Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag.a Höhl, über die außerordentliche Revision der B P in S, vertreten durch Mag. Dr. Josef Kartusch, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Villacher Ring 59, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 27. November 2014, Zl. KLVwG- 2701/9/2014, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt vom 5. Juni 2012 wurde die Revisionswerberin für schuldig erkannt, sie habe es als Verantwortliche der Firma PGB (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Firma den ukrainischen Staatsangehörigen JP vom 29. Juli 2011 bis zum 31. Oktober 2011 geringfügig beschäftigt und vom 1. November 2011 bis zum 29. April 2012 als Mitarbeiter vollbeschäftigt habe, wobei für den Ausländer keine der im Einzelnen genannten, im § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Bestätigungen bzw. Bewilligungen ausgestellt gewesen sei. Die Revisionswerberin habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt, weshalb über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (für den Nichteinbringungsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) verhängt wurde.
Dagegen erhob die Revisionswerberin Berufung, die vom Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten mit Bescheid vom 27. Dezember 2012 abgewiesen wurde. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei dem beschäftigten Ausländer um den Ehegatten der Revisionswerberin handle, und dass dieser als vollzeitbeschäftigter Dienstnehmer beim Sozialversicherungsträger angemeldet gewesen sei, die Revisionswerberin habe mit ihrem Ehegatten ausdrücklich ein Dienstverhältnis vereinbart.
Auf Grund der dagegen erhobenen Beschwerde der Revisionswerberin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 27. Dezember 2012 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
"Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist nach § 2 Abs. 4 AuslBG ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, so ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen.
Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Dass die Ehegatten den Abschluss eines 'Dienstverhältnisses' vereinbart haben, führt im vorliegenden Fall daher ebenso wenig wie die Anmeldung des Ehegatten der Beschwerdeführerin bei einem Sozialversicherungsträger dazu, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzunehmen ist. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG kommt es nämlich für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, eben nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf den - von der Behörde zu erhebenden - wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an.
Bei Arbeitsleistungen, die im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbracht werden, ist die Qualifikation als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu verneinen; ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG handelt, ist dabei anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei aber auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann ohne dass deswegen eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG angenommen werden muss (vgl. mit zahlreichen weiteren Hinweisen das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135). Keine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist etwa bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0277, vom 15. Mai 2009, Zl. 2007/09/0219, sowie vom 25. März 2010, Zl. 2009/09/0140).
Bei der Beurteilung von Arbeitsleistungen durch Ehegatten sind auch die §§ 90, 98 und 100 ABGB in der Fassung BGBl. I Nr. 75/2009 von Bedeutung, die wie folgt lauten:
'§ 90. (1) Die Ehegatten sind einander zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft, besonders zum gemeinsamen Wohnen, sowie zur Treue, zur anständigen Begegnung und zum Beistand verpflichtet.
(2) Im Erwerb des anderen hat ein Ehegatte mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar, es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich und nicht anderes vereinbart ist.
(3) Jeder Ehegatte hat dem anderen in der Ausübung der Obsorge für dessen Kinder in angemessener Weise beizustehen. Soweit es die Umstände erfordern, vertritt er ihn auch in den Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens.
...
§ 98. Wirkt ein Ehegatte im Erwerb des anderen mit, so hat er Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der Art und Dauer der Leistungen; die gesamten Lebensverhältnisse der Ehegatten, besonders auch die gewährten Unterhaltsleistungen, sind angemessen zu berücksichtigen.
...
§ 100. Der § 98 berührt nicht vertragliche Ansprüche eines Ehegatten an den anderen aus einem Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb. Solche Ansprüche schließen einen Anspruch nach § 98 aus; bei einem Dienstverhältnis bleibt dem Ehegatten jedoch der Anspruch nach § 98 gewahrt, soweit er seine Ansprüche aus dem Dienstverhältnis übersteigt.'
Zur Qualifikation der Mitarbeit eines Ehegatten im Betrieb seiner Ehegattin als Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Mai 2012, Zl. 2010/08/0183, Folgendes ausgeführt:
'Die Abgrenzung familiärer Beschäftigungsverhältnisse von solchen, die in wechselseitigen rechtlichen Verpflichtungen ihren Grund haben, bereitet vor allem deshalb Schwierigkeiten, weil der tatsächliche Vorgang der Mitarbeit Angehöriger bei sämtlichen denkbaren Rechtsformen gleich aussieht und das äußere Bild eines solchen Leistungsaustausches daher ebenso gut in den vertraglichen wie in den familiären Bereich eingeordnet werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 1980, VwSlg. 10.258/A, sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1983, VfGH Slg. 9815, mwN).
