielverluste in Höhe von zumindest € 18.400,– zurück.
Der Antragsteller begründet dieses Klagebegehren zusammengefasst damit, er sei in den letzten 40 Jahren – abgesehen von einzelnen Schließzeiträumen in den Jahren 2020 und 2021 – "fast täglich" im Casino gewesen. Die beklagte Partei habe ihre Verpflichtungen gemäß §25 Abs3 GSpG verletzt. Das Spielverhalten des Antragstellers habe begründeten Anlass für die Annahme gegeben, dass sein Existenzminimum gefährdet sei. Sein problematisches Spielverhalten habe sich nicht geändert. Er beziehe eine Berufsunfähigkeitspension. Dennoch habe die beklagte Partei keine Nachforschungen angestellt und es sei zu keinem individuellen Beratungsgespräch mit dem Antragsteller gekommen.
2. Mit Urteil vom 22. August 2022 wies das Landesgericht Linz das Klagebegehren ab und begründete dies auf das Wesentliche zusammengefasst wie folgt:
Die Spielbank habe insgesamt vier Bonitätsauskünfte betreffend den Antragsteller eingeholt, die allesamt eine positive Bonitätsbewertung enthalten hätten. Ein Beratungsgespräch sei nicht durchgeführt worden. Die eingeholten Bonitätsauskünfte hätten sich nämlich als aussagekräftig erwiesen; auch habe das Verhalten des Antragstellers keinen Anlass für weitere Nachforschungen im Hinblick auf die Gefährdung des Existenzminimums ergeben. Die beklagte Partei sei daher ihren Verpflichtungen nach dem Glücksspielgesetz nachgekommen, weswegen das Klagebegehren abzuweisen sei.
3. Gegen dieses Urteil erhob der Antragsteller Berufung und stellte aus Anlass dieses Rechtsmittels den vorliegenden Gesetzesprüfungsantrag. Darin legt der Antragsteller die Bedenken, die ihn zur Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof bewogen haben, wie folgt dar (ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen):
"Zu den Bedenken im Einzelnen (Art2 StGG, Art7 B VG)
Vorweg ist festzuhalten, dass §25 Abs3 GSpG (aF) aufgrund eines Antrages des Obersten Gerichtshofes in einem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.09.2011 zu G34/10 (VfSlg 19.508/2011) bereits Gegenstand einer Gesetzesprüfung war. Im damaligen Verfahren beantragte der Oberste Gerichtshof allein die Aufhebung einer weiteren Haftungsbegrenzung der Höhe nach, deren Verfassungswidrigkeit sodann auch festgestellt wurde. Dem Verfassungsgerichtshof war es aber verwehrt, §25 Abs3 GSpG unter dem Blickwinkel andere[r] als der vom antragstellenden Gericht erhobenen Bedenken auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen; aus demselben Grund war es ihm auch nicht möglich, auf in dem Antrag nicht enthaltene und insoweit über diese [hinausgehende] Bedenken einzugehen (VfSlg 19.508/2011 mwN).
Der wesentliche Kern der Bedenken des Antragstellers gegen die hier angefochtenen Regelungen entspricht aber auch den Bedenken des Obersten Gerichtshofes, die seinerzeit in Bezug auf die aufgehobene Haftungsbegrenzung der Höhe nach vorgetragen wurden.
Die im Anlassverfahren beklagte Partei als Konzessionsnehmerin wird gemäß §25 Abs3 GSpG gegenüber allen übrigen Schädigern, die Schutzgesetze verletzen, bevorzugt, was gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt und konkret den Antragsteller in seinem Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt (Art2 StGG, Art7 B VG), da keine sachliche Rechtfertigung für diese Privilegierung gegeben ist. Natürlich ist es stets möglich und wird es auch in diesem Prüfungsverfahren möglich sein, sachliche Rechtfertigungen zu behaupten und in Form von Gegenargumenten auszuführen. Diese denkbaren Gegenargumente, wie sie auch im Verfahren zu VfSlg 19.508/2011 vorgetragen wurden, können aber in einer wertenden Gesamtschau nicht überzeugend sein. Die seinerzeitigen Bedenken des Obersten Gerichtshofes treffen auch im vorliegenden Fall zu und werden im Folgenden auszugsweise wiedergegeben.
Die gesetzlichen Privilegierungen des §25 Abs3 GSpG weichen klar und mehrfach vom allgemeinen Zivilrecht ab. Beginnend mit dem Jahr 1999 hatte der OGH angenommen, dass §25 Abs3 G[S]pG (aF) ein Schutzgesetz iSd §1311 ABGB ist und ein Verstoß gegen diesen eine Haftung des Spielbankbetreibers begründen kann (OGH 19.1.1999, 1 Ob 214/98x). Als Folge dieser Rechtsprechung bestanden – ohne entsprechende explizite gesetzliche Regelung – bereits erhöhte Sorgfaltspflichten des Spielbankbetreibers gegenüber spielsüchtigen Spielern (OGH 21.12.2004, 5 Ob 112/04p). Der OGH entwickelte Kriterien, die der Spielbankbetreiber erfüllen musste, um seiner Sorgfaltspflicht nachzukommen und von seiner Haftung frei zu werden (Aufzeichnungen über die Anzahl der Besuche, Beobachtung des Spielers und Überprüfung seiner Vermögens- und Einkommensverhältnisse bei auffallend hohen Spieleinsätzen). Die vom OGH nach 1999 entwickelten Sorgfaltspflichten entsprechen den Wertungen des allgemeinen Zivilrechts in Bezug auf vorvertragliche Schuldverhältnisse (vgl Wilhelm , Zur culpa in contrahendo der Spielbank beim Glücksspiel, ecolex 2008, 1111).
In diesen zivilrechtlichen Rahmen hat der Bundesgesetzgeber durch mehrere Novellen des §25 Abs3 GSpG unsachlich eingegriffen.
Zwar gibt es Haftungsbegrenzungen im Bereich der Gefährdungshaftung (§§15 und 16 EKHG, §151 LFG), aber eben nicht bei Vertragsverletzungen oder bei der Verletzung von Schutzgesetzen. Die vorgenommene Differenzierung zwischen den allgemeinen zivilrechtlichen Standards für Haftungseinschränkungen einerseits und dem glücksspielrechtlichen Sonderregime ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Ausgleich zwischen dem Spielerschutz und fiskalpolitischen Interessen ist nicht gewahrt.
Auch unionsrechtliche Argumente sprechen klar dafür, die bestehende Regelung des §25 Abs3 GSpG als unsachlich einzuordnen.
Das Glücksspielmonopol und das darauf basierende Spielbankenkonzessionssystem widerstreitet prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Der EuGH sieht nationale Restriktionen der europarechtlichen Grundfreiheiten nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses als gerechtfertigt an. Solche zwingende Gründe sind im Bereich des Glücksspiels der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Bekämpfung der Spielsucht. Hingegen zählt die Verhinderung von Steuermindereinnahmen nicht dazu. Ein Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ist daher umso weniger gerechtfertigt, je mehr fiskalische und je weniger zwingende Gründe des Allgemeininteresses mit der nationalen Regelung verwirklicht werden sollen (EuGH C 6/01 – Anomar , wonach eine Behinderung für den freien Dienstleistungsverkehr durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls – vor allem des Verbraucherschutzes – gerechtfertigt werden kann, EuGH C 338/04 – Placanica ).
Im Glücksspielsektor ist der EuGH bereit, das Konzessionssystem zu akzeptieren, sofern es als taugliches und verhältnismäßiges Instrument gestaltet ist, die Gefahren des Glücksspiels einzudämmen. Die Verfolgung ordnungspolitischer Ziele, zu denen auch der Schutz der Spieler zählt, und das Ausmaß des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit durch das Glücksspielmonopol lassen sich gemeinschaftsrechtlich als 'kommunizierende Gefäße' begreifen ( Vonkilch , Rückforderung von Glücksspielverlusten nach dem 'Ausspielungsbesteuerungsänderungsgesetz' – Rien ne va plus? ÖJZ 2006, 487, 492 FN 21 mit Verweis auf EuGH C 275/92 – Schindler , C 124/97 – Läärä und C 67/98 – Zenatti ). In dem Maß, in dem der Gesetzgeber die ordnungspolitischen Komponenten des GSpG reduziert, nimmt die gemeinschaftsrechtliche Legitimation des Glücksspielmonopols ab.
Pointiert bedeutet das: Der Bundesgesetzgeber normierte §25 Abs3 GSpG als ein Potemkinsches Dorf, um gegenüber der Europäischen Union zur Rechtfertigung seines staatlichen Glückspielmonopols einen hohen Standard im Spielerschutz argumentieren zu können. Tatsächlich verbürgt der gesetzliche Spielerschutz des §25 Abs3 GSpG aber keinen höheren, sondern einen sehr niedrigen Standard. Dieser Standard ist sogar soweit herabgesunken, dass nahezu von totem Recht gesprochen werden muss. Dies belegt beispielsweise und instruktiv der Fall des Antragstellers.
Personen wie der Antragsteller, die geradezu Archetypen eines schützenswerten Spielers sind, müssen bei gegebener Rechtslage niemals persönlich von der Spielbank konfrontiert werden. Sie können daher bei gleichbleibenden Niedrigsteinkommen ihre gesamten Lebensersparnisse von zehntausenden Euro verspielen und Konsumkredite von mehreren tausenden Euro aufnehmen, ohne dass jemals eine effektive Sorgfaltsnorm ausgelöst wird.
Folgt man dem Bundesgesetzgeber und der daraus abzuleitenden Rechtsanwendung der Zivilgerichte, wie sie im anlassgebenden Urteil des Landesgerichtes Linz zum Ausdruck kommt, bedarf es für einen Haftungsansatzpunkt gemäß §25 Abs3 GSpG offenbar nicht nur einer Person, die auffallend häufig oder intensiv spielt, um Sorgfaltspflichten auszulösen (diese Grundvoraussetzung ist sachlich korrekt und in jeder Hinsicht unbestritten, weil natürlich nicht jeder Besucher einer Spielbank im Detail überprüft werden kann und muss).
Für eine allfällige Haftung bedarf es auch noch
• einer Person, die gar kein Vermögen hat, da – so das Erstgericht unter Verweis auf Entscheidungen anderer Zivilgerichte – bis zum vollständigen Vermögensverbrauch auch noch gar keine Sorgfaltspflichten der beklagten Partei bestehen,
• einer Person, die mit ihrem Unternehmen buchhalterisch überschuldet ist oder ihre Rechnungen nicht pünktlich bezahlt, da widrigenfalls die eingeholten Bonitätsauskünfte jeweils kein Problem signalisieren, weshalb folglich kein warnendes Beratungsgespräch mit der beklagten Partei stattfinden muss,
• einer Person, die zudem auch nach außen hin gegenüber der Spielbank zu erkennen gibt, arm zu sein, widrigenfalls eine grob schuldhafte Verletzung der Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht angenommen werden kann.
Es war und ist den Zivilgerichten auch nicht möglich, diese Gesetzeslage verfassungskonform umzuinterpretieren. Eine solcherart geschaffene Gesetzeslage führt denknotwendig, wie im Anlassfall, zu grob unbilligen Ergebnissen. Sie kann nicht sachlich gerechtfertigt sein.
Zu den angefochtenen Teilregelungen im Einzelnen:
a. §25 Abs3 GSpG als exklusive Spezialnorm […]
Eine Wurzel des Übels liegt in der Exklusivität des §25 Abs3 GSpG, obwohl nach allgemeinem Zivilrecht für gewöhnlich mehrere Anspruchsgrundlagen ins Treffen geführt werden können. Weshalb die Haftungserleichterungen des §25 Abs3 GSpG eine Rechtslage schaffen, die im Vergleich zu den allgemeinen vorvertraglichen und nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber einem Spieler aufgrund eines Glücksvertrages bestehen, wurde bereits vorstehend ausgeführt (vgl im Detail VfSlg 19.508/2011 mwN). Eine Beseitigung der Exklusivität des §25 Abs3 GSpG würde dazu führen, auch der Geltung dieser allgemeinen zivilrechtlichen Schutznormen (cic ua) abermals zum Durchbruch zu verhelfen.
Im Übrigen ist es auch nicht sachlich gerechtfertigt, dass sich der Kläger auf sonst keine konsumentenschutzrechtliche oder allgemeine Schutznorm berufen kann. Im Allgemeinen ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, nichtig (§879 Abs1 ABGB), was insbesondere dann gilt, wenn jemand den Leichtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder gewähren lässt, deren Vermögenswert zu dem Werte der Leistung in auffallendem Missverhältnis steht (§879 Abs2 Z4 ABGB). Diese Schutznorm, welche die Gültigkeit von Spielverträgen in Zweifel zieht, wird durch §25 Abs3 GSpG verdrängt, im Speziellen durch die beiden Sätze: 'Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht.' und 'Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel'.
Diese gesetzliche Privilegierung des Spielbankbetreibers, wonach er §879 Abs1 ABGB oder auch sonstige Schutzstandards, wie sie in der sonstigen legalen Glückspielbranche üblich geworden sind (Offenlegung der Einkommenslage usw), generell nicht beachten muss, weil die (schwachen) Sorgfaltsregeln in §25 Abs3 GSpG abschließend geregelt sind, entspricht nicht dem Sachlichkeitsgebot.
b. Bonitätsauskünfte als Haftungserleichterung […]
Es wird nicht behauptet, dass Bonitätsauskünfte als zusätzliche Kontrollmaßnahme ungeeignet sind. Wenn der Gesetzgeber aber die Einholung von Bonitätsauskünften als primäre (und in den meisten Fällen einzige Schutzmaßnahme) vorsieht, so ist dies unsachlich. Denn Bonitätsauskünfte geben keine relevante Auskunft über die Einkommens- und Vermögenssituation eines Spielers, sondern sind im Allgemeinen allein in Bezug auf die Zahlungsmoral und die Zahlungsfähigkeit des Klägers aussagekräftig. Eine Aussagekraft in Bezug auf die Gefährdung einer Existenz im Sinne einer Störung der wirtschaftlichen, sozialen und familiären Grundlagen (OGH 2 Ob 252/09m = RIS Justiz RS0111940 [T8]) ist damit bei verständiger Betrachtung aber nicht verbunden.
Indem der Bundesgesetzgeber die Anwendung des erweiterten Schutzes nach §25 Abs3 Z2 GSpG an die Voraussetzung einer nach Angabe der Auskunfteien 'aussagekräftigen' (was übersetzt bedeutet: negativen) Bonitätsauskunft knüpft, adressiert er eine Lebenssituation, in der ein Spielteilnehmer seine privaten Rechnungen und bereits aufgenommene Konsumkredite nicht mehr bzw nur noch mit Verzug bedienen kann. Erst in dieser Situation wird dann die Schutzpflicht der Spielbank ausgelöst, ein Beratungsgespräch zu suchen und den Spieler aufzufordern, [s]eine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offenzulegen. In dieser Lebenssituation hilft das Beratungsgespräch dem [Spiel]teilnehmer aber nicht mehr, weil keine wirtschaftliche Existenz mehr besteht, die noch zu schützen wäre. Vielmehr greift in derartigen Fällen bereits der Schutz der Insolvenzordnung, sodass allenfalls noch ein bestellter Masseverwalter erwägen kann, gegen die Spielbank vorzugehen (aber mit welchem Geld?). In den meisten Situationen schützt §25 Abs3 GSpG also nicht die Interessen des Spielteilnehmers vor einer Gefährdung seiner Existenz 'im Sinne einer Störung der wirtschaftlichen, sozialen und familiären Grundlagen', sondern dient in erster Linie den Interessen der Spielbank, den Spielteilnehmer nicht durch persönliche Konfrontationen womöglich von einem Weiterspielen abzuhalten, sondern die Befragung erst zum genau für die Spielbank goldrichtigen Zeitpunkt vorzunehmen, den Spieler unmittelbar vor seiner Insolvenz von der weiteren Spielteilnahme auszuschließen.
