Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision des Magistrates der Stadt Wien gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 1. Juli 2014, Zl. VGW- 221/013/20428/2014/A-9, betreffend Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung (mitbeteiligte Partei: RE in W, vertreten durch Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 47), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
I.
1. Mit Schreiben vom 4. Juni 2013 beantragte der Mitbeteiligte gemäß § 26 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) die Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes "Handelsgewerbe mit Ausnahme des reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent" wegen gerichtlicher Verurteilungen.
2. Mit Bescheid vom 29. November 2013 des Magistrates der Stadt Wien wurde - nach Einräumung von Parteiengehör zu den Ermittlungsergebnissen - die beantragte Nachsicht verweigert. Der Magistrat verwies darauf, dass der Mitbeteiligte von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist, weil er mit strafgerichtlichen Urteilen vom 13. Oktober 2008 bzw. vom 14. Dezember 2009 zum einen wegen versuchter Sachbeschädigung nach den §§ 15, 125 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten und zum anderen wegen vorsätzlicher Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Monat als Zusatzstrafe rechtskräftig verurteilt worden sei. Der Magistrat stellte die zugrunde liegenden Straftaten dar und verwies darauf, dass gegen den Mitbeteiligten weitere Verurteilungen (mehrheitlich wegen Körperverletzungen, zum Teil Jugendstraftaten) vorlägen.
Der Magistrat hielt fest, dass sich bei Ausübung des beantragten Gewerbes (auf Grund des damit verbundenen Kontakts mit Kunden, Mitarbeitern oder Lieferanten sowie der Möglichkeit des Entstehens von Konfliktsituationen) Gelegenheiten zur Begehung von strafbaren Handlungen gegen die körperliche Integrität bieten würden. Bei der Prognoseerstellung nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 berücksichtigte der Magistrat, dass der Mitbeteiligte wiederholt einschlägig straffällig geworden sei und dass ihn auch die vollzogene Haftstrafe als Jugendlicher sowie offene Probezeiten nicht von der Begehung weiterer Taten hätten abhalten können. Auch wenn seit Rechtskraft der (gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 maßgeblichen) Verurteilung vom 13. Oktober 2008 sechs (richtig: fünf) Jahre vergangen seien, habe der Mitbeteiligte (unmittelbar) nach dieser Verurteilung erneut eine Straftat begangen. Dem Wohlverhalten von fünf Jahren stehe ein Zeitraum von etwa sechs Jahren gegenüber, in dem der Mitbeteiligte wiederholt strafbare Handlungen gesetzt habe. Dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten könne noch nicht jenes Gewicht beigemessen werden, um eine positive Prognoseentscheidung mit der notwendigen Sicherheit zu erstellen.
3. Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Berufung, in der er darauf verwies, dass er sein "Aggressionsproblem" gelöst und sich in den letzten fünf Jahren wohlverhalten habe, weshalb nicht zu befürchten sei, dass er in Ausübung des gegenständlichen Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen werde.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 legte der Magistrat diese Berufung dem (damals noch) im Instanzenzug zuständigen Landeshauptmann von Wien vor.
4. Mit dem angefochtenen Erkenntnis des (mit 1. Jänner 2014 zuständig gewordenen) Verwaltungsgerichtes Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) vom 1. Juli 2014 wurde der (nunmehr) Beschwerde des Mitbeteiligten stattgegeben, der dargestellte Bescheid behoben und ihm die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes "Handelsgewerbe mit Ausnahme des reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent" gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erteilt.
Das Verwaltungsgericht führte - nach Darstellung des Bescheides, der Berufung und der maßgeblichen Rechtsvorschriften - aus, die belangte Behörde habe nicht vorgebracht, was ihre negative Prognose rechtfertigen würde. Das beantragte Gewerbe biete nicht mehr und nicht weniger Gelegenheiten zu Aggression als jede andere Tätigkeit. Demgegenüber habe der Mitbeteiligte schlüssig dargelegt, sein fünfjähriges Wohlverhalten lasse sich nur so erklären, dass es ihm weitestgehend gelungen sei, aggressionsfreie Strategien zur Bewältigung von Konflikten zu erlernen. Die Darstellung des Mitbeteiligten sei somit im Gegensatz zur Begründung der belangten Behörde nachvollziehbar. Diese Entscheidung könne - so das Verwaltungsgericht - "gem.
§ 24 VwGVG ohne Durchführung einer Verhandlung gefällt werden". Schließlich erklärte das Verwaltungsgericht die ordentliche Revision für unzulässig.
5. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Revisionswerber).