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass die Unterstützung eines Ehepartners durch den anderen auch im wirtschaftlichen Bereich als die Regel und die Begründung eines Dienst- bzw. Beschäftigungsverhältnisses zwischen Ehegatten eher als Ausnahmefall angesehen werden müsse. Ein Ehepartner steht in dem für die Rechnung des anderen Ehepartners geführten Betrieb nur dann in einem Beschäftigungsverhältnis, wenn er seine Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit - ähnlich einem familienfremden Dienstnehmer - ausübt und infolge einer ausdrücklichen oder schlüssigen Vereinbarung für diese Tätigkeit einen Entgeltanspruch hat. Für den Fall der Mithilfe von Ehegatten in deren wirtschaftlichem Bereich ist im Zweifel von einer unentgeltlichen Beschäftigung als Ausfluss einer familienrechtlichen Verpflichtung auszugehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. März 2001, Zl. 95/08/0091, und vom 17. November 2004, Zl. 2002/08/0211). Der bloße Erhalt einer Geldleistung ohne entsprechenden dienstvertraglichen Anspruch vermag - im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerde - die Vermutung des Vorliegens einer familienhaften Beschäftigung iSd § 98 ABGB nicht zu entkräften (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 9. September 2009, VwSlg. 17.733/A), weil eine solche Abgeltung auch im Hinblick auf den schon während aufrechter Ehe (konkludent) fällig gestellten Anspruch gemäß § 98 ABGB zu leisten ist (vgl. Pichler in Rummel3, Rz. 5 zu § 98 ABGB). Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers steht einer familienhaften Beschäftigung iSd § 98 ABGB auch nicht entgegen, dass es sich um eine vollzeitig ('hauptberuflich') ausgeübte Beschäftigung gehandelt hat, weil eine Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten iSd § 98 ABGB über den Umfang der bloßen Mitwirkungspflicht nach § 90 zweiter Satz ABGB hinausgehen kann.'
Diese Überlegungen haben auch für die Beurteilung der Mitarbeit von Ehegatten unter dem Gesichtspunkt einer Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 AuslBG Bedeutung, wobei auch hier - angesichts der Maßgeblichkeit des wahren wirtschaftlichen Gehalts nach § 2 Abs. 4 AuslBG - nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob zwischen den Ehegatten ein Dienstverhältnis vereinbart wurde. Auch die Anmeldung zur Sozialversicherung ist nicht von entscheidender Bedeutung (dies ist nicht einmal dafür wesentlich, ob ein Dienstverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn vorliegt, vgl. das Urteil des OGH vom 6. Oktober 2005, 8 Ob A 44/05m, mwN, vgl. auch § 21 ASVG).
Dies hat die belangte Behörde verkannt, die zwar von der Vereinbarung eines Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin mit JP ausging, aber keine Feststellungen zum persönlichen und/oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses des JP von der Beschwerdeführerin traf, aber annahm, dass JP auch Aufträge lukriert habe und die Rechnungen von einem Steuerberater und in der Folge von der Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Ehegatten geschrieben worden seien.
Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben."
Im fortgesetzten Verfahren wurde die infolge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2013 als Beschwerde gewertete Berufung vom Landesverwaltungsgericht Kärnten neuerlich als unbegründet abgewiesen. Das Landesverwaltungsgericht traf die Feststellung, dass die Revisionswerberin im Tatzeitraum über eine Gewerbeberechtigung zur Durchführung von Hausmeisterarbeiten innegehabt und die Tätigkeit selbständig ausgeübt habe. Sie habe ihren Ehegatten in ihrem Betrieb beschäftigt und auch beim Sozialversicherungsträger angemeldet. Die Revisionswerberin habe keine weiteren Dienstnehmer in ihrem Betrieb beschäftigt. Ihr Ehegatte habe die Hausmeisterarbeiten durchgeführt, wobei er die Aufträge lukriert habe und die Rechnungen ursprünglich über einen Steuerberater geschrieben worden seien, später habe dies die Revisionswerberin gemeinsam mit ihrem Ehegatten gemacht. JP habe auch einen Lohnzettel erhalten. Die Revisionswerberin habe mit ihrem Ehegatten ausdrücklich ein Dienstverhältnis vereinbart. In den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen sei das gemeinsame Kind erkrankt und habe die Revisionswerberin für dieses zu sorgen gehabt und habe keiner Beschäftigung nachgehen können. Beide Ehegatten hätten gemeinsam aus dem Verdienst, welchen sie aus der Gewerbeberechtigung der Revisionswerberin erzielten, gelebt. Die Revisionswerberin sei im fraglichen Zeitraum mit der Kinderbetreuung tätig gewesen. Aufgrund ihrer Tätigkeit als Mutter habe die Revisionswerberin den Betrieb nicht allein führen können, wenn JP nicht gearbeitet hätte, hätte sie jemanden einstellen müssen.