Denkt man diese Gesetzeslage aber konsequent zu Ende, beschränkt sich der effektive Schutz des §25 Abs3 GSpG also auf unzuverlässige Spieler, die ihre fälligen Zahlungsforderungen ihrer anderen Gläubiger gar nicht mehr oder nicht mehr fristgerecht bedienen und deshalb bei Abfrage einer Bonitätsauskunft infolge entsprechend negativer Zahlungserfahrungen Dritter erst auffällig werden. Ein so verstandener Spielerschutz ist also nicht nur grob lückenhaft, er ist auch wertungswidersprüchlich, weil er den redlichen Spieler, der (wie der Antragsteller) bereits unterhalb des Existenzminimums darbt, aber die Rechnungen seiner Gläubiger bezahlt und daher bei Kreditauskunfteien auch nicht weiter auffällt, materiell schlechter stellt als den unredlichen Spieler, der seine Rechnungen nicht bezahlt.
Einer Spielbank wäre es leicht möglich und zumutbar, mit jeder Person, die auffallend häufig oder intensiv spielt – und dadurch wie der Antragteller mehrere zehntausende Euro der Spielbank überlassen – entsprechende Beratungsgespräche zu führen.
Nochmals: Bonitätsauskünfte geben keine Auskunft über die schutzrelevanten 'wirtschaftlichen, sozialen und familiären Grundlagen' einer Person (OGH 2 Ob 252/09m = RIS Justiz RS0111940 [T8]), sie geben auch keine aussagekräftige Auskunft zu Einkommen und Vermögen, sondern über tatsächliche Zahlungserfahrungen Dritter, d.h. Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit einer Person. Bonitätsauskünfte sind ein taugliches Instrument des Gläubigerschutzes wie der Spielbank. Zum Schutz des Spielers ist eine allgemeine Beschränkung auf derartige Auskünfte für sich allein genommen unsachlich und ungeeignet. Sie kann nur als zusätzliches Instrument zur unabhängigen Überprüfung der Angaben des Spielers relevant sein.
c. Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz […]
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht einsichtig, weshalb die Spielbank – über alle Haftungserleichterungen hinaus – zusätzlich auch noch den Vorteil genießen soll, bei leicht fahrlässiger Missachtung ihrer Schutz- und Sorgfaltspflichten gar nicht zu haften.
Natürlich ist das Bestreben nach einer Haftungserleichterung an sich sachlich gerechtfertigt. Will ein Glückspielbetreiber eine solche Haftungserleichterung, so muss er sie durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Glückspielvertrag einbeziehen. Dabei gilt aber dann die allgemeine Einbeziehungs- und Geltungskontrolle dieser AGB (vgl auch §864a ABGB) ebenso wie eine gesetzliche Inhaltskontrolle (§879 Abs3 ABGB, §6 KSchG uva).
Unsachlich ist hier also nicht die Haftungserleichterung an sich, sondern die gesetzliche Privilegierung eines einzigen Rechtsträgers, nämlich der konzessionierten Spielbank und die damit verbundene Aushebelung des allgemeinen Vertragsrechts, insbesondere von den genannten allgemeinen vertragsrechtlichen Regelungen zur AGB-Kontrolle. Für diese Privilegierung gibt es keinen sachlichen Grund.
Auch hier gilt: Einer Spielbank wäre es leicht möglich und zumutbar, eine Einschränkung ihrer Haftung auf Fälle von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit (mit Ausnahme von Personenschäden) zulässig und wirksam mit den Spielern zu vereinbaren, dies aber eben im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die dem Spieler auch zur Kenntnis gebracht werden und im Einzelfall der gerichtlichen Kontrolle unterliegen."
4. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie die Zulässigkeit des Antrages bestreitet und den verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers wie folgt entgegentritt (ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen):
"3. Die Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
Das Regelungsanliegen des §25 GSpG besteht darin, die ordnungspolitische Mitverantwortung des Spielbankunternehmers festzuschreiben. Wie aus den Erläuterungen zur Stammfassung des GSpG ersichtlich, 'soll damit vor allem erreicht werden, daß derjenige, der unmittelbar seine Spieler beobachten kann und daher auch den besten Überblick über sein Spielerpublikum hat, nämlich der Spielbankunternehmer, entsprechende Maßnahmen setzt, um Spieler, die die negativen Voraussetzungen des Abs3 höchstwahrscheinlich erfüllen, nicht mehr zum Spiel zuzulassen' (ErläutRV 1067 d.B. 17. GP 20). Bereits in der Stammfassung des GSpG, BGBl Nr 620/1989, wurde darauf abgestellt, ob die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Spielers die Teilnahme am Spiel nicht oder nur in beschränktem Ausmaß gestatten, und eine Handlungspflicht der Spielbank daran geknüpft. Die Systematik der derzeit geltenden Ausgestaltung, wonach bei begründeten Zweifeln eine Bonitätsauskunft einzuholen ist und wenn diese nicht aussagekräftig oder möglich ist, ein Beratungsgespräch mit dem Spieler zu führen ist, wurde mit der Novelle BGBl I Nr 71/2003 angelegt. Eine weitere Konkretisierung hat §25 Abs3 GSpG durch die Novelle BGBl I Nr 105/2005 erfahren, mit der eine Anknüpfung an das Existenzminimum des Spielers vorgesehen und die Haftung der Spielbank (auch) zeitlich eingeschränkt wurde. Weiters sollte mit dieser Änderung das Verhältnis zwischen Spielbank und Spieler abschließend geregelt und darüber hinausgehende Ansprüche ausgeschlossen werden ('Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung in Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.'). Mit der Änderung durch BGBl I Nr 126/2008 wurde der Bestimmung des §25 Abs3 GSpG im Wesentlichen eine übersichtlichere Struktur gegeben. Im Anschluss an die Entscheidung des VfGH vom 25.9.2008, G162/07, wurde mit der Novelle BGBl I Nr 54/2010 'die Frist für eine gerichtliche Geltendmachung der Haftung mit drei Jahren nach dem jeweiligen Verlust bestimmt' (ErläutRV 658 d.B. 24. GP 7). Ebenso wurde mit der Novelle BGBl I Nr 13/2014 einer Entscheidung des VfGH Rechnung getragen, in der ausgesprochen wurde, dass die betragsmäßige Beschränkung der Haftung der Spielbank auf das Existenzminimum verfassungswidrig ist (siehe VfGH 27.9.2011, G34/10; VfSlg 19.508/2011). Die Haftung der Spielbank richtet sich seither nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht (vgl ErläutRV 24 d.B. 25. GP 22).
II. Zum Anlassverfahren und zur Zulässigkeit:
1. […]
2. Zur Beseitigung der behaupteten Verfassungswidrigkeit
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes soll ein Gesetzesprüfungsverfahren dazu dienen, die behauptete Verfassungswidrigkeit – wenn sie tatsächlich vorläge – zu beseitigen. Unzulässig ist ein Antrag daher dann, wenn die Aufhebung einer Bestimmung beantragt wird, welche die angenommene Verfassungswidrigkeit gar nicht beseitigen würde (zB VfSlg 16.191/2001, 18.397/2008, 18.891/2009, 19.178/2010, 19.674/2012; VfGH 26.11.2015, G179/2015 jeweils mwN).
2.2. Ein solcher Fall liegt hier beim Hauptantrag vor. Durch die Aufhebung des gesamten §25 Abs3 GSpG, wie dies der Antragsteller mit seinem Hauptantrag begehrt, würde für den Anlassfall keine Rechtslage hergestellt, auf die die vom Antragsteller vorgebrachten Bedenken nicht mehr zuträfen. Nach derzeitiger Rechtslage sieht §25 Abs3 GSpG spezifische Regelungen betreffend das Verhältnis der Spielbank und der einzelnen Spielteilnehmer vor. Die für dieses Vertragsverhältnis eigens vorgesehenen Sorgfaltspflichten gehen weit über jene nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen hinaus. Wenn nun dem Aufhebungsbegehren des Antragstellers Folge gegeben und §25 Abs3 GSpG zur Gänze aufgehoben wird, kommen für den Anlassfall die allgemeinen Regeln des Zivilrechts zur Anwendung. Diese sehen aber gerade nicht die Durchführung eines verpflichte[nden] Beratungsgesprächs bei begründeter Annahme, dass Häufigkeit und Intensität der Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem der Spielteilnehmer mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt, das Existenzminimum gefährden, vor (vgl dazu OGH 19.12.2012, 6 Ob 61/12g).
Würde der Verfassungsgerichtshof dem Hauptantrag Folge geben, kämen nicht mehr die spezifischen Sorgfaltspflichten der Spielbank nach §25 Abs3 GSpG, sondern die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zur Anwendung, die derartige Pflichten zur Kontrolle und Aufsicht und insbesondere eine Verpflichtung zur Durchführung eines Beratungsgesprächs nicht kennen. Die behauptete Verfassungswidrigkeit wäre daher für den Anlassfall nicht beseitigt.
III. In der Sache:
Die Bundesregierung verweist einleitend auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dieser in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen beschränkt ist und ausschließlich beurteilt, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (vgl zB VfSlg 19.160/2010, 19.281/2010, 19.532/2011, 19.653/2012). Die Bundesregierung beschränkt sich daher im Folgenden auf die Erörterung der im Antrag dargelegten Bedenken.
1. Zu den gleichheitsrechtlichen Bedenken:
1.1. Zur behaupteten unsachlichen Bevorzugung der Spielbank
Der Antragsteller bringt zunächst vor, dass der Spielbankbetreiber aufgrund der Regelung des §25 Abs3 GSpG im Vergleich zu anderen Schädigern, die Schutzgesetze verletzen, bevorzugt werde. Dieser Umstand führe zu einer Verletzung des Antragstellers in seinem Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz.
Wie auch der Antragsteller ausführt, hat der OGH beginnend mit dem Jahr 1999 ausgesprochen, dass §25 Abs3 GSpG ein Schutzgesetz im Sinn des §1311 ABGB ist und ein diesbezüglicher Verstoß einen Schadenersatzanspruch des Spielers zur Folge haben kann (OGH 19.1.1999, 1 Ob 214/98x). Diese Judikaturänderung brachte nicht nur die Vermutung eines pflichtwidrigen Verhaltens der Spielbank mit sich, sondern auch Sorgfaltspflichten, die die Spielbank gegenüber gefährdeten Besuchern einzuhalten hatte. Entsprechend diesen in der Judikatur des OGH entwickelten Sorgfaltspflichten hatte die Spielbank verschiedenste[n] Aufzeichnungs , Beobachtungs- und Überprüfungspflichten nachzukommen, um nicht eine Haftung zu riskieren (vgl zB OGH 30.9.2002, 1 Ob 175/02w).
Seit der mit der Novelle BGBl I Nr 71/2003 geschaffenen Rechtslage bestehen zwei auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls abstellende Handlungsaufträge der Spielbank. Diese hat bei begründeten Zweifeln an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen im Zusammenhang mit dem Spielverhalten des Einzelnen primär eine Bonitätsauskunft einzuholen. Sollte diese nicht möglich sein oder ergebnislos verlaufen, ist die Durchführung eines Beratungsgesprächs vorgesehen. Es sollte ein für eine Vielzahl an praktischen Anwendungsfällen praktikables und verlässliches System geschaffen werden, das ein hohes Maß an Spielerschutz gewährleistet.
§25 Abs3 GSpG sieht in der angefochtenen Fassung spezifisch auf die mit dem Glücksspiel einhergehenden Gefahren zugeschnittene Sorgfaltspflichten, die in ihrem Umfang nicht mit den allgemeinen zivilrechtlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten vergleichbar sind, vor. Wenn demnach der Antragsteller vermeint, die Aufhebung der Gewährleistungen des §25 Abs3 GSpG würde zu einer in Bezug auf den Spielerschutz verbesserten Rechtslage führen, irrt er. Wie bereits der OGH ausgeführt hat, legt die Rechtsordnung im Allgemeinen den Vertragspartnern von Süchtigen keine Pflichten dergestalt auf, diese vor ihrer Sucht und der damit verbundenen Selbstschädigung zu schützen (OGH 19.12.2012, 6 Ob 61/12g). Dem §25 Abs3 GSpG entsprechende Schutz- und Haftungsregelungen sucht man folglich in den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen vergeblich.
Dass der Gesetzgeber mit der Regelung des §25 Abs3 GSpG de[n] ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsspielraum überschritten und eine unsachliche Regelung geschaffen hätte, ist nach Auffassung der Bundesregierung nicht ersichtlich. Insgesamt ist zu bemerken, dass der Gesetzgeber im GSpG vielfältige Regelungen zum Schutz der Verbraucher und insbesondere zur Bekämpfung der Spielsucht getroffen hat. Neben den bereits dargestellten Handlungspflichten nach §25 Abs3 GSpG sei erwähnt, dass §25 GSpG mit der Altersbeschränkung (Abs1 leg.cit.), der Zutrittsverweigerung ohne Angabe von Gründen, den Schulungspflichten der Mitarbeiter in Hinblick auf den Spielerschutz (Abs2 leg.cit.) und dem Verbot technischer Hilfsmittel (Abs4 und 5 leg.cit.) ein umfassendes Schutzkonzept der Spieler in Spielbanken darstellt. Aber auch abseits des §25 GSpG enthält das GSpG zahlreiche Schutzvorschriften. Beispielhaft seien die strengen Anforderungen an die Konzessionäre (§§14 und 21 GSpG), die Aufstellung einer Besuchs-und Spielordnung (§26 GSpG) sowie die Vorgabe des verantwortungsvollen Maßstabes bei Werbeauftritten (§56 GSpG) zu nennen.
Wenn der Antragsteller weiters ausführt, dass §25 Abs3 GSpG einen sehr niedrigen Spielerschutzstandard verbürgt, der auch aus unionsrechtlicher Sicht problematisch erscheine, ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Nach der Judikatur des EuGH führen mitgliedstaatliche Konzessions- und Monopolsysteme zu einer Beschränkung der Grundfreiheiten, wobei derartige Eingriffe aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können. Als solche Gründe hat der EuGH konkret den Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung angeführt (vgl bspw. EuGH 8.9.2010, C 316/07 Stoß , ECLI:EU:C:2010:504, Rn. 74 mwN). Wie die Ausführungen im vorstehenden Absatz belegen, wird das in Österreich eingerichtete Konzessionssystem mit hohen Auflagen und strengen Begleitregelungen gerade dem Anliegen gerecht, den Verbraucher und die Gesellschaft insgesamt vor den sozialschädlichen Folgen übermäßigen Glücksspiels zu schützen. Die sozialpolitischen Gewährleistungen erstrecken sich über eine Vielzahl an Bestimmungen des GSpG. Dazu gehört auch, aber nicht nur §25 Abs3 GSpG. Die Argumentation des Antragstellers, wonach §25 Abs3 GSpG zur Rechtfertigung des staatlichen Glücksspielmonopols gegenüber der Europäischen Union geschaffen wurde und sich als unzureichend erweise, geht damit ins Leere.