Zur Zulässigkeit bringt der Revisionswerber (unter Verweis auf mehrere Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes) zum einen vor, das Verwaltungsgericht habe seiner Prognose nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 einen abweichenden Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Der angestellte Vergleich (hinsichtlich des Konfliktpotentials) mit anderen Tätigkeiten sei irrelevant. Eine Persönlichkeitsbeurteilung auf Grund des schriftlichen Vorbringens des Mitbeteiligten ohne Berücksichtigung der "Strafhistorie" sei verfehlt. Diese grobe Fehlbeurteilung sei im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit aufzugreifen.
Zum anderen verweist der Revisionswerber darauf, dass das Verwaltungsgericht - ohne nähere Begründung - von der Durchführung einer Verhandlung (die nach § 24 VwGVG den Regelfall darstelle) abgesehen habe. Dem Revisionswerber sei entgegen § 24 Abs. 3 VwGVG auch keine Möglichkeit eingeräumt worden, eine solche zu beantragen. Diesbezüglich macht der Revisionswerber geltend, die unbescheinigten Behauptungen des Mitbeteiligten, auf Grund derer das Verwaltungsgericht seine Prognoseentscheidung getroffen habe, hätten (zumindest) im Rahmen einer mündlichen Verhandlung auf ihre Stichhaltigkeit geprüft werden müssen. In einem solchen Fall sei eine Verhandlung erforderlich, zumal der persönlicher Eindruck vom Mitbeteiligten seinem schriftlichen Vorbringen betreffend die geltend gemachte Verhaltensänderung im Sinn einer Überwindung der in den Akten manifesten Neigung zu aggressivem Verhalten entgegenstehen könne.
6. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er die Zulässigkeit bzw. Begründetheit der außerordentlichen Revision bestreitet.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die gegenständlich relevanten §§ 13 und 26 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 58/2010, lauten auszugsweise:
" § 13. (1) Natürliche Personen sind von der Ausübung
eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie
1. von einem Gericht verurteilt worden sind
a) ... oder
b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer
drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer
Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und
2. die Verurteilung nicht getilgt ist.
Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.
..."
" 5. Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von
Gewerben
§ 26. (1) Die Behörde hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.
..."
§ 24 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:
" Verhandlung
§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren
einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder
abzuweisen ist.
(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden."
2. Der Revisionswerber moniert unter anderem, das Verwaltungsgericht habe - ohne substantiierte Begründung - die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterlassen. Damit zeigt er fallbezogen eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Revision ist aus nachstehenden Gründen auch berechtigt.
3. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen durchzuführen. Die Erläuterungen zu § 24 VwGVG enthalten die Anmerkung, dass die Bestimmungen über die Verhandlung (im VwGVG) den Bestimmungen über die Verhandlung im Verfahren der unabhängigen Verwaltungssenate entsprechen, wobei insbesondere auf (den bisher geltenden) § 67d AVG hingewiesen wird (RV 2009 BlgNR 24. GP, 6). Zu § 67d Abs. 1 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Parteiantrag nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des unabhängigen Verwaltungssenates steht (vgl. das Erkenntnis vom 9. September 2014, Zl. Ro 2014/09/0049, mwN; allgemein zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 67d AVG auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten siehe das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2014, Zlen. Ra 2014/20/0017 und 0018; vgl. zur amtswegigen Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 67d Abs. 1 AVG auch Hengstschläger/Leeb, AVG, § 67d Rz 17).
Für den vorliegenden Fall ist diesbezüglich Folgendes festzuhalten:
Der Revisionswerber führt ins Treffen, das schriftliche Vorbringen des Mitbeteiligten, auf das sich das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung stützt, wäre im Rahmen einer mündlichen Verhandlung unter Beiziehung der belangten Behörde durch Verschaffung eines persönlichen Eindrucks vom Mitbeteiligten auf seine Stichhaltigkeit zu überprüfen gewesen. Anders als der Mitbeteiligte in seiner Revisionsbeantwortung zum Ausdruck bringt, handelt es sich bei diesem Vorbringen nicht um Mutmaßungen.
Gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß u.a. § 13 Abs. 1 GewO 1994 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.
Die Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 ist erst dann zu erteilen, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. April 2012, Zl. 2008/04/0009). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Erteilung der Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 ausgesprochen, dass diesbezüglich eine Prognoseentscheidung über das zukünftige Verhalten des Betroffenen zu treffen ist, bei der auch auf seine Persönlichkeit bzw. auf sein Wohlverhalten abzustellen ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Oktober 2014, Zl. 2013/04/0103, und vom 22. April 2010, Zl. 2006/04/0069).