In der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses führt das Verwaltungsgericht Kärnten unter anderem wie folgt aus:
"Im Gegenstand nunmehr wurde JP durch die Beschwerdeführerin als Dienstnehmer beim Sozialversicherungsträger angemeldet und mit ursprünglich monatlich EUR 317,-- als geringfügig Beschäftigter entlohnt. JP erhielt auch einen Dienstzettel und hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich festgehalten, dass sie mit ihrem Ehegatten ein Dienstverhältnis abgeschlossen hat. Auf Grund dieses Umstandes ist nunmehr von einer familienhaften Mithilfe nicht auszugehen, sondern wurde ausdrücklich, wie dies auch aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin hervorgeht, ein Dienstverhältnis zwischen ihr und ihrem Ehegatten vereinbart. Auf Grund des Bestehens dieses Dienstverhältnisses wäre nunmehr seitens der Beschwerdeführerin eine Beschäftigungsbewilligung für ihren Ehegatten als Dienstnehmer beim AMS einzuholen gewesen, was die Beschwerdeführerin jedoch unterlassen hat."
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision, in welcher die Revisionswerberin auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, hinweist und ausführt, dass das Landesverwaltungsgericht Kärnten den Vorgaben dieser Entscheidung nicht entsprochen habe.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zulässige und begründete Revision erwogen:
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat im vorliegenden Fall verkannt, dass die wesentlichen Sachverhaltsmomente zur Beurteilung, ob im vorliegenden Fall eine Beschäftigung des JP durch die Revisionswerberin im Sinne des AuslBG vorlag, insbesondere, dass er Hausmeisterarbeiten durchführte und später an der Buchhaltung mitwirkte, dass ausdrücklich ein Dienstverhältnis zwischen der Revisionswerberin und ihrem Ehegatten vereinbart war, sowie dass er zur Sozialversicherung angemeldet war, nach wie vor unverändert gegeben waren, wie sie bereits in jenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 27. Dezember 2012 getroffen worden waren.
Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben hat, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG in der seit 1. Jänner 2014 geltenden Fassung sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Die Bindungswirkung gemäß § 63 VwGG bezieht sich auch auf einen Übergangsfall im Sinne des Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG. Die Bindungswirkung ist nämlich für einen konkreten Fall normiert, und es kann kein Zweifel bestehen, dass dieser konkrete Fall, der hier zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne des Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geführt hat, jener ist, der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, zugrunde gelegen ist (vgl. zum Ganzen das hg Erkenntnis vom 27. August 2014, Ro 2014/05/0062).
Das Verwaltungsgericht war daher gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes im hg Erkenntnis vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, gebunden und verpflichtet, in der gegenständlichen Rechtssache mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich die in der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, sofern sich seit der Erlassung des mit dem vorausgegangenen Erkenntnis aufgehobenen Bescheides die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat (vgl. das Erkenntnis vom 12. Juli 1995, Zl. 95/03/0056). Die Bindungswirkung erstreckte sich dabei auf jene Fragen, zu denen sich der Verwaltungsgerichtshof geäußert hat, sowie auf die Frage der Zuständigkeit als notwendige Voraussetzung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2007, Zl. 2007/03/0148, und vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0274).
Auch der Verwaltungsgerichtshof selbst ist im Grunde des § 63 Abs. 1 VwGG an seine Erkenntnisse gebunden (vgl. neuerlich die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2007, Zl. 2007/03/0148, und vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0274).
Dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten kann keine konkrete Feststellung der wesentlichen Grundlagen für die Annahme eines persönlichen und/oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses des JP von der Revisionswerberin entnommen werden. Soweit es (Seite 15 erster Absatz des Erkenntnisses) ausführt, "JP war nach Angabe der Beschwerdeführerin von der Tätigkeit persönlich und wirtschaftlich abhängig, zumal er die gemeinsame Tochter und die Ehegattin versorgen musste", verkennt es nicht nur den im Vorerkenntnis vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, erläuterten Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG, sondern auch die dort ausgeführten Unterscheidungsmerkmale eines - in einer Konstellation wie der vorliegenden einen Ausnahmefall bildenden - Beschäftigungsverhältnisses zwischen Ehegatten und der Unterstützung eines Ehegatten durch den anderen im wirtschaftlichen Bereich. Wollte das Landesverwaltungsgericht damit darlegen, dass JP seiner ehelichen Beistandspflicht im wirtschaftlichen Bereich nachkam, bliebe kein Raum für ein Beschäftigungsverhältnis und daher für eine Bestrafung der Revisionswerberin (vgl. nochmals das zitierte Vorerkenntnis vom 9. September 2014, Ro 2014/09/0006, sowie die hg. Erkenntisse vom 25. Februar 2010, 2009/09/0287, vom 17. Oktober 2012, 2010/08/0012, vom 14. Jänner 2013, 2010/08/0171, und vom 1. Juli 2010, 2010/09/0105, vgl. auch Mazal in ZAS 2014/42, Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten in familialen Beziehungen).
Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 20. Oktober 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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