Hinzuweisen ist schließlich darauf, dass über Gerichtsanträge bereits in zwei Normprüfungsverfahren die Bestimmung des §25 Abs3 GSpG durch den VfGH zu prüfen war (siehe VfSlg 18.546/2008 und 19.508/2011). In beiden Fällen wurden spezifisch die verkürzte Verjährungsfrist bzw die Haftungsbeschränkung auf das Existenzminimum mittels Normprüfungsantrag bekämpft. Ein generelles Bedenken, dass das in §25 Abs3 GSpG im Detail geregelte spezifische Vertragsverhältnis – inklusive erhöhter Sorgfaltspflichten der Spielbank – mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben in Widerspruch stünde, wurde in diesen Verfahren nicht behauptet und ist für die Bundesregierung auch nicht ersichtlich.
Den Spielbankbetreiber treffen umfangreiche Sorgfalts- und Handlungspflichten, um die Spieler hinreichend vor den Gefahren des Glücksspiels zu schützen. Diese gesetzlichen Verpflichtungen gehen weit über die Sorgfaltspflichten eines sonstigen Unternehmers nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen hinaus. Wenn demnach der Antragsteller nicht näher substantiiert vorbringt, dass der Spielbankbetreiber durch die Bestimmung des §25 Abs3 GSpG bevorzugt sei, übersieht er die dadurch geschaffene Regelungseinheit und insbesondere die den Spielbankbetreiber treffenden umfassenden Pflichten.
1.2. Zur Exklusivität des §25 Abs3 GSpG
Nach Ansicht des Antragstellers führe die Ausgestaltung des §25 Abs3 GSpG als exklusive Spezialnorm zu einem Widerspruch mit dem Sachlichkeitsgebot, da nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen für gewöhnlich mehrere Anspruchsgrundlagen ins Treffen geführt werden können.
Grundsätzlich trifft jedoch einen Unternehmer nach dem Zivilrecht keine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht dahingehend, ob sich ein Leistungsempfänger die angefragte Leistung nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch leisten kann. Insofern stellen die oben dargestellten Regelungen des §25 Abs3 GSpG, die bei einer Gefährdung des Existenzminimums durch das individuelle Spielverhalten eine Handlungspflicht der Spielbank auslösen, eine Spezialregelung dar, die unter dem Aspekt des Spielerschutzes über die allgemeinen zivilrechtlichen Standards hinausgeht. Dieser besonderen Schutzpflicht der Spielbank Rechnung tragend sieht §25 Abs3 GSpG einen in sich abgeschlossenen Haftungsrahmen vor. Inwiefern es dadurch, insbesondere durch die Einschränkung der Anspruchsgrundlagen, vor dem Hintergrund der umfassenden Schutzpflichten zu einer Schlechterstellung des Spielteilnehmers käme, wurde vom Antragsteller nicht dargelegt und ist für die Bundesregierung auch nicht ersichtlich.
1.3. Zu den Bonitätsauskünften als Haftungserleichterung
Nach Ansicht des Antragstellers stelle sich der Rückgriff auf Bonitätsauskünfte als primäre (und in den meisten Fällen einzige) Schutzmaßnahme als unsachlich dar, zumal sie keine relevante Auskunft über die Einkommens- und Vermögenssituation des Spielers geben würden.
Zunächst ist anzumerken, dass im Rahmen einer Bonitätsauskunft von den durchführenden Anbietern umfangreiche Recherchen unter Rückgriff auf unterschiedlichste Datenbanken angestellt werden (unter anderem aktuelle Zahlungsinformationen, Insolvenzen, Grundbuchsdaten). Es soll dadurch ein getreues Bild der Vermögens- und Belastungssituation und auch – aber nicht nur – der Zahlungsmoral erstellt werden. Dass in dieser Art angefertigte Bonitätsauskünfte nicht aussagekräftig wären, kann die Bundesregierung nicht nachvollziehen. Bezogen auf den vorliegenden Anlassfall kamen die Auskünfte zu eindeutigen Ergebnissen, da eine Einstufung durchgeführt werden konnte und diese positiv ausfiel. Von einer Gefährdung des Existenzminimums war daher nicht auszugehen.
Außerdem wird durch das Abstellen des Gesetzgebers auf die Bonitätsauskunft ein zumutbarer Ausgleich zwischen der Kontrollpflicht und den Möglichkeiten der Spielbank und dem Schutzbedürfnis des Spielers geschaffen. Wie dargestellt erweist sich die Bonitätsauskunft zum einen als aussagekräftiger Parameter in Hinblick auf die höchstpersönliche Vermögenssituation des potentiell gefährdeten Spielers. Zum anderen kann die Bonitätsauskunft mit vertretbarem Aufwand seitens der Spielbank eingeholt werden, da ein auf die Bonitätsbewertung spezialisiertes Unternehmen mit entsprechender Fachexpertise und Zugang zu sensiblen Vermögensdaten den Spielbankbetreibern die notwendigen Informationen zur Verfügung stellt. Die bereitgestellten Informationen bieten der Spielbank ein verlässliches Abbild, das diese ihren weiteren Entscheidungen zugrunde legen kann. Gleichzeitig wird durch die bundesgesetzliche Regelung sichergestellt, dass alle Spielbanken, die eine Konzession gemäß §21 GSpG bewirtschaften, einheitliche Standards einzuhalten haben.
Nach Auffassung der Bundesregierung bietet die Bonitätsauskunft ein umfassendes Abbild der Vermögenssituation des Spielers, das die Spielbank als verlässliche Entscheidungsgrundlage für Maßnahmen im Sinne des Spielerschutzes nutzen kann, weshalb an der Sachlichkeit der Regelung keine Zweifel bestehen.
1.4. Zur Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz
Für den Antragsteller ist es nicht einsichtig, dass die Spielbank bei leicht fahrlässiger Missachtung der Schutz- und Sorgfaltspflichten gar nicht haftet.
Nachdem den Spielbankbetreiber gemäß §25 Abs3 GSpG spezielle erhöhte Sorgfaltspflichten, die über jene eines normalen Unternehmers weit hinausgehen, treffen und die Bestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des OGH als Schutzgesetz im Sinn des §1311 ABGB zu qualifizieren ist, ist es nach Ansicht der Bundesregierung nicht unsachlich, wenn ausgleichend dazu dem Spielbankbetreiber gewisse Erleichterungen zukommen. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, die Haftung des Spielbankbetreibers auf grob fahrlässige Verletzungen seiner Pflichten zu beschränken. Schließlich ist der Spielbankbetreiber mit gewichtigen Unsicherheiten konfrontiert, die ihn bei der Beurteilung, ob tatsächlich ein Suchtverhalten und eine Gefährdungssituation vorliegen, treffen. Demnach ist es insgesamt sachlich begründet, dass sich der Gesetzgeber für eine Haftungsreduktion entschieden hat (vgl dazu Zankl , ecolex 2019, 392 (393f.), der unter anderem beispielsweise auf die Wegehalterhaftung gemäß §1319a ABGB hinweist).
2. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass die angefochtene Bestimmung nach Ansicht der Bundesregierung nicht verfassungswidrig ist."
5. Die beklagte Partei des zivilgerichtlichen Verfahrens erstattete als beteiligte Partei im verfassungsgerichtlichen Verfahren eine Äußerung, in der die Zulässigkeit des Antrages bestritten und den verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers Folgendes entgegengehalten wird:
"2. Zur Präjudizialität des §25 Abs3 GSpG
2.1 Zu §25 Abs3 GSpG als 'exklusive Spezialnorm'
Der Antragssteller führt im Antrag auf Seite 7 zur Exklusivität von §25 Abs3 GSpG zusammengefasst aus, dass ein Spieler, der Spielverluste zurückfordern möchte, auf den speziellen und exklusiven Haftungsrahmen des §25 Abs3 GSpG beschränkt sei. Der (gesamte) Haftungsrahmen des §25 Abs3 GSpG sei daher für das hier gegenständliche Verfahren präjudiziell. Die Exklusivität von §25 Abs3 GSpG leitet der Kläger wiederum aus folgender Wendung ab: 'Dieser Absatz regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.'
Dieses Vorbringen des Antragsstellers ist unrichtig. Denn aus der von ihm oben zitierten Wendung folgt keineswegs eine allumfassende Exklusivität von §25 Abs3 GSpG in Bezug auf die Gültigkeit von Spielverträgen oder Rückforderungen von Verlusten aus dem Spiel. So entspricht es der ständigen Rechtsprechung des OGH, dass bei partieller Geschäftsunfähigkeit eines Spielteilnehmers die zugrundeliegenden Spielverträge nichtig und rückabzuwickeln sind (OGH 20.12.2016, 4 Ob 199/16t). Daraus folgt, dass §25 Abs3 GSpG eben gerade nicht exklusiv den Schutz von Spielern regelt; dieser wird daher durch §25 Abs3 GSpG nicht ausgehöhlt. Vielmehr können derartige Ansprüche erfolgreich auf das Bereicherungsrecht gestützt werden, ohne dass die Wendung 'alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrags' dem entgegenstehen würde.
Der Antragssteller vertritt offenbar die Ansicht, dass seine Möglichkeiten, Schadenersatz von der Beklagten zu begehren, durch §25 Abs3 GSpG eingeschränkt würden. So geht der Antragsteller davon aus, ohne 'Exklusivität von §25 Abs3 GSpG' über §879 Abs1 iVm. Abs2 Z4 ABGB ('Wucher') zu einem höheren Schutz(niveau) zu gelangen.
Tatsächlich und auch rechtlich ist es jedoch genau umgekehrt. §25 Abs3 GSpG verschafft Spielern im Vergleich zu allgemeinen zivilrechtlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten eine weitaus bessere Stellung, seine Ansprüche gegenüber der Spielbankleitung durchzusetzen ('Schutzgesetz'). Käme §25 Abs3 GSpG nicht zur Anwendung und wäre der Antragsteller folglich 'nur' auf das allgemeine Zivilrecht angewiesen, so stünde diesem keine dem §25 Abs3 GSpG nachgebildete Rechtsgrundlage (auch nicht aus den Gründen des allgemeinen Zivilrechts) zur Durchsetzung seiner Ansprüche zur Verfügung.
Das zeigt eine Analyse der Klagspraxis zu Glücksspielen, auf die §25 Abs3 GSpG keine Anwendung findet: Immer wieder wird versucht, diese Bestimmung auch auf diesen Bereich auszudehnen oder zumindest eine analoge Anwendung zu erreichen. Das verdeutlicht ein Blick auf den Bereich der elektronischen Lotterien, auf den §25 Abs3 GspG nach ständiger Rsp des OGH nicht zur Anwendung gelangt. In der Entscheidung 6 Ob 61/12g hielt der OGH fest, dass §25 Abs3 GSpG nicht auf elektronische Lotterien zur Anwendung gelangt und sich im Wesentlichen auch keine ähnlichen (zivilrechtlichen) Schutz- und Sorgfaltspflichten des Betreibers ergeben, die dem Maßstab des §25 Abs3 GSpG nachgebildet wären:
'Bei dieser Sachlage besteht aber keine Grundlage dafür, wie das Berufungsgericht den von §25 Abs3 GSpG verfolgten Zweck auf die nach allgemeinem bürgerlichen Recht zu beurteilenden Schutz- und Sorgfaltspflichten übertragen zu wollen und somit die Bestimmung quasi 'durch die Hintertür' dennoch einzuführen und anzuwenden.'
Unter Außerachtlassung des §25 Abs3 GSpG führte der OGH in Bezug auf (allgemeine zivilrechtliche) Schutz- und Sorgfaltspflichten des Weiteren Folgendes aus […]:
'Das Glücksspiel ist deshalb gefährlich, weil es zur Sucht werden kann, die die finanziellen und wirtschaftlichen Grundlagen des Süchtigen (und womöglich auch seiner Angehörigen) zerstören kann. Nun wohnt aber jeder Sucht (zB Alkoholsucht, Nikotinsucht, Drogensucht, Magersucht, Esssucht, Kaufsucht uam) die Gefahr der Zerstörung der eigenen (wirtschaftlichen oder auch körperlichen) Existenz inne. Im Allgemeinen legt die Rechtsordnung aber den Vertragspartnern von Süchtigen keine Pflichten dergestalt auf, diese vor ihrer Sucht und der damit verbundenen Selbstschädigung zu schützen: So ist etwa der Winzer nicht dazu verpflichtet, sich vor dem Verkauf von Wein über eine allfällige Alkoholsucht des Käufers zu erkundigen. Der durch den Wein geschädigte Alkoholsüchtige kann weder den Kaufpreis des Weins zurückverlangen, noch vom Winzer Schadenersatz für die vom Wein verursachte Gesundheitsschädigung verlangen.
Der Schutz der Süchtigen wird vom Gesetzgeber einerseits (nur) dort verfolgt, wo Verbotsnormen (zB das SMG) bestehen, andererseits dadurch, dass Rechtsgeschäfte eines Süchtigen, der (wegen seiner Sucht) geschäftsunfähig ist, unwirksam sind und dadurch dem Süchtigen zur Rückabwicklung eines unwirksamen Rechtsgeschäfts Bereicherungsansprüche zustehen.
Auch P. Bydlinski , Zivilrechtsfragen des 'kleinen' Automatenglücksspiels, ÖJZ 2008, 697 (704, 706, 709), vertritt die Ansicht, beim Automatenglücksspiel, auf das §25 Abs3 GSpG nicht anwendbar sei, treffe (sofern sonst keine speziellen Schutznormen für Spieler bestehen) den Betreiber gegenüber dem Spieler nur in 'Extremfällen' eine Haftung, etwa bei positiver Kenntnis des Betreibers von der Existenzgefährdung durch das Glücksspiel.'
Nicht zuletzt den Ausführungen des OGH folgend ist daher festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Antragsstellers, die Exklusivität von §25 Abs3 GSpG führe gegenständlich zu einem Nachteil des Antragsstellers, §25 Abs3 GSpG tatsächlich als Spielerschutznorm konzipiert ist, der einen über den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts erhöhten Schutz für Spieler bei der Teilnahme am Glücksspiel vorsieht ('Schutzgesetz'). Das zeigt auch der Versuch, in Bereichen, wo der §25 Abs3 GSpG nicht zur Anwendung gelangt, diesen trotzdem über Hintertüren des allgemeinen Zivilrechts zur Anwendung zu bringen. Dies wurde jedoch vom OGH verneint. Der Anschein, den der Antragsteller erwecken möchte, er wäre bei Nichtanwendbarkeit des §25 Abs3 GSpG bessergestellt, ist somit nicht richtig.
Hervorzuheben ist, dass §25 Abs3 GSpG insb. auf jene Fälle zur Anwendung gelangt, in denen ein Spieler nicht (!) partiell geschäftsunfähig ist. Es handelt sich daher um einen Spielteilnehmer, der dazu in der Lage ist (auch während der Spielteilnahme im Casino) entsprechend seinem freien Willen Dispositionen und Entscheidungen zu treffen. Seine Geschäftsfähigkeit ist zu keinem Zeitpunkt vollständig aufgehoben. Trotzdem wurden vom Gesetzgeber die abstrakten Gefahren, die mit Glücksspiel einhergehen können, erkannt und darauf auch mit §25 Abs3 GSpG reagiert. Trotz einsichtiger (und insofern freiwilliger) Teilnahme am Glücksspiel, liegt es im gesellschaftlichen Interesse, dass Spielteilnehmer vor der Gefährdung ihres konkreten Existenzminimums geschützt werden.