Der Verwaltungsgerichtshof hat (zur Rechtslage vor Einführung der Verwaltungsgerichte) auch wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei Erstellung einer Zukunftsprognose der Verschaffung eines - im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen - persönlichen Eindrucks von der betreffenden Person besondere Bedeutung zukommt (vgl. aus dem Bereich des Disziplinarrechts die hg. Erkenntnisse vom 12. Juli 2011, Zl. 2011/09/0097, und vom 26. Jänner 2012, Zl. 2009/09/0187; vgl. zur Erforderlichkeit der Durchführung einer Verhandlung im Zusammenhang mit der Beurteilung der von einer Person ausgehenden Gefährdung im Bereich des Fremdenrechts etwa die hg. Erkenntnisse vom 25. April 2013, Zl. 2012/18/0072, und vom 20. März 2012, Zl. 2011/21/0298). Hinzuweisen ist weiters auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, wonach eine Verhandlung dann nach Art. 6 EMRK nicht geboten ist, wenn etwa keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann (vgl. in diesem Sinn EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle/Liechtenstein, Rz. 97 ff).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht auf Grund des schriftlichen Berufungsvorbringens des Mitbeteiligten eine von der Einschätzung der belangten Behörde (des Revisionswerbers) abweichende Prognoseentscheidung vorgenommen (vgl. zu einer - von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichenden - Prognoseentscheidung im Rahmen des Berufungsverfahrens das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2009/09/0187). Angesichts der Bedeutung des persönlichen Eindrucks im vorliegenden Revisionsfall für die vorzunehmende Prognosebeurteilung wäre das Verwaltungsgericht in einem solchen Fall gehalten gewesen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
4. Ein Fall des § 24 Abs. 2 VwGVG, der einen Entfall der Verhandlung ermöglichen würde, ist nicht gegeben. Der - sachverhaltsbezogen einzig in Betracht zu ziehende - zweite Fall des § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG setzt voraus, dass bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid "ersatzlos" aufzuheben ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 20. November 2014, Zl. Ra 2014/07/0052, mwN), was vorliegend nicht der Fall ist. Ebenso wenig sind in einer Konstellation wie der dargestellten die Voraussetzungen des § 24 Abs. 4 VwGVG für das Absehen von einer Verhandlung als gegeben anzusehen.
5. Soweit der Revisionswerber weiters moniert, das Verwaltungsgericht habe ihm keine Gelegenheit zur Stellung eines Antrags auf Durchführung einer Verhandlung eingeräumt, ist ergänzend Folgendes anzumerken:
Nach § 24 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist den sonstigen Parteien Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen.
Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 3 VwGVG ist der Revisionswerber als belangte Behörde (des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht) grundsätzlich vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung erfasst. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 17. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/03/0038, allerdings ausgeführt, dass für die belangte Behörde die erste Gelegenheit für die Beantragung der Verhandlung im Rahmen der Vorlage der Beschwerde samt der Verwaltungsakten an das Verwaltungsgericht besteht und dass es im Hinblick auf die mit § 24 Abs. 3 VwGVG verfolgte prozessökonomische Zielsetzung daher entbehrlich ist, der belangten Behörde eine weitere Gelegenheit zur Beantragung einer Verhandlung einzuräumen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dieser Entscheidung aber ebenso festgehalten, dass im dort zugrunde liegenden Fall bei der Vorlage der (damals noch) Berufung an die administrative Berufungsbehörde im Jahr 2013 auf dem Boden der (insoweit noch anwendbaren) §§ 65 ff AVG keine Veranlassung bestand, unter einem eine mündliche Verhandlung zu beantragen. In einer derartigen Konstellation hat das Verwaltungsgericht, wenn es der belangten Behörde keine Gelegenheit gab, einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu stellen, dem § 24 Abs. 3 VwGVG zuwidergehandelt.
Auch im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde (der Revisionswerber) ausweislich der vorgelegten Verwaltungsakten die Berufung des Mitbeteiligten im Dezember 2013 der (damals noch zuständigen) administrativen Berufungsbehörde (dem Landeshauptmann von Wien) vorgelegt. Das in der Folge zuständig gewordene Verwaltungsgericht wäre daher nach § 24 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG im vorliegenden Fall gehalten gewesen, der belangten Behörde Gelegenheit zur Beantragung einer Verhandlung zu geben. Anders als der Mitbeteiligte in seiner Revisionsbeantwortung meint, ist es in diesem Zusammenhang nicht erheblich, dass die Übermittlung der Berufung an das Verwaltungsgericht im Jahr 2014 durch die Magistratsabteilung 63 erfolgte, weil diese Übermittlung im Namen des Landeshauptmannes (als zuvor zuständiger Berufungsbehörde) und nicht namens des Revisionswerbers (Magistrat der Stadt Wien) erfolgte.
6. Nach dem Vorgesagten war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
Wien, am 18. Februar 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
RIS