Ro 2015/10/0037 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der M KG, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nußdorfer Straße 10-12, deren gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 1. April 2015, Zl. VGW- 101/V/073/27197/2014-20, betreffend Konzession für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erhobenen Revision (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. L, vertreten durch Dr. Thomas G. Eustacchio, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währingerstraße 26; belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht:

Magistrat der Stadt Wien) in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 15. Juli 2015, Zl. VWG- 101/V/073/8135/2015/R-1, die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

1. Gemäß § 30 Abs. 2 und 3 VwGG wird dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

2. Der Antrag der Mitbeteiligten auf Einräumung einer Frist zur Erstattung einer Stellungnahme zum Antrag der revisionswerbenden Partei wird zurückgewiesen.

ad 1. :

1. Ein erster Antrag der revisionswerbenden Partei vom 9. Juli 2015, deren Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wurde mit dem im Kopf genannten Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom 15. Juli 2015 mit der - zutreffenden - Begründung abgewiesen, dass ein solcher Antrag mangels konkreter Darlegung einer Existenzbedrohung für die Apotheke der revisionswerbenden Partei nicht Erfolg haben könne.

2. Mit dem weiteren - nach Vorlage der Akten durch das Verwaltungsgericht Wien - an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Antrag vom 6. August 2015 in Verbindung mit dem Schriftsatz vom 11. August 2015 begehrt die revisionswerbende Partei erkennbar gemäß § 30 Abs. 3 VwGG die Abänderung des genannten Beschlusses des Verwaltungsgerichtes Wien dahin, dass ihrer Revision die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden möge.

Dazu bringt die revisionwerbende Partei im Wesentlichen - und zwar inhaltsgleich mit dem Vorbringen in dem ursprünglichen an das Verwaltungsgericht Wien gerichteten Antrag - vor, "für die mitbeteiligte Partei" sei "zu befürchten", dass das angefochtene Erkenntnis aufgehoben werde, weil es auf eine Studie beruhe, die nach dem hg. Erkenntnis vom 22. April 2015, Zl. Ro 2015/10/0004, keine taugliche Grundlage für die Feststellung des Versorgungspotentials öffentlicher Apotheken darstelle.

Die Mitbeteiligte habe begonnen, ein Geschäftslokal für die Eröffnung der mit dem angefochtenen Erkenntnis bewilligten Apotheke zu adaptieren; sie strebe offenbar an, von der ihr erteilten Konzession Gebrauch zu machen.

Bereits aus den Materialien zur Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, ergebe sich die Auffassung des Gesetzgebers, dass im Fall des Absinkens unter einer Mindestanzahl von 5.500 zu versorgenden Personen die Existenzfähigkeit einer öffentlichen Apotheke nicht mehr gewährleistet sei. Der Apotheke der revisionswerbenden Partei erwachse durch eine weitere Reduzierung des ihr zukommenden Versorgungspotentials somit "jedenfalls" ein unverhältnismäßiger Nachteil. Die Prüfung nach § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz stelle "eine indirekte Existenzgefährdungsprüfung" dar, die "halt nicht auf konkreten Betriebszahlen" aufbaue.

Es würden auch keine zwingenden öffentlichen Interessen die Eröffnung der Apotheke durch die Mitbeteiligte gebieten, weil die Apothekendichte in dem betroffenen Teil des 10. Wiener Gemeindebezirks ohnehin bereits äußerst hoch sei.

3.1. Gemäß § 30 Abs. 2 (erster Satz) VwGG ist einer Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Gemäß § 30 Abs. 3 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision Beschlüsse gemäß § 30 Abs. 2 VwGG von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn er die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben.

3.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon ausgesprochen hat, ist im Verfahren über die aufschiebende Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nicht zu überprüfen, weil diese Prüfung dem ordentlichen Verfahren vorbehalten ist. Ebensowenig sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die Erfolgsaussichten der Revision im Provisorialverfahren über die Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu prüfen (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 22. September 2014, Zl. Ra 2014/03/0030, mwN).

Darauf, ob das angefochtene Erkenntnis mit dem angeführten hg. Erkenntnis zur Zl. Ro 2015/10/0004 in Einklang steht, kommt es somit in der vorliegend zu treffenden Entscheidung über einen Antrag nach § 30 Abs. 3 VwGG nicht an.

3.3. Ein "unverhältnismäßiger Nachteil" des Revisionswerbers im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG läge in Ansehung der durch das Apothekengesetz geschützten Interessen dann vor, wenn eine Existenzgefährdung der Apotheke des Revisionswerbers infolge der Errichtung der neuen Apotheke und deren Betriebs bereits während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu befürchten wäre. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jedes Absinken des bedarfsbegründenden Kundenpotentials unter die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen während des erwähnten Zeitraumes bereits den Eintritt einer Existenzgefährdung bedeutet.

Um die in § 30 Abs. 2 VwGG vorgesehene Interessenabwägung vornehmen zu können, obliegt es dem Revisionswerber, schon im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jene über die Behauptung eines Absinkens des Versorgungspotentials auf weniger als 5.500 Personen hinausgehenden Umstände konkret dazutun, die eine Existenzgefährdung der Apotheke bereits während der Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof erwarten lassen (vgl. aus der diesbezüglichen ständigen hg. Rechtsprechung etwa den Beschluss vom 12. November 2012, Zl. AW 2012/10/0057, mwN).

Derartige konkrete Angaben zu der behaupteten Existenzgefährdung der von der revisionswerbenden Partei betriebenen Apotheke lässt der gegenständliche Aufschiebungsantrag - wie er letztlich selbst erkennt - allerdings vermissen.

4. Schon deshalb kann dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kein Erfolg beschieden sei.

Auf eine Abwägung mit den Interessen der Mitbeteiligten oder allenfalls entgegenstehende öffentliche Interessen kommt es daher nicht an.

ad 2. :

Der unter Spruchpunkt 2. erwähnte Antrag der Mitbeteiligten

war mangels gesetzlicher Deckung zurückzuweisen.

Wien, am 13. August 2015