Der Antragsteller versucht nun offenbar über den Rückabwicklungsanspruch des Wuchertatbestands des ABGB (vgl §879 Abs1 iVm Abs2 Z4 ABGB) den Schutz des (partiell) Geschäftsunfähigen (infolge pathologischer [komorbider] Spielsucht) auf den Geschäftsfähigen auszudehnen. Dazu bezweckt der Antragsteller eine Umgehung von §25 Abs3 GSpG und vermeint, die Regelungen des allgemeinen Zivilrechts würden zu einer Besserstellung seiner Rechtsposition in dem zugrunde liegenden Zivilverfahren führen. Tatsächlich ist es jedoch genau umgekehrt. Die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen bleiben in Bezug auf den Schutz von geschäftsfähigen Personen hinter dem Schutzumfang von §25 Abs3 GSpG zurück.
In diesem Sinne hielt der OGH im Leitsatz zur Entscheidung 3 Ob 158/08v auch fest wie nachstehend:
'Eine Schutzpflicht, wie sie aus §25 Abs3 GSpG folgt, lässt sich aus allgemein-zivilrechtlichen Gründen nicht ableiten.'
Lediglich der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass in der Entscheidung G34/10 (VfSlg 19.508) der Verfassungsgerichtshof zwar Folgendes ausgeführt hat […]:
'Der OGH entwickelte Kriterien, die der Spielbankbetreiber erfüllen musste, um seiner Sorgfaltspflicht nachzukommen und von seiner Haftung frei zu werden (Aufzeichnungen über die Anzahl der Besuche, Beobachtung des Spielers und Überprüfung seiner Vermögens- und Einkommensverhältnisse bei auffallend hohen Spieleinsätzen). Die vom OGH nach 1999 entwickelten Sorgfaltspflichten entsprechen den Wertungen des allgemeinen Zivilrechts in Bezug auf vorvertragliche Schuldverhältnisse (vgl Wilhelm , Zur culpa in contrahendo der Spielbank beim Glücksspiel, ecolex 2008, 1111).'
Soweit ersichtlich dürfte sich der Verfassungsgerichtshof bei diesen Ausführungen jedoch nur auf eine Meinung in der Literatur (nämlich ' Wilhelm ') gestützt haben. Dem steht die oben ins Treffen geführte umfassende Rechtsprechung des OGH entgegen. Darüber hinaus wird in der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs nur festgehalten, dass die Maßnahmen den 'Wertungen' von culpa in contrahendo entsprechen. Von konkreten Nachforschungs- und Aufklärungspflichten ist hingegen nicht die Rede.
Aus der einschlägigen Rechtsprechung (auch der jüngeren Rechtsprechung, ua 6 Ob 61/12g) ergibt sich daher, dass der Schutz nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen (wie insbesondere von culpa in contrahendo) über weite Strecken (wenn nicht sogar gänzlich) hinter §25 Abs3 GSpG zurückbleibt.
In dieser Hinsicht sei auch der Sanktionscharakter von §25 Abs3 GSpG verdeutlicht ('Schutzgesetz'). Verstößt die Spielbankleitung gegen die nach §25 Abs3 GSpG auferlegten Pflichten und kommt es in der Folge zu einer Beeinträchtigung des Existenzminimums des Spielteilnehmers, so haftet die Spielbank nunmehr (entsprechend der durch den Verfassungsgerichtshof festgelegten Maßgabe) nicht nur für die Höhe der konkreten Beeinträchtigung des Existenzminimums (also für den Betrag, um den das Existenzminimum unterschritten wurde), sondern für die gesamten Spielverluste, die der Spielteilnehmer ab diesem Zeitpunkt erlitt. Es kommt insofern ab dann zu einer Rückzahlung der gesamten erlittenen Verluste.
2.2 Zum Einholen von Bonitätsauskünften als vermeintliche 'Haftungserleichterung'
Der Antragssteller vertritt im Antrag auf Seite 7 im Wesentlichen die Ansicht, der gesetzliche Normgehalt von §25 Abs3 GSpG, wonach bei Auffälligkeit eines Spielers zunächst in einem stufenweisen Vorgehen Bonitätsauskünfte von unabhängigen Wirtschaftsauskunfteien einzuholen sind, stelle eine Haftungserleichterung der beteiligten Partei dar. Wiederum führt der Antragssteller ins Treffen, dass nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen ein erhöhter Schutz bestünde.
Tatsächlich ist die Rechtslage jedoch wiederum anders zu bewerten. Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen bestünde zumindest Argumentationsspielraum dahingehend, dass die Spielbankleitung nahezu keine (bzw zumindest keine am Umfang der Daten, die im Rahmen von Bonitätsauskünften verarbeitet werden, nachgebildete) Nachforschungs- und Aufklärungspflichten treffen. So hat der OGH in der obgenannten Entscheidung bereits ausgeführt, dass auch ein Winzer nicht dazu angehalten ist, sich vor dem Verkauf von Wein über eine allfällige Alkoholsucht des Käufers zu erkundigen.
Auch P. Bydlinski vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass nur in extremen Ausnahmefällen, also bei positiver Kenntnis (!) über die Gefährdung des Existenzminimums, eine Haftung in Betracht zu ziehen ist. Eine Aufklärungs- und/oder wie auch immer geartete Nachforschungspflicht besteht daher nach dem allgemeinen Zivilrecht nicht.
Die Pflicht der Spielbankleitung nach §25 Abs3 GSpG, bei begründeter Annahme aktiv Bonitätsauskünfte über einen Spieler einzuholen, stellt daher im Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht keine Erleichterung, sondern eine Erschwernis dar. Auf diese Weise ist nämlich die Spielbankleitung dazu verpflichtet, selbst Informationen zur Vermögenssituation des Spielers aktiv einzuholen – allerdings auf eine Art und Weise, die die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre und das Grundrecht auf Datenschutz des betroffenen Spielers berücksichtigt und bestmöglich wahrt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Spielbank in der Praxis bei der Überprüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse eines Spielers auf verschiedenste Weise behindert ist. Nicht zuletzt aus diesem Grund wurde daher die Spielbank aus sachlichen Gründen dazu verpflichtet, Auskünfte bei unabhängigen Einrichtungen einzuholen, welche Bonitätsauskünfte erteilen (Ausschussbericht 111 BlgNR XXII. GP 9 zu BGBl 71/2003).
Der Antragssteller versucht das rechtsfehlerhafte Bild zu zeichnen, dass bei Wegfall von §25 Abs3 GSpG die Spielbankleitung nach den Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts (insbesondre aus der culpa in contrahendo) dazu angehalten gewesen wäre, mit dem Antragssteller ein Beratungsgespräch zu führen. Wie bereits oben dargelegt, kann dieser Argumentation jedoch nicht gefolgt werden.
2.3 Zur Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit
Der Vollständigkeit halber ist hierzu auszuführen, dass der Ersatz von Schäden, nur dann, wenn grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz gegeben sind, kein glückspielrechtliches Unikum darstellt. Vielmehr sieht auch das allgemeine Zivilrecht am Maßstab des Verschuldens unterschiedliche Ersatzansprüche vor, wie beispielsweise den Ersatz bestimmter Vermögensschäden, der nur bei Vorliegen eines gewissen Verschuldensgrads gebührt (zB. Ersatz des entgangenen Gewinns).
Auch der Verfassungsgerichtshof führte in VfSlg 19.508 in diesem Zusammenhang aus, dass der Gleichheitsgrundsatz den Gesetzgeber nicht verpflichtet, von jeglicher Haftungsbegrenzung Abstand zu nehmen. Tatsächlich ist es der Zivilrechtsordnung nicht fremd, bestimmte Schadenersatzansprüche an das Vorliegen eines gewissen Grad des Verschuldens zu knüpfen.
Insbesondere im Hinblick darauf, dass §25 Abs3 GSpG ein Schutzgesetz begründet, das über die allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten hinausgeht und gleichzeitig bei Verletzung der auferlegten Pflichten, den Ersatz des gesamterlittenen Verlusts eines Spielers ermöglicht (bzw zur Konsequenz hat), erweist sich die vom Gesetzgeber vorgenommene Haftungseinschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz als eine sachlich angemessene Wertung.
3. Zum Anfechtungsumfang
3.1 Allgemeines zum Anfechtungsumfang
[…]
3.2 Zum Antrag unter Punkt I
Der auf die Aufhebung des §25 Abs3 GSpG gerichtete Antrag ist zu weit, weil dessen Aufhebung einen größeren Eingriff in den Rechtsbestand darstellen würde, als zur Herstellung einer verfassungskonformen Rechtslage erforderlich wäre.
Gegen die Zulässigkeit der Anfechtung im begehrten Umfang spricht vor allem aber auch der Umstand, dass §25 Abs3 GSpG abgesehen von Haftungsregelungen auch grundsätzliche Vorgaben zum Spielerschutz normiert. Diese gehören zu einem wesentlichen Baustein des Systems des österreichischen Glücksspielrechts. Dieses ist gerade in dieser Ausgestaltung unionsrechtskonform. Würde man in die Haftungsregelungen eingreifen, und sei es durch Aufhebung des §25 Abs3 GSpG oder von Teilen davon, würde das zur Unionsrechtswidrigkeit des (übrigen) Glücksspielrechtes betreffend Spielbanken führen. Eine Lösung, die eine solche Wirkung zur Folge hätte, hat der Verfassungsgerichtshof jedoch zu vermeiden.
Im Übrigen hat der Antragsteller in der Berufung für eine verfassungskonforme Auslegung des §25 Abs3 GSpG plädiert (Seiten 11 und 18); damit ist eine Aufhebung nicht erforderlich. Es sei auch hervorgehoben, dass selbst der Großteil der Rechtsrüge in der Berufung des Antragsstellers an das OLG Linz tatsächlichen Feststellungen und hypothetischen Sachverhalten und deren Beurteilung gewidmet ist (Seiten 8 bis 19).
Ferner ist jede Aufhebung (auch nur von Teilen des §25 Abs3 GSpG) deswegen als zu weitgehend ausgeschlossen, weil damit auch in den Rechtsrahmen von Landesausspielungen nach §5 eingegriffen würde. Denn nach §5 Abs4 lita) Z9 GSpG ist für Automatensalons 'die sinngemäße Einhaltung der Bestimmung des §25 Abs3.' vorzusehen. In diese Regelung würde massiv eingegriffen.
3.3 Zum Eventualantrag unter Punkt II
Die auf einzelne Wortwendungen des §25 Abs3 GSpG abzielenden Anträge unter Punkt II sind zu eng gewählt, weil – im Fall des Vorliegens der behaupteten Verfassungswidrigkeit – zumindest eine Aufhebung weiterer Haftungsregelungen zur Beseitigung der ins Treffen geführten Gleichheitswidrigkeit erforderlich wäre. Darüber hinaus stehen die einzelnen Wortfolgen in einem sachlich untrennbaren Zusammenhang.
Auch die auf bestimmte Teile der Haftungsregelungen abzielenden Anträge unter Punkt II sind nicht zulässig, weil auch Haftungsregelungen ähnlich wie Sanktionen wegen des Verstoßes gegen das Glücksspielrecht (vgl VfGH 15.10.2016, G103 104/2016, 2.2. Bezug nehmend auf die Rs C 390/12, Pfleger; VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013, Rz 32) zu Bausteinen des österreichischen Systems des Glücksspielrechts gehören.
Zu den Sublitera a) bis c) unter Punkt II im Einzelnen:
3.3.1 Zu Punkt II a)
Zum Eventualantrag unter Punkt II, insbesondere zu II a), ist weiters auszuführen, dass im Verfahren vor dem LG Linz zu AZ 15 Cg 3/22t vom Antragsteller gar nicht inkriminiert wurde, dass Gespräche nach §25 Abs3 GSpG nicht ausreichen würden, um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen. Vielmehr war er der Meinung, dass die eingeholten Bonitätsauskünfte alleine nicht aussagekräftig gewesen seien und daher ein Gespräch zu führen gewesen wäre. Auch in dem hier vorliegenden Antrag hat sich diese Argumentation nicht geändert.
Der Antrag nach II a), nach welchem die Wortfolge 'Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht.' aufzuheben sei, entspricht diesen Anforderungen daher nicht. Im Antrag wird vielmehr wiederholt ausgeführt, dass die Problematik darin liege, dass nicht (stets) zusätzlich ein Gespräch geführt werde. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum die Gesetzespassage, die eben ein solches Gespräch vorsieht, präjudiziell sein soll und aufzuheben sei.
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist der Anfechtungsumfang zwar insofern 'klar', aber keineswegs 'notwendig' und/oder 'ausreichend'.
3.3.2 Zu Punkt II b)
Der Antrag nach II b) ist auch deswegen unzulässig, weil der Wegfall der Wortfolge 'Ist die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich oder sind diese nicht aussagekräftig, so' dazu führen würde, dass der restliche Teil des §25 Abs3 Z2 unanwendbar würde.
3.3.3 Zu Punkt II c)
Hinsichtlich des Antrags nach II c) ist darauf hinzuweisen, dass die beantragte Wortfolge weit über das behauptete Ziel der Beseitigung der Haftungserleichterung wegen leichter Fahrlässigkeit hinausgeht. Dies findet sich nämlich erst im zweiten Teil der Wortfolge ('oder … vorwerfbar ist').
Auch waren/sind (unrichtige) Angaben des Antragstellers als Kläger im Zivilverfahren gegenüber der beteiligten Partei als Beklagte weder im Verfahren vor dem LG Linz noch in diesem Antrag behandelt worden, weshalb der Antrag nach II c) ebenso nicht mit dem bisherigen Vorbringen in Einklang steht.
3.4 Zum Eventualantrag unter Punkt III
Es liegt kein Fall des Art140 Abs4 B VG vor.
3.5 Zwischenergebnis
Aus all diesen Gründen folgt, dass der Antrag und die Eventualanträge als unzulässig zurückzuweisen sind.
4. Zu den Bedenken im Einzelnen
Entgegen der Ansicht des Antragsstellers widerspricht §25 Abs3 GSpG auch nicht dem Gleichheitssatz gemäß Art7 B VG bzw Art2 StGG. Vielmehr hat der Gesetzgeber anhand der konkreten Besonderheiten des Glücksspiels eine sachlich begründete Wertungsentscheidung vorgenommen und daran die an die Spielbankleitung gerichteten Pflichten bemessen. Der Gleichheitsgrundsatz verwehrt es dem Gesetzgeber nicht, politische Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art und Weise zu verfolgen. Der Antragsteller verkennt in diesem Zusammenhang nicht nur den Schutzumfang des allgemeinen Zivilrechts, sondern auch den Grundsatz der Systemgerechtigkeit. Hierzu im Einzelnen:
4.1 Zu VfSlg 19.508
Einleitend wird auf Seite 10 unter Punkt 8. des Antrags auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 19.508 Bezug genommen. Zunächst ist unrichtig, wenn der Antragsteller behauptet, der OGH hätte in diesem Verfahren allein die Aufhebung einer weiteren Haftungsbegrenzung der Höhe nach beantragt. Es ist vielmehr so, dass der OGH 'Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Regelung in §25 Abs3 GSpG' erhoben hat und bei der Formulierung seiner Bedenken auch einbezogen hat, dass diese Bestimmung nicht nur betragsmäßige Haftungsbegrenzungen, sondern auch eine Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz, vorsieht. Der Verfassungsgerichtshof hat in der Begründung seines Erkenntnisses dies als 'nicht schlechthin verfassungsrechtlich bedenklich' bezeichnet, aber die Beschränkung auf das Existenzminimum als verfassungswidrig aufgehoben. Daher wurde diese höhenmäßige Beschränkung aufgehoben und in der Folge auf die Verluste ab konkreter Gefährdung des Existenzminimums geändert und die Verjährungsfrist verlängert. Es bestanden keine Bedenken gegenüber de[n] restlichen Teile[n] der besonderen Haftungsregelung des §25 Abs3 GSpG.
Davon abgesehen sind – entgegen den Ausführungen des Antragsstellers auf Seite 10f des Antrags – die vom OGH seinerzeit im Verfahren 'VfSlg 19.508' dargelegten Bedenken auch nicht auf das hier gegenständliche Verfahren umlegbar.
4.2 Zu OGH 1 Ob 214/98x und OGH 5 Ob 112/04p
Der Antragsteller führt auf Seite 11 des Antrags aus, §25 Abs3 GSpG weiche mehrfach vom allgemeinen Zivilrecht ab. Dies stelle im Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht eine Privilegierung der beteiligten Partei dar. Zur Untermauerung seiner Ansicht bezieht sich der Antragsteller auf die Rechtsprechung des OGH zu §25 Abs3 seit dem Jahr 1999.
Hierzu ist erneut festzuhalten, dass der Schutzcharakter von §25 Abs3 GSpG bei verständiger Betrachtung nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann. Insbesondere die Ausführungen des Antragsstellers auf Seite 11 des Antrags 'Als Folge dieser Rechtsprechung bestanden – ohne entsprechende explizite gesetzliche Regelung – bereits erhöhte [Sorgfaltspflichten] des Spielbankbetreibers gegenüber spielsüchtigen Spielern' können in einer Gesamtbetrachtung nur dahingehend verstanden werden, dass §25 Abs3 GSpG bereits in seiner alten Fassung eine schadenersatzrechtliche Haftung des Spielbankbetreibers begründete. So führte der OGH in der Entscheidung 1 Ob 214/98x vom 19.1.1999 aus, […] dass §25 Abs3 GSpG (af) ein Schutzgesetz im Sinne des §1311 ABGB darstellt. Der Verstoß gegen §25 Abs3 GSpG (af) durch die Spielbankleitung eröffnete daher auch damals die Möglichkeit, Schadenersatz zu begehren. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass sich der OGH aber auch in dieser Entscheidung auf §25 Abs3 GSpG (af) als Rechtsgrundlage für einen Schadenersatzanspruch berief und nicht etwa auf die Schutz- und Sorgfaltspflichten aus dem allgemeinen Zivilrecht.
Auch in der Entscheidung 5 Ob 112/04p, in welcher der OGH in der Folge die Anforderungen von §25 Abs3 GSpG (af) näher konkretisierte, berief er sich auf §25 Abs3 GSpG (af) und nicht etwa auf Schutz- und Sorgfaltspflichten aus dem allgemeinen Zivilrecht. Die Rechtsgrundlage zur Rückforderung von Spielverlusten stellte somit auch im Hinblick auf diese vom Antragsteller zitierte Rechtsprechung stets §25 Abs3 GSpG dar.
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang auch festgehalten, dass der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des OGH zu §25 Abs3 GSpG reagiert und entsprechende Kriterien gesetzlich positivierte. Dass der Gesetzgeber insofern für alle am Glücksspiel beteiligten Personen (nicht nur für die beteiligte Partei als passivlegitimierte, sondern auch für den Spieler als aktivlegitimierte Person) größere Rechtssicherheit schuf, steht nicht im Widerspruch mit dem Gleichheitssatz nach Art7 B VG bzw Art2 StGG.
4.3 Zur Sachlichkeit von §25 Abs3 GSpG
Ausgehend von der irrigen Annahme, dass §25 Abs3 GSpG im Vergleich zu den Regelungen des allgemeinen Zivilrechts zu einer Privilegierung der beteiligten Partei führe, vertritt der Antragsteller in seinem Antrag die Auffassung, dass es unsachlich sei, eine solche Abweichung vom allgemeinen Zivilrecht vorzunehmen. Auf Seite 11 führt der Antragsteller dazu aus: 'Die vorgenommene Differenzierung zwischen den allgemeinen zivilrechtlichen Standards für Haftungseinschränkungen einerseits und dem glücksspielrechtlichen Sonderregime ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Ausgleich zwischen dem Spielerschutz und fiskalpolitischen Interessen ist nicht gewahrt.' Eine nähere Begründung für diese Behauptung fehlt.
Der Antragsteller scheint sich hier auf ein Phänomen zu beziehen, das in der Literatur als 'Systemgerechtigkeit – Ordnungssystemjudikatur' bezeichnet wird (vgl dazu zB Holoubek , Rz 147ff zu Art7/1 S 1, 2 in Korinek[/]Holoubek , Österreichisches Bundesverfassungsrecht; Berka Rz 60 zu Art7 B VG in Kneihs/Lienbacher [Hrsg] Bundesverfassungsrecht). Diese Judikatur betrifft Konstellationen, in denen Gesetzgeber ein von ihnen selbst geschaffenes Ordnungssystem durchbrechen. Eine solche Durchbrechung ist nach der Rechtsprechung und nach einhelliger Literatur nicht per se verfassungswidrig. Allgemein wird angenommen, dass es dem Gesetzgeber gestattet ist, innerhalb eines von ihm selbst gewählten Ordnungssystems voneinander abweichende Regelungen zu treffen und einzelne Tatbestände sogar auf nicht systemkonforme Art zu regeln. Er darf dies aber nur dann tun, wenn es für die Abweichung einen sachlichen Grund gibt (VfSlg 5269, 6030, 8457, 11.368, 16.754 ua). Ein prinzipielles Ordnungssystem, das vom Gesetzgeber einmal geschaffen wurde, kann daher nicht als Maßstab für die Sachlichkeit einer Ausnahmeregelung herangezogen werden (vgl Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger , Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts 11 [2015] 695 mit weiteren Nachweisen).
Der Antragsteller bestreitet die Sachlichkeit des §25 Abs3 GSpG auch deshalb, weil 'nach allgemeinem Zivilrecht für gewöhnlich mehrere Anspruchsgrundlagen ins Treffen geführt werden können.' Es sei daher unsachlich, wenn andere Anspruchsgrundlagen durch §25 Abs3 letzter Satz GSpG ausgeschlossen werden.
Der Grundsatz der Systemgerechtigkeit wird vom Antragsteller im Wesentlichen verkannt; dazu ist auch darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 19.508 nicht bloß die Haftungsbeschränkung, sondern das Haftungssystem des §25 Abs3 GSpG als solches umfassend geprüft hat. Darüber hinaus ist die Auffassung des Antragstellers auch deshalb verfehlt, weil er offenbar davon ausgeht, dass 'das allgemeine Zivilrecht' ein konzises Haftungssystem normiert. Einer solchen Auffassung ist schon Walter (Gleichheitsgrundsatz- und Schadenersatzrecht, ZVR 1979, 33ff [38]) entgegengetreten. Walter führt wörtlich aus: 'Es kann zwar gesagt werden, 'dass das System der Haftung wegen Verschuldens relativ einheitlich aufgebaut ist …', aber: '[D]as Schadenersatzrecht zeigt eine große Anzahl von differenzierten Regelungen.' Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf das erforderliche Verschulden: So kennt das Zivilrecht schadenersatzrechtliche Regelungen, die vom Verschuldensprinzip überhaupt abweichen. Innerhalb des Verschuldensprinzips gibt es zahlreiche Fälle, in denen eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird. Ein Beispiel ist §1319a ABGB; im Erkenntnis VfSlg 8254 aus dem Jahr 1978 (!) hat der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmung als verfassungskonform qualifiziert und allgemein ausgeführt, dass es dem Gesetzgeber freisteht, 'die für geboten erachtete Haftungsbegrenzung statt […] über eine begrenzte Anordnung von zivilrechtlichen [Verhaltenspflichten] […] auf der Ebene des Verschuldens vorzusehen.' Der Antragsteller setzt sich mit dieser für die Lösung der von ihm selbst aufgeworfenen Rechtsfrage einschlägigen Entscheidung nicht auseinander, sondern ortet hier eine 'gesetzliche Privilegierung eines einzigen Rechtsträgers' (Seite 16). Dies ist unzutreffend; eine Einschränkung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen in VfSlg 19.508 nicht grundsätzlich als verfassungswidrig qualifiziert und hat daher auch von einer Aufhebung der betreffenden Bestimmung im §25 Abs3 GSpG Abstand genommen.
4.3.1 Zur Sachlichkeit von §25 Abs3 GSpG im Hinblick auf den Normzweck
Die Sachlichkeit von §25 Abs3 GSpG wird umso deutlicher, wenn man sich den Normzweck von §25 Abs3 GSpG vor Augen führt:
Mit Blick auf die Besonderheiten des Glücksspiels und die abstrakten Gefahren, die damit einhergehen, hat der Gesetzgeber eine sachliche Wertungsentscheidung getroffen und mit §25 Abs3 GSpG eine über die Grundsätze des allgemeinen Zivilrechts hinausgehende Spielerschutznorm geschaffen, die es selbst geschäftsfähigen Person[en] ermöglicht, Spielverluste ab einem gewissen Zeitpunkt in voller Höhe zurückzuverlangen, wenn der Spielbankleitung ein schuldhafter Verstoß gegen §25 Abs3 GSpG anzulasten ist.
Da mit §25 Abs3 GSpG der Schutz des konkreten Existenzminiums eines Spielers bezweckt wird, hat der Gesetzgeber auch die sachlich begründete Entscheidung getroffen, die Spielbankleitung zunächst dazu anzuhalten, bei begründeter Annahme, dass ein Spieler durch Häufigkeit und Intensität seines Spielverhalten[s] sein Existenzminimum gefährdet, (in einem ersten Schritt) Bonitätsauskünfte von unabhängigen Wirtschaftsauskunfteien einzuholen. Denn durch diese Bonitätsauskünfte wird die Spielbank erst in die Lage gebracht[,] die Vermögenssituation eines Spielers einzuschätzen und zu entscheiden, ob weitere Schritte erforderlich sind (oder nicht). Auch dies ist sachlich gerechtfertigt, zumal der Schutzgegenstand von §25 Abs3 GSpG das konkrete Existenzminium eines Spielers ist. Das Bewahren von Verlusten von Spielern, deren Existenzminimum nicht konkret gefährdet ist, ist nicht von §25 Abs3 GSpG umfasst.
Das Einholen von Bonitätsauskünften (als erster Schritt von §25 Abs3 GSpG) stellt nicht nur eine sachlich geeignete [Maßnahme] dar, um dem Normzweck von §25 Abs3 GSpG zu entsprechen, sondern schafft gleichzeitig auch einen Ausgleich zwischen einerseits der Erwerbsfreiheit der beteiligten Partei und der Privatautonomie sowie andererseits dem Interesse auf funktionierenden Spielerschutz und dem Grundrecht auf Privatsphäre und Datenschutz von Spielern. §25 Abs3 GSpG sieht dergestalt einen sachlichen Ausgleich zwischen all diesen teils unterschiedlichen Interessenslagen vor.
Der Gesetzgeber hielt hierzu im Ausschussbericht 111 BlgNR XXII. GP 9 zu BGBl 71/2003 insbesondere Folgendes fest […]:
[']Das Glücksspiel ist aber ein staatliches Monopol, weshalb die Spielbank als Konzessionär des Staates zusätzliche, ordnungspolitisch gebotene Maßnahmen zum Spielerschutz ergreifen soll, nämlich eigenständige Aufklärungen darüber, ob das Spielverhalten der individuellen Einkommens- und Vermögenssituation angemessen ist. In der Praxis sind die Spielbankleitungen aber bei der Überprüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Spielers auf verschiedenste Weise behindert.
Um beurteilen zu können, ob die Spielteilnahme den Spieler tatsächlich so weit gefährdet, dass die Schutznorm des §25 GSpG eingreifen muss, ist es erforderlich, seine Einkommens- und Vermögenssituation zu berücksichtigen. Die Spielbank wird daher verpflichtet, Auskünfte bei unabhängigen Einrichtungen einzuholen, welche Bonitätsauskünfte erteilen. Als Beispiel für eine solche Einrichtung kann insbesondere der Kreditschutzverband gelten. Derartige Auskünfte sind einzuholen, sofern bei einem Inländer Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel begründete Zweifel aufkommen lassen, ob dessen Spielteilnahme ausreichende Deckung in seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen findet. Ist die Einholung dieser Auskünfte nicht möglich oder ergebnislos, hat die Spielbankleitung den Spielteilnehmer über dessen Einkommens- und/oder Vermögenssituation zu befragen.[']
Wenn der Kläger in der Folge auf Seite 13 in seinem Antrag ausführt, dass der Antragsteller trotz ausdrücklicher Spielerschutzregelung nach §25 Abs3 GSpG dazu in der Lage war, Ersparnisse zu verspielen und es sich daher bei dieser Bestimmung um totes Recht handeln soll, so ist dem entgegenzuhalten, dass die vom Antragsteller vorgetragene Situation vom Gesetzgeber auch nicht als von §25 Abs3 GSpG erfasster Sachverhalt beurteilt wurde. Dazu bestehen auch keine begründeten Anhaltspunkte, zumal der Antragssteller festgestellter Weise nicht partiell geschäftsunfähig ist bzw war und auch sein konkretes Existenzminimum nicht gefährdet war. Entgegen den Ausführungen des Antragsstellers handelt es sich beim Antragssteller eben nicht um den Archetyp' von Spieler, der gegenständlich durch das Netz des Spielerschutzes 'rutschte'.
4.3.2 Bonitätsauskünfte als sachlich geeignetste Maßnahme
Auf Seite 14 des Antrags führt der Antragsteller aus, dass die Verpflichtung nach §25 Abs3 GSpG, Bonitätsauskünfte von unabhängigen Wirtschaftsauskunfteien einzuholen, als unsachlich zu qualifizieren sei. Die Einholung von Bonitätsauskünften wird als 'primäre – und in den meisten Fällen einzige Schutzmaßnahme' […] bezeichnet. Zur Begründung wird angeführt, dass 'Bonitätsauskünfte […] keine relevante Auskunft über die Einkommens- und Vermögenssituation eines Spielers […]' geben.
Diese Ausführungen sind unrichtig. Zunächst ist unzutreffend, dass Bonitätsauskünfte keine relevante Auskunft über die Einkommens- und Vermögenssituation geben: Da diese Auskünfte auf Basis einer Verknüpfung von vielen verschiedenen Datensätzen beruhen, zeigen sie eine klare Situation der Einkommens- und Vermögensverhältnisse und versetzen die Spielbank erst in die Lage, die finanzielle Situation eines Spielers zu beurteilen […]. Nicht zuletzt deshalb sieht auch §103f BWG vor, dass Banken in bestimmten Fällen Bonitätsauskünfte einzuholen haben. Der Gesetzgeber hat auf eine (auch im sonstigen Rechtssystem verankerte und) im Wirtschaftsleben übliche Methode zurückgegriffen, um den Normzweck von §25 Abs3 GSpG zu erfüllen. Mit der vorgeschalteten Bonitätsprüfung hat der Gesetzgeber Spielbankbetreibern nicht nur eine Verpflichtung auferlegt, die auch im sonstigen Rechtssystem und im Wirtschaftsleben eine übliche Methode darstellt, sondern er hat damit auch einer ganz wesentlichen Zielsetzung des GSpG entsprochen. Die vorgeschaltete Bonitätsprüfung dient nämlich keinesfalls ausschließlich der Praktikabilität der Vollziehung der Bestimmung des §25 Abs3 GSpG für Spielbankbetreiber und dem Komfort des Spielbankbesuchers. Vielmehr ist es so, dass diese Bestimmung bestens dazu geeignet ist, die zentrale Intention des GSpG, den Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken, zu unterstützen. Dies dadurch, dass Spielteilnehmer nicht unnötig durch für sie erkennbare und belastende Überprüfungsprozesse verärgert werden und dadurch in andere Formen des Glücksspiels – insbesondere in den Bereich der bewilligungslosen Angebote, bei denen es keine (derart hohen) Spielerschutzstandards wie bei den Spielbanken gibt, abgedrängt werden (Kanalisierungsauftrag der Konzessionärin).
Unrichtig ist auch, dass Bonitätsauskünfte als einzige Schutzmaßnahme von §25 Abs3 GSpG vorgesehen sind. Die stufenweise Regelung von §25 Abs3 GSpG sieht das Einholen von Bonitätsauskünften ausdrücklich als erste Maßnahme vor, die die Spielbankleitung zu treffen hat. Bestätigt sich die begründete Annahme, dass das konkrete Existenzminimum eines Spielers gefährdet ist, so sind weitere Schritte von der Spielbankleitung zu setzen. So ist insbesondere nach §25 Abs3 Z1 GSpG, ein Beratungsgespräch zu führen, wenn sich die 'begründete Annahme', dass das Existenzminimum gefährdet sein kann, anhand der Bonitätsauskünfte bestätigt. Es bleibt unerfindlich, wie der Antragsteller in dieser Situation zur Auffassung gelangt, die Einholung von Bonitätsauskünften sei 'in den meisten Fällen einzige Schutzmaßnahme' (Antrag, Seite 14). Der stufenweise Aufbau von §25 Abs3 GSpG in Zusammenschau mit der ausdrücklichen Bestimmung, wie die Spielbank nach Z2 leg cit vorzugehen hat, wenn keine oder keine aussagekräftigen Bonitätsauskünfte über einen Spieler einholbar sind, unterstreichen die Sachlichkeit von §25 Abs3 GSpG.
Wenn der Antragsteller seine verfassungsrechtlichen Bedenken zusammenfassend auf Seite 16 so darstellt: 'Unsachlich ist hier also nicht die Haftungserleichterung an sich, sondern die gesetzliche Privilegierung eines einzigen Rechtsträgers, nämlich der konzessionierten Spielbank, und die damit verbundene Aushebelung des allgemeinen Vertragsrechts […]', so ist dies unzutreffend und kann verfassungsrechtliche Bedenken nicht begründen.
4.4 Zur Unionsrechtskonformität
Neben der Verfassungskonformität ist auch noch die bestehende Unionsrechtskonformität zu betonen. Wie oben ausgeführt, bildet §25 Abs3 GSpG einen wesentlichen Baustein des österreichischen Systems des Glücksspielrechts. Dieses wurde sowohl von den drei Höchstgerichten, insbesondere vom Verfassungsgerichtshof (siehe zuletzt G365/2021; siehe davor schon B887/09; B1337/11; E945/2016; E3282/2016; E883/2017; E2172/2017; E2341/2017) und der für Haftungsfragen zuständige OGH (4 Ob 125/18p; 3 Ob 57/19g; 1 Ob 229/20p; 9 Ob 20/21p; 6 Ob 226/21k) als auch vom EuGH (EuGH 6.11.2003, C 243/01, Gambelli ua; 30.4.2014, C 390/12, Pfleger ua; 11.6.2015, C 98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft ua; 30.6.2016, C 464/15, Admiral Casinos Entertainment AG ua) für unionsrechtskonform erachtet. Dabei kam und kommt es entscheidend auf die Kohärenz des Systems an (siehe nur E2443/2021; G103 104/2016 unter Verweis auf die Rs C 243/01, Gambelli, und C 390/12, Pfleger). Die Kohärenz wäre nicht mehr gegeben, wenn auch nur Teile des §25 Abs3 GSpG aufgehoben würden."
IV. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit
1.1. Gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auf Antrag einer Person, die als Partei einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittels. Nach §62a Abs1 erster Satz VfGG kann eine Person, die als Partei in einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, einen Antrag stellen, das Gesetz als verfassungswidrig aufzuheben.
1.2. Der vorliegende Antrag wurde aus Anlass der Berufung gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. August 2022, 15 Cg 3/22t 13, gestellt. Mit diesem Urteil wurde die Rechtssache in erster Instanz durch ein ordentliches Gericht entschieden (Art140 Abs1 Z1 litd B VG).
1.3. Als Kläger ist der Antragsteller Partei des Verfahrens vor dem ordentlichen Gericht, womit er zur Antragstellung gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG berechtigt ist.
1.4. Dem Erfordernis der Einbringung aus Anlass eines Rechtsmittels hat der Antragsteller jedenfalls dadurch Rechnung getragen, dass er den vorliegenden Antrag und das Rechtsmittel gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz am selben Tag erhoben und eingebracht hat (vgl VfSlg 20.074/2016).
Im Übrigen geht der Verfassungsgerichtshof auf Grund einer entsprechenden Mitteilung des Landesgerichtes Linz davon aus, dass das erhobene Rechtsmittel rechtzeitig und zulässig ist.
1.5. Ein auf Art140 Abs1 Z1 litd B VG gestützter Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes oder von bestimmten Stellen eines solchen kann gemäß §62 Abs2 VfGG nur dann gestellt werden, wenn das Gesetz vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwenden bzw die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht des Antragstellers wäre. Eine Antragstellung gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG setzt daher voraus, dass die angefochtene Bestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung des ordentlichen Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl VfSlg 20.010/2015, 20.029/2015).
Das Erstgericht hat §25 Abs3 GSpG, dessen Verfassungswidrigkeit der Antragsteller in seinem Hauptantrag behauptet, in seinem Urteil angewendet und damit die Abweisung des Klagebegehrens begründet. Die beklagte Partei habe die in dieser Bestimmung normierten speziellen Schutzvorschriften eingehalten. Da die Bonitätsauskünfte die drohende Gefährdung des Existenzminimums des Antragstellers nicht bestätigt hätten und diese auch aussagekräftig gewesen seien, sei kein Beratungsgespräch mit dem Kläger erforderlich gewesen. Die angefochtene Bestimmung ist vor diesem Hintergrund als präjudiziell anzusehen.
1.6. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.
Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011, 20.154/2017). Der Antragsteller hat all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des Antragstellers teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).
Unzulässig ist der Antrag etwa dann, wenn der im Falle der Aufhebung im begehrten Umfang verbleibende Rest einer Gesetzesstelle als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre (VfSlg 16.279/2001, 19.413/2011; VfGH 19.6.2015, G211/2014; 7.10.2015, G444/2015; VfSlg 20.082/2016), der Umfang der zur Aufhebung beantragten Bestimmungen so abgesteckt ist, dass die angenommene Verfassungswidrigkeit durch die Aufhebung gar nicht beseitigt würde (vgl zB VfSlg 18.891/2009, 19.933/2014), oder durch die Aufhebung bloßer Teile einer Gesetzesvorschrift dieser ein völlig veränderter, dem Gesetzgeber überhaupt nicht mehr zusinnbarer Inhalt gegeben würde (VfSlg 18.839/2009, 19.841/2014, 19.972/2015, 20.102/2016).
Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Bestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe. Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (VfSlg 16.869/2003 mwN).
Eine zu weite Fassung des Antrages macht diesen nicht in jedem Fall unzulässig. Zunächst ist ein Antrag nicht zu weit gefasst, soweit der Antragsteller solche Normen anficht, die präjudiziell sind und mit präjudiziellen Bestimmungen in untrennbarem Zusammenhang stehen; dabei darf aber nach §62 Abs1 VfGG nicht offen bleiben, welche Gesetzesvorschrift oder welcher Teil einer Vorschrift nach Auffassung des Antragstellers aus welchem Grund aufgehoben werden soll (siehe mwN VfGH 2.3.2015, G140/2014 ua; vgl auch VfGH 10.12.2015, G639/2015; 15.10.2016, G103 104/2016 ua). Ist ein solcher Antrag in der Sache begründet, hebt der Verfassungsgerichtshof aber nur einen Teil der angefochtenen Bestimmungen als verfassungswidrig auf, so führt dies — wenn die sonstigen Prozessvoraussetzungen vorliegen — im Übrigen zur teilweisen Abweisung des Antrages (VfSlg 19.746/2013; VfGH 5.3.2014, G79/2013 ua).
Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die nicht präjudiziell sind (insofern ist der Antrag zu weit gefasst), die mit den präjudiziellen (und nach Auffassung des Antragstellers den Sitz der Verfassungswidrigkeit bildenden) Bestimmungen aber vor dem Hintergrund der Bedenken in einem Regelungszusammenhang stehen, so ist zu differenzieren: Sind diese Bestimmungen von den den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers bildenden präjudiziellen Bestimmungen offensichtlich trennbar, so führt dies zur teilweisen Zurückweisung des Antrages. Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die mit den präjudiziellen, den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers bildenden Bestimmungen in einem so konkreten Regelungszusammenhang stehen, dass es nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Aufhebung im Fall des Zutreffens der Bedenken erforderlich sein könnte (sind diese Bestimmungen also nicht offensichtlich trennbar), so ist der Antrag insgesamt zulässig (VfSlg 20.111/2016). Dies gilt nach dem vorhin Gesagten aber keinesfalls dann, wenn Bestimmungen mitangefochten werden (etwa alle eines ganzen Gesetzes), gegen die gar keine konkreten Bedenken vorgebracht werden und zu denen auch kein konkreter Regelungszusammenhang dargelegt wird (VfSlg 19.894/2014; VfGH 29.9.2015, G324/2015; 15.10.2016, G183/2016 ua).
Der Verfassungsgerichtshof entscheidet daher – vor dem Hintergrund der Bedenken und der Erforderlichkeit, die den Sitz der Bedenken bildenden Bestimmungen (bei geringstmöglichem Eingriff in den Gehalt der Rechtsordnung) zu ermitteln – über die Frage, ob gegebenenfalls auch Bestimmungen aufzuheben sind, die nicht präjudiziell sind, aber mit präjudiziellen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl zB VfSlg 19.939/2014, 20.086/2016), nicht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Antrages, sondern im Einzelnen erst dann, wenn der Verfassungsgerichtshof, erweist sich der Antrag als begründet, den Umfang der aufzuhebenden Bestimmungen abzugrenzen hat.
1.7. Die Bundesregierung ist der Auffassung, der vorliegende Antrag sei wegen eines zu engen Anfechtungsumfanges unzulässig.
Durch die begehrte Aufhebung des §25 Abs3 GSpG werde die behauptete Verfassungswidrigkeit nicht beseitigt. Auf die bereinigte Rechtslage träfen die Bedenken des Antragstellers nämlich ebenfalls zu. Nach derzeitiger Rechtslage sehe §25 Abs3 GSpG spezifische Regelungen betreffend das Verhältnis zwischen Spielbank und den einzelnen Spielteilnehmern vor. Diese Regelungen gingen weit über jene des allgemeinen Zivilrechtes hinaus. Im Falle einer Aufhebung des §25 Abs3 GSpG kämen die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zur Anwendung, die aber keine Durchführung eines verpflichtenden Beratungsgespräches oder sonstige Schutz- und Sorgfaltspflichten zu Gunsten von Spielteilnehmern vorsähen. Die behauptete Verfassungswidrigkeit werde daher durch die begehrte Aufhebung nicht beseitigt.
1.8. Die beklagte Partei des zivilgerichtlichen Verfahrens und beteiligte Partei im verfassungsgerichtlichen Verfahren ist ebenfalls der Auffassung, der (Haupt )Antrag sei unzulässig.
Einerseits sei der Hauptantrag zu weit gefasst, weil dadurch im Falle einer Aufhebung mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden werde, als zur Herstellung einer verfassungskonformen Rechtslage erforderlich sei. Andererseits führte eine Aufhebung des §25 Abs3 GSpG – auf Grund des dann fehlenden Spielerschutzes – zu einer Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Rechtslage; ein solches Ergebnis habe der Verfassungsgerichtshof zu vermeiden. Darüber hinaus sei eine verfassungskonforme Auslegung des §25 Abs3 GSpG möglich. Schließlich ginge im Falle einer Aufhebung der Verweis in §5 Abs4 lita Z9 GSpG ins Leere.
1.9. Mit diesem Vorbringen sind die Bundesregierung und die beteiligte Partei nicht im Recht.
1.9.1. Der Antragsteller macht in dem vorliegenden Antrag zusammengefasst geltend, §25 Abs3 GSpG sehe Haftungserleichterungen der Spielbankleitung vor, die nur sachlich gerechtfertigt seien, wenn dem ausreichende Schutz- und Sorgfaltspflichten der Spielbankleitung, etwa die Durchführung eines verpflichtenden Beratungsgespräches, gegenüberstünden. Die behauptete Unsachlichkeit dieser Regelung würde – läge sie tatsächlich vor – durch die begehrte Aufhebung des §25 Abs3 GSpG beseitigt. Ob das allgemeine Zivilrecht vergleichbare Schutz- und Sorgfaltspflichten kennt, ist für die Frage der Zulässigkeit des vorliegenden Gesetzesprüfungsantrages nicht von Belang.
1.9.2. Die beteiligte Partei verkennt, dass die einzelnen Regelungen des §25 Abs3 GSpG in einem Regelungszusammenhang stehen, weswegen der Hauptantrag nach der oben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes insofern zulässig ist. Darüber hinaus berührt die Tatsache, dass die Aufhebung einer Gesetzesbestimmung durch den Verfassungsgerichtshof einen unionsrechtswidrigen Zustand bewirken könnte, nicht die Zulässigkeit eines Gesetzesprüfungsantrages. Dass eine verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes möglich sein könnte, ist für die Frage der Zulässigkeit des Antrages ebenso nicht von Belang; diese Frage ist im Rahmen der Erwägungen in der Sache zu erörtern (vgl zuletzt VfGH 18.6.2022, G30/2022). Letztlich führt der bloße Umstand, dass durch eine Gesetzesaufhebung Verweise ins Leere gehen, nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht zur Unzulässigkeit des Gesetzesprüfungsantrages (vgl zB VfSlg 14.802/1997, 15.935/2000, 19.903/2014).
1.10. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich der Hauptantrag auf Aufhebung des §25 Abs3 GSpG (idF BGBl I 13/2014) als zulässig. Bei diesem Ergebnis ist auf die ebenfalls gestellten Eventualanträge nicht weiter einzugehen.
2. In der Sache
Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den im Antrag dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).
Der Antrag ist begründet.
2.1. Der Antragsteller legt die Bedenken, die ihn zur Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof bewogen haben, zusammengefasst wie folgt dar:
Vorweg sei festzuhalten, dass §25 Abs3 GSpG bereits einmal Gegenstand eines erfolgreichen Gesetzesprüfungsantrages gewesen sei. Der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis VfSlg 19.508/2011 die Begrenzung der Haftung der Höhe nach als verfassungswidrig aufgehoben. Auf weitere Bedenken hinsichtlich der nunmehr angefochtenen Bestimmung habe der Verfassungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis nicht eingehen können, weil er an die Bedenken des antragstellenden Obersten Gerichtshofes gebunden gewesen sei.
Die im Anlassverfahren beklagte Partei werde gemäß §25 Abs3 GSpG gegenüber allen anderen Schädigern, die Schutzgesetze verletzten, bevorzugt. Dies widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz gemäß Art2 StGG und Art7 B VG. Es sei keine sachliche Rechtfertigung für diese Privilegierung gegeben. §25 Abs3 GSpG weiche eindeutig und mehrfach vom allgemeinen Zivilrecht ab. Bei dieser Bestimmung handle es sich um ein Schutzgesetz, das Schadenersatzansprüche auslösen könne. Es bestünden daher erhöhte Sorgfaltspflichten des Spielbankbetreibers gegenüber spielsüchtigen Spielern. Der Oberste Gerichtshof habe Kriterien entwickelt, die der Spielbankbetreiber erfüllen müsse, um seiner Sorgfaltspflicht nachzukommen und von einer Haftung frei zu werden (unter Verweis auf OGH 19.1.1999, 1 Ob 214/98x), etwa eine Aufzeichnung über die Anzahl der Besuche, die Beobachtung des Spielers und Überprüfung von dessen Vermögens- und Einkommensverhältnissen bei auffallend hohen Spieleinsätzen.
In diese Grundsätze habe der Gesetzgeber durch mehrere Novellen in unsachlicher Weise eingegriffen. Es bestehe keine sachliche Rechtfertigung für ein "glücksspielrechtliches Sonderregime". Für diese Sichtweise sprächen zunächst unionsrechtliche Erwägungen: Der Gerichtshof der Europäischen Union sei nur bereit, ein Konzessionssystem zu akzeptieren, sofern dieses als ein taugliches und verhältnismäßiges Instrument ausgestaltet sei, die Gefahren des Glücksspieles einzudämmen. In dem Maße, in dem der Gesetzgeber die ordnungspolitischen Komponenten des Glücksspielgesetzes reduziere, nehme die unionsrechtliche Legitimation des Glücksspielmonopoles ab. Der Gesetzgeber habe §25 Abs3 GSpG gegenüber der Europäischen Union als Rechtfertigung des staatlichen Glücksspielmonopoles herangezogen, weil die Bestimmung einen hohen Standard im Spielerschutz gewährleiste. Tatsächlich verbürge aber §25 Abs3 GSpG nur einen sehr geringen Standard des Spielerschutzes.
Bei dem Antragsteller handle es sich um einen geradezu archetypisch schützenswerten Spieler. Dieser müsse nach der geltenden Rechtslage niemals von der Spielbank persönlich mit seinem problematischen Spielverhalten konfrontiert werden, weil nach §25 Abs3 GSpG Schutz- und Sorgfaltspflichten der Spielbankleitung erst anzunehmen seien, wenn der Spieler über gar kein Vermögen verfüge, die eingeholten Bonitätsauskünfte ein Problem signalisierten und der Spieler nach außen hin zu erkennen gebe, dass er vermögenslos sei. Dies führe zu grob unbilligen Ergebnissen.
Im Einzelnen sei zu beanstanden, es handle sich bei §25 Abs3 GSpG um eine "exklusive Spezialnorm", weil dadurch allgemeine zivilrechtliche Schutzstandards ausgehebelt würden. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, dass sich gerade ein Spieler nicht auf konsumentenschutzrechtliche oder allgemein-zivilrechtliche Bestimmungen berufen könne, etwa auf §879 ABGB und den darin geregelten Wuchertatbestand.
Darüber hinaus sei es sachlich nicht gerechtfertigt, Bonitätsauskünfte als einzige Grundlage für eine Haftungserleichterung vorzusehen. Bonitätsauskünfte gäben nämlich keine relevanten Auskünfte über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse eines Spielers. Indem der Gesetzgeber das Entstehen von Schutz- und Sorgfaltspflichten an das Vorliegen von negativen Bonitätsauskünften knüpfe, erfasse er Spieler in einer Lebenssituation, in der sich diese ihre Rechnungen und Kredite bereits nicht mehr leisten könnten. Erst in dieser Situation werde die Verpflichtung der Spielbankleitung ausgelöst, ein Beratungsgespräch durchzuführen und die Einkommens- und Vermögenslage des Spielers zu überprüfen. Zu diesem Zeitpunkt sei es jedoch vielfach bereits zu spät, weil die wirtschaftliche Existenz des Spielers nicht mehr zu retten sei. Hier könne nur mehr ein Insolvenzverfahren Abhilfe schaffen. Darüber hinaus werde dadurch der unzuverlässige Spieler, der seine Rechnungen nicht mehr bezahle, besser geschützt als derjenige, der seine Rechnungen bezahle, obwohl er bereits unter das Existenzminimum gefallen sei. Für Spielbanken sei es leicht möglich und zumutbar, mit jeder Person, die auffallend häufig oder intensiv spiele, entsprechende Beratungsgespräche zu führen.
Vor diesem Hintergrund sei nicht einsichtig, warum die Spielbank zusätzlich den Vorteil genießen solle, bei leicht fahrlässiger Missachtung ihrer Schutz- und Sorgfaltspflichten gar nicht zu haften. Es sei nicht ersichtlich, warum gerade konzessionierte Spielbanken im Vergleich zum allgemeinen Zivil- und Vertragsrecht begünstigt sein sollten.
2.2. Die Bundesregierung hält diesen verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers zusammengefasst das Folgende entgegen:
Der behauptete Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liege nicht vor. Der Oberste Gerichtshof gehe seit dem Jahr 1999 in ständiger Rechtsprechung davon aus, §25 Abs3 GSpG sei ein Schutzgesetz und könne im Falle einer Missachtung einen Schadenersatzanspruch zur Folge haben. Diese Judikaturänderung bringe nicht nur die Vermutung eines pflichtwidrigen Verhaltens der Spielbankleitung mit sich, sondern auch Schutz- und Sorgfaltspflichten, die gegenüber gefährdeten Besuchern einzuhalten seien.
Seit der Novelle Bundesgesetz BGBl I 71/2003 habe die Spielbank bei begründeten Zweifeln an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen im Zusammenhang mit dem Spielverhalten des jeweiligen Spielers eine Bonitätsauskunft einzuholen. Sei dies nicht möglich oder ergebnislos, sei die Durchführung eines Beratungsgespräches vorgesehen. Damit sei ein praktikables und verlässliches System geschaffen worden, das ein hohes Maß an Spielerschutz sicherstelle.
§25 Abs3 GSpG stelle spezifisch auf die mit dem Glücksspiel einhergehenden Gefahren ab, die nicht mit dem Umfang der allgemeinen zivilrechtlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten vergleichbar seien. Wenn der Antragsteller meine, dass die Aufhebung der genannten Bestimmung eine Erhöhung des Spielerschutzes bewirkte, irre er. Der Oberste Gerichtshof habe ausgesprochen, dass die Rechtsordnung grundsätzlich Vertragspartnern von Süchtigen keine Pflichten dergestalt auferlege, diese vor ihrer Sucht und der damit verbundenen Selbstschädigung zu schützen. Dem §25 Abs3 GSpG entsprechende Regelungen suche man folglich in den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen vergeblich.
Der Gesetzgeber habe mit der angefochtenen Bestimmung seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschritten und auch keine unsachliche Regelung geschaffen. Das Glücksspielgesetz enthalte eine Vielzahl von Bestimmungen, die den Spielerschutz zum Inhalt hätten; neben den weiteren Absätzen des §25 GSpG seien dies etwa §14, §21, §26 und §56 GSpG.
Soweit der Antragsteller auf die Vorgaben des Unionsrechtes verweise, sei ihm entgegenzuhalten, dass das in Österreich eingerichtete Konzessionssystem mit hohen Auflagen und strengen Begleitregelungen gerade dem Anliegen gerecht werde, den Verbraucher und die Gesellschaft insgesamt vor den schädlichen Folgen des übermäßigen Glücksspieles zu schützen. Das Vorbringen des Antragstellers, der Spielerschutz des §25 Abs3 GSpG erweise sich als unzureichend, gehe damit ins Leere.
Der Verfassungsgerichtshof habe sich bereits in zwei Entscheidungen (VfSlg 18.546/2008 und 19.508/2011) mit §25 Abs3 GSpG auseinandergesetzt. Dass das in dieser Bestimmung geregelte Vertragsverhältnis mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben in Widerspruch stehe, sei in diesen Verfahren nicht behauptet worden und für die Bundesregierung auch nicht ersichtlich. Spielbankbetreiber träfen nach der angefochtenen Bestimmung umfangreiche Sorgfalts- und Handlungspflichten, um Spieler hinreichend vor den Gefahren des Glücksspieles zu schützen. Diese Bestimmungen gingen weit über die Sorgfaltspflichten eines sonstigen Unternehmers nach allgemeinem Zivilrecht hinaus. Wenn der Antragsteller vorbringe, der Spielbankbetreiber sei durch die angefochtene Bestimmung bevorzugt, übersehe er die korrespondierenden Verpflichtungen des Spielbankbetreibers.
Die vom Antragsteller gerügte Exklusivität des §25 Abs3 GSpG sei deshalb nicht zu beanstanden, weil einen Unternehmer nach allgemeinem Zivilrecht keine Überprüfungs- oder Nachforschungspflichten träfen, ob sich ein Leistungsempfänger die angefragte Leistung nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen leisten könne. Insofern stelle §25 Abs3 GSpG eine Spezialregelung dar, die unter dem Aspekt des Spielerschutzes über die allgemeinen zivilrechtlichen Standards hinausgehe. Dieser besonderen Schutzpflicht der Spielbank entsprechend sehe die angefochtene Bestimmung einen abgeschlossenen Haftungsrahmen vor. Der Spielteilnehmer werde durch §25 Abs3 GSpG daher nicht schlechter gestellt.
Darüber hinaus sei es unzutreffend, dass eine Bonitätsauskunft als Schutzmaßnahme im Regelfall unsachlich sei. Bonitätsauskünfte würden von den jeweiligen Anbietern unter Rückgriff auf verschiedene Datenbanken erstellt. Es solle dadurch ein getreues Bild der Vermögens- und Belastungssituation vermittelt werden. Dass in dieser Art erteilte Bonitätsauskünfte nicht aussagekräftig wären, könne die Bundesregierung nicht nachvollziehen. Insofern könne auf der Basis von Bonitätsauskünften die Gefährdung des Existenzminimums ausgeschlossen werden. Durch das Abstellen auf Bonitätsauskünfte werde ein zumutbarer Ausgleich zwischen der Kontrollpflicht und den Möglichkeiten der Spielbank einerseits und dem Schutzbedürfnis des Spielers andererseits geschaffen.
Letztlich sei auch die Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht unsachlich, weil den Spielbankbetreiber gemäß §25 Abs3 GSpG erhöhte Sorgfaltspflichten träfen. Nach Ansicht der Bundesregierung sei es nicht unsachlich, wenn ausgleichend dazu dem Spielbankbetreiber bestimmte Erleichterungen zukämen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Spielbankbetreiber mit gewichtigen Unsicherheiten bei der Beurteilung konfrontiert sei, ob tatsächlich ein Suchtverhalten und eine Gefährdungssituation vorliege.
2.3. Die maßgebliche Rechtslage sowie deren Entwicklung stellen sich wie folgt dar:
2.3.1. Bereits das Glücksspielgesetz 1962, BGBl 169/1962, sah in seinem §24 eine Regelung über den Spielerschutz vor. Die Bestimmung lautete:
"(1) Der Besuch der Spielbank ist nur Personen gestattet, die sich mit einem Personalausweis mit Lichtbild ausweisen. Personen in Uniform haben nur in Ausübung ihres Dienstes Zutritt. Personen, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist der Eintritt in die Spielbank nicht gestattet.
(2) Personen, die am Sitz des Spielbankbetriebes ihren ordentlichen Wohnsitz haben, dürfen zum Spiel in den Spielsälen der Spielbank nicht zugelassen werden, sofern sie nicht der Leitung des Spielbankbetriebes glaubhaft machen, daß durch die Beteiligung am Spiel eine wirtschaftliche oder soziale Gefährdung ihrer Angehörigen oder der von ihnen in wirtschaftlicher Abhängigkeit stehenden Personen oder eine Schädigung ihrer Arbeitgeber nicht zu erwarten ist. Sonstige Inländer unterliegen dieser Kontrolle bei wiederholtem Besuch der Spielsäle einer Spielbank.
(3) Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, daß einem Spieler die persönliche Verläßlichkeit mangelt oder seine Vermögens- oder Einkommensverhältnisse die Teilnahme am Spiel nicht oder nicht in dem geübten Ausmaß gestatten, so hat der Leiter der Spielbank dem Spieler den Eintritt in die Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen."
2.3.2. Seit dem Inkrafttreten des geltenden Glücksspielgesetzes mit Bundesgesetz BGBl 620/1989 enthält §25 (Abs3) GSpG eine Regelung über den Spielerschutz. In der Stammfassung des Glücksspielgesetzes lautete diese Vorschrift wie folgt:
"Spielbankbesucher
§25. (1) Der Besuch der Spielbank ist nur volljährigen Personen gestattet, die ihre Identität ausreichend nachgewiesen haben. Personen in Uniform haben nur in Ausübung ihres Dienstes oder mit Zustimmung der Spielbankleitung Zutritt.
(2) Die Spielbankleitung kann Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen.
(3) Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, daß einem Inländer seine Vermögens- oder Einkommensverhältnisse die Teilnahme am Spiel nicht oder nur in einem beschränkten Ausmaß gestatten, so hat die Spielbankleitung diesem den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken."
2.3.3. Der Oberste Gerichtshof sprach zu dieser Bestimmung – unter ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren, gegenteiligen Rechtsprechung – aus, dass es sich dabei nicht bloß um eine öffentlich-rechtliche Regelung, die lediglich den Schutz öffentlicher Interessen zum Inhalt habe, handle, sondern um ein Schutzgesetz im Sinne des §1311 ABGB zu Gunsten des Vermögens des einzelnen Spielers, der vom Spiel nicht ausgeschlossen werde und in weiterer Folge Spielverluste erleide (vgl OGH 19.1.1999, 1 Ob 214/98x). §25 Abs3 GSpG (idF BGBl 620/1989) schütze daher auch die Vermögensinteressen des einzelnen Spielers. Er sei dagegen geschützt, dass seine wirtschaftlichen, sozialen und familiären Grundlagen vernichtet werden, wenn die Spielbank gegen die genannte Bestimmung verstößt. Die Spielbank habe das Spielverhalten des Einzelnen zu beobachten und zu dokumentieren. Welche Maßnahmen im jeweiligen Einzelfall erforderlich und dem Schädiger zuzumuten seien, bestimme sich nach den Interessen beider Teile sowie den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Der Umfang der erforderlichen Maßnahmen hänge auch von der Art des jeweiligen Glücksspieles ab.
In einer weiteren Entscheidung sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass weitergehende Kontrollmaßnahmen, nämlich die Überprüfung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse, erforderlich würden, wenn der Spieler die Spielbank häufig besuchte oder durch hohe Spielumsätze auffällt (OGH 30.9.2002, 1 Ob 175/02w). In dieser Entscheidung sprach der Oberste Gerichtshof zudem aus, dass sich die beklagte Spielbankleitung nicht auf die Einholung einer "nichtssagenden Kreditauskunft" verlassen dürfe, die lediglich als bloßer Formalakt verstanden worden sei und nicht als eine ernsthafte Auseinandersetzung mit den Vermögensverhältnissen des Klägers angesehen werden könne.
2.3.4. Mit Bundesgesetz BGBl I 71/2003 erhielt die Bestimmung des §25 Abs3 GSpG folgende Fassung:
"(3) Lassen bei einem Inländer Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel begründete Zweifel daran aufkommen, dass diese in seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausreichende Deckung findet, so hat die Spielbankleitung Auskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen, welche Bonitätsauskünfte erteilt. Ergeben sich gemäß den Erkenntnissen aus diesen Auskünften begründete Anhaltspunkte dafür, dass dem Spielteilnehmer die für eine weitere Teilnahme am Spiel erforderlichen finanziellen Verhältnisse vollständig mangeln oder ihm diese eine Spielteilnahme offensichtlich nur in einem beschränkten Ausmaß gestatten, so hat die Spielbankleitung diesem Spielteilnehmer den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken. Ist die Einholung der erforderlichen Auskünfte nicht möglich oder verlaufen diese ergebnislos, so hat die Spielbankleitung den Spielteilnehmer über dessen Einkommens- und Vermögenssituation zu befragen und gemäß den Erkenntnissen aus dieser Befragung entsprechend Satz 2 vorzugehen. Macht der Spielteilnehmer bei seiner Befragung unrichtige oder unvollständige Angaben, haftet die Spielbankleitung nicht für einen Schaden des Spielteilnehmers."
2.3.5. In dieser Fassung stellte die Regelung erstmals – wie auch in der danach erlassenen, nunmehr angefochtenen Fassung – auf die Einholung einer Bonitätsauskunft ab: Ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass sich der Spieler die Teilnahme am Spiel finanziell nicht leisten konnte, hatte die Spielbank die Teilnahme am Spiel zu untersagen oder einzuschränken. War die Einholung der erforderlichen Auskünfte nicht möglich oder verlief diese ergebnislos, hatte die Spielbankleitung den Spielteilnehmer über dessen Einkommens- und Vermögenssituation zu befragen.
2.3.6. Mit der Novelle BGBl I 105/2005 wurde ua angeordnet, dass ein Spielteilnehmer die Haftung der Spielbank innerhalb von sechs Monaten nach dem jeweiligen Verlust gerichtlich geltend zu machen hatte.
Der Verfassungsgerichtshof hob diese Regelung mit Erkenntnis VfSlg 18.546/2008 wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz auf. Es gebe keine sachliche Rechtfertigung für eine Benachteiligung spielsüchtiger Personen bei der Geltendmachung existenzgefährdender Verluste gegenüber Geschädigten mit einem der allgemeinen Verjährungsfrist des ABGB unterliegenden Ersatzanspruch.
In der Folge wurde mit Bundesgesetz BGBl I 54/2010 bestimmt, dass die Haftung binnen drei Jahren nach dem jeweiligen Verlust gerichtlich geltend zu machen ist.
2.3.7. Mit Bundesgesetz BGBl I 105/2005 wurde zudem angeordnet, dass die Haftung der Spielbank "der Höhe nach mit der Differenz zwischen dem nach Verlusten das Existenzminimum unterschreitenden Nettoeinkommen des Spielers unter Berücksichtigung seines liquidierbaren Vermögens einerseits und dem Existenzminimum andererseits abschließend beschränkt ist; höchstens beträgt der Ersatz das konkrete Existenzminimum" (§25 Abs3 sechster Satz GSpG idF BGBl I 105/2005).
Der Verfassungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis VfSlg 19.508/2011 – auf Grund eines Antrages des Obersten Gerichtshofes – aus, dass diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz verfassungswidrig war. Es gebe keine sachliche Rechtfertigung für ein glücksspielrechtliches Sonderregime für Monopolunternehmen im Vergleich zu allgemeinen zivilrechtlichen Standards. Auch fiskalpolitische Interessen könnten die angefochtene Regelung nicht rechtfertigen.
Auf Grund einer "Überschneidung" von Novellen des Glücksspielgesetzes (vgl ErläutRV 24 BlgNR 25. GP, 21 f.) wurde die vom Verfassungsgerichtshof geprüfte Fassung des Gesetzes aufgehoben, bevor der Gerichtshof die Gesetzesaufhebung aussprechen konnte, sodann aber inhaltsgleich wieder in das Gesetz aufgenommen. Mit Bundesgesetz BGBl I 13/2014 wurde die genannte, vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Bestimmung endgültig aus §25 Abs3 GSpG entfernt.
2.3.8. §25 Abs3 GSpG enthält in seiner nunmehr geltenden Fassung folgende Regelungen:
Entsteht bei einem Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt, das Existenzminimum gefährden, hat die Spielbankleitung gemäß §25 Abs3 Z1 GSpG zunächst Auskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen, die Bonitätsauskünfte erteilt (unabhängige Bonitätsauskünfte).
Wird durch diese Auskünfte die begründete Annahme, dass die fortgesetzte und unveränderte Teilnahme am Spiel das konkrete Existenzminimum dieses Spielers gefährdet, bestätigt, hat die Spielbank durch besonders geschulte Mitarbeiter mit dem Spielteilnehmer ein Beratungsgespräch zu führen, in welchem der Spielteilnehmer auf die Gefahren der Spielteilnahme und der möglichen Gefährdung des Existenzminimums hingewiesen wird und sind dem Spielteilnehmer Informationen über Beratungseinrichtungen anzubieten (§25 Abs3 Z1 lita GSpG). Nimmt der Spielteilnehmer trotz dieses Beratungsgespräches unverändert häufig und intensiv am Spiel teil oder verweigert er dieses Beratungsgespräch, ist die Spielbankleitung verpflichtet, ihm den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken (§25 Abs3 Z1 litb GSpG).
Ist die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich oder sind diese nicht aussagekräftig, hat die Spielbank durch besonders geschulte Mitarbeiter mit dem Spielteilnehmer ein Beratungsgespräch zu führen, in welchem der Spielteilnehmer auf die Gefahren der Spielteilnahme und der möglichen Gefährdung des Existenzminimums hingewiesen wird und sind dem Spielteilnehmer Informationen über Beratungseinrichtungen anzubieten (§25 Abs3 Z2 lita GSpG). Im Anschluss daran ist der Spielteilnehmer zu befragen, ob sich seine Einkommens- und Vermögenssituation derart darstellt, dass durch seine Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum gefährdet ist (§25 Abs3 Z2 litb GSpG). Wird durch das Beratungsgespräch und die Befragung des Spielteilnehmers über eine allfällige Gefährdung seines Existenzminimums die begründete Annahme bestätigt, dass die fortgesetzte und nach Häufigkeit und Intensität unveränderte Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum gefährden würde, oder verweigert der Spielteilnehmer das Beratungsgespräch oder die Auskunft, ob eine Gefährdung seines Existenzminimums vorliegt, ist die Spielbankleitung verpflichtet, ihm den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken (§25 Abs3 Z2 litc GSpG).
Eine über die Einholung der unabhängigen Bonitätsauskünfte, das Beratungsgespräch oder die Befragung des Spielteilnehmers hinausgehende Überprüfungs- und Nachforschungspflicht der Spielbankleitung besteht nicht. Verletzt die Spielbankleitung die nach §25 Abs3 Z1 und 2 GSpG vorgeschriebenen Pflichten und beeinträchtigt der Spielteilnehmer durch die deshalb unveränderte Teilnahme am Spiel sein konkretes Existenzminimum, haftet die Spielbankleitung für die dadurch während der unveränderten Teilnahme am Spiel eintretenden Verluste. Das Existenzminimum ist dabei nach der Exekutionsordnung in der jeweils geltenden Fassung (allgemeiner monatlicher Grundbetrag) zu ermitteln.
Die Haftung ist innerhalb von drei Jahren nach dem jeweiligen Verlust gerichtlich geltend zu machen. Die Spielbankleitung haftet nicht, sofern der Spielteilnehmer bei seiner Befragung nicht offensichtlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder wenn ihr bei der Erfüllung ihrer Pflichten nur leichte Fahrlässigkeit vorwerfbar ist. §25 Abs3 GSpG regelt abschließend alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel.
2.3.9. Die Regelung des §25 Abs3 GSpG ist nicht nur vor dem Hintergrund der oben angeführten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, sondern auch vor dem folgenden unionsrechtlichen Hintergrund zu verstehen:
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt festgehalten, dass die Ziele, die von den Mitgliedstaaten mit den Glücksspielsektor beschränkenden Rechtsvorschriften regelmäßig verfolgt werden (insbesondere der Spielerschutz), zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören, die Eingriffe in die Grundfreiheiten rechtfertigen können (zB EuGH 6.3.2007, Rs C 338/04 ua, Placanica ua , Rz 46; 30.6.2011, Rs C 212/08, Zeturf Ltd , Rz 38; 15.9.2011, Rs C 347/09, Dickinger/Ömer , Rz 44). Auf Grund der sittlichen, religiösen und kulturellen Besonderheiten und der mit Glücksspielen einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft besteht in diesem Zusammenhang ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen. Diese können im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festlegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (EuGH 8.9.2010, Rs C 316/07 ua, Stoß ua , Rz 76; 15.9.2011, Rs C 347/09, Dickinger/Ömer , Rz 45). In Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen (EuGH 11.6.2015, Rs C 98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft ua , Rz 56). Eine nationale Regelung ist allerdings nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH 6.11.2003, Rs C 243/01, Gambelli ua , Rz 67; 3.6.2010, Rs C 258/08, Ladbrokes , Rz 21; vgl auch EuGH 8.9.2009, Rs C 42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional , Rz 61; 8.9.2010, Rs C 46/08, Camen Media Group Ltd , Rz 55; 9.9.2010, Rs C 64/08, Engelmann , Rz 35; 24.1.2013, Rs C 186/11 ua , Stanleybet International Ltd ua , Rz 27; 30.4.2014, Rs C 390/12, Pfleger ua , Rz 43; 11.6.2015, Rs C 98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft ua , Rz 64; 30.6.2016, Rs C 464/15, Admiral Casinos Entertainment AG ua , Rz 33).
Vor diesem Hintergrund haben sowohl der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022) als auch der Verfassungsgerichtshof (vgl VfSlg 20.101/2016) ausgesprochen, dass das in Österreich geltende Glücksspielmonopol (deswegen) nicht den unionsrechtlichen Vorgaben widerspricht, weil im Glücksspielgesetz die Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Der Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers ist insofern aus unionsrechtlichen Gründen eingeschränkt.
2.4. Die angefochtene Bestimmung erweist sich vor diesem Hintergrund als gleichheitswidrig.
2.4.1. Nach den Materialien zur Stammfassung (vgl ErläutRV 1067 BlgNR 17. GP, 19 f.) sollte mit §25 GSpG "vor allem erreicht werden, daß derjenige, der unmittelbar seine Spieler beobachten kann und daher auch den besten Überblick über sein Spielerpublikum hat, nämlich der Spielbankunternehmer, entsprechende Maßnahmen setzt, um Spieler, die die negativen Voraussetzungen des Abs3 höchstwahrscheinlich erfüllen, nicht mehr zum Spiel zuzulassen". §25 Abs3 GSpG diente in seiner Stammfassung – und nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes auch in der geltenden Fassung – zuvorderst dem Spielerschutz und soll verhindern, dass Spielteilnehmer durch ihr Spielverhalten ihr Existenzminimum gefährden.
2.4.2. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes wird der unionsrechtlich gebotene Spielerschutz in der angefochtenen Bestimmung nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht:
Die Schutz- und Sorgfaltspflichten der Spielbankleitung werden gemäß dem ersten Satz des §25 Abs3 GSpG (erst) dann ausgelöst, wenn die begründete Annahme besteht, dass Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum des Spielteilnehmers gefährden. Beobachtet die Spielbankleitung ein solches "problematisches" Spielverhalten, ist sie in einem ersten Schritt (nur) dazu verpflichtet, Auskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen, die Bonitätsauskünfte erteilt. Nur wenn die Einholung unabhängiger Bonitätsauskünfte nicht möglich ist oder diese nicht aussagekräftig sind, ist zusätzlich ein Beratungsgespräch mit dem Spielteilnehmer durchzuführen und sind seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse abzuklären.
Über die Einholung einer Bonitätsauskunft hinausgehende Schutz- und Sorgfaltspflichten der Spielbankleitung werden daher regelmäßig erst dann ausgelöst, wenn eine Bonitätsauskunft vorliegt, aus der sich Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Existenzminimums des Spielteilnehmers ergeben. Dies ergibt sich nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes daraus, dass sich die Spielbankleitung auf Grund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung grundsätzlich auf die eingeholten Bonitätsauskünfte verlassen kann, weswegen nicht ersichtlich ist, unter welchen Umständen die eingeholte Bonitätsauskunft "nicht aussagekräftig" im Sinne des §25 Abs3 Z2 GSpG sein sollte. Die Spielbankleitung muss daher nach der angefochtenen Bestimmung bei Vorliegen einer "unauffälligen" Bonitätsauskunft im Regelfall keine weiteren Schritte setzen (vgl §25 Abs3 Z1 iVm Z2 GSpG).
2.4.3. Der Verfassungsgerichtshof ist der Auffassung, dass die Anordnung zusätzlicher Schutz- und Sorgfaltspflichten (erst) für den Fall, dass eine "auffällige" Bonitätsauskunft vorliegt, in einer Durchschnittsbetrachtung vielfach zu spät kommen wird, um eine Gefährdung des Existenzminimums des Spielteilnehmers hintanzuhalten (idS auch OGH 30.9.2002, 1 Ob 175/02w, wonach sich die beklagte Spielbankleitung nicht auf die Einholung einer "nichtssagenden Kreditauskunft" verlassen dürfe). Der Spielteilnehmer wird in einem solchen Fall regelmäßig bereits in einer Situation sein, in der er seine laufenden Verpflichtungen nicht mehr begleichen kann und daher eine Gefährdung seines Existenzminimums bereits eingetreten ist. Die in §25 Abs3 GSpG angeordneten (zusätzlichen) Schutz- und Sorgfaltspflichten der Spielbankleitung, insbesondere die Durchführung eines Beratungsgespräches, kommen diesfalls zu spät. Die angefochtene Bestimmung ist somit in einer Durchschnittsbetrachtung nicht geeignet, einen effektiven Spielerschutz zu gewährleisten.
Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes ist daher das (primäre) Abstellen auf die Einholung einer Bonitätsauskunft bereits dem Grundsatz nach nicht geeignet, einen effektiven Spielerschutz zu gewährleisten. Von einem effektiven, dh wirksamen Spielerschutz kann vielmehr nur dann gesprochen werden, wenn (zusätzlich) auch Beratungsgespräche und andere zweckmäßige Maßnahmen vorgesehen werden.
2.4.4. Entsprechendes gilt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hinsichtlich der in der angefochtenen Bestimmung angeordneten Beschränkung der Haftung der Spielbankleitung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz sowie der Regelung, dass die angefochtene Bestimmung alle Ansprüche des Spielteilnehmers gegen die Spielbankleitung im Zusammenhang mit der Gültigkeit des Spielvertrages oder mit Verlusten aus dem Spiel abschließend regelt.
2.5. Vor dem Hintergrund der dargestellten unionsrechtlichen Anforderungen ist zur Herstellung einer verfassungskonformen Rechtslage mit Aufhebung (nur) der im Spruch dieser Entscheidung bezeichneten Bestimmungen in §25 Abs3 GSpG vorzugehen.
V. Ergebnis
1. Die im Spruch dieser Entscheidung bezeichneten Bestimmungen in §25 Abs3 GSpG idF BGBl I 13/2014 sind als verfassungswidrig aufzuheben.
2. Im Übrigen ist der Antrag abzuweisen.
3. Der Ausspruch, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten, beruht auf Art140 Abs6 erster Satz B VG.
4. Der Verfassungsgerichtshof sieht sich veranlasst, von der ihm durch Art140 Abs7 zweiter Satz B VG eingeräumten Ermächtigung Gebrauch zu machen und auszusprechen, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind.
5. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung und der damit im Zusammenhang stehenden sonstigen Aussprüche erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B VG und §64 Abs2 VfGG iVm §3 Z3 BGBlG.
6. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
7. Kosten sind nicht zuzusprechen, weil es im Falle eines Antrages gemäß Art140 Abs1 Z1 litd B VG Sache des zuständigen ordentlichen Gerichtes ist, über allfällige Kostenersatzansprüche nach den für sein Verfahren geltenden Vorschriften zu erkennen (zB VfSlg 20.102/2016, 20.112/2016).
Rückverweise
RIS