Ro 2019/08/0016 5 – Verwaltungsgerichtshof (VwGH) Rechtssatz

Scheitert in der in § 35a Abs. 3 erster Satz ASVG genannten Situation die Ermittlung eines wahren (d.h. nicht bloß - wie es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage heisst - als "Anmelde- und Verrechnungsvehikel" fungierenden) Dienstgebers - der vom Scheinunternehmen verschieden ist - so gilt gemäß § 35a Abs. 3 zweiter Satz ASVG ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens als Dienstgeber das Auftrag gebende Unternehmen, wenn es wusste oder wissen musste, dass es sich beim Auftrag nehmenden Unternehmen um ein Scheinunternehmen nach § 8 SBBG handelt (was in Anbetracht der Veröffentlichung gemäß Abs. 10 leg.cit. regelmäßig der Fall sein wird), und nicht beweist, von den betreffenden Personen keine Arbeitsleistungen erhalten zu haben oder zu erhalten. Gelingt dem Auftrag gebenden Unternehmen der Gegenbeweis, dass es keine Arbeitsleistungen erhalten hat oder erhält, aus dem Grund, dass die Person gar keine Arbeitsleistungen im Bereich des Scheinunternehmens erbracht hat oder erbringt, so widerlegt dies die ursprüngliche Glaubhaftmachung durch diese Person, dass sie tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht hätte (§ 11 Abs. 7 Z 2 ASVG), sodass eine allfällige in Bezug auf eine Beschäftigung im Bereich eines Scheinunternehmens bestehende Pflichtversicherung ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens erlischt. In diesem Sinn sind auch die Erläuterungen der Regierungsvorlage (692 BlgNR 25. GP, 9) zum SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015, zu verstehen: "Gelingt dem Unternehmen der Gegenbeweis, nämlich dass es keine Arbeitsleistungen durch die auskunftserteilenden Personen erhalten hat oder erhält, so endet deren Pflichtversicherung ex tunc (siehe § 11 Abs. 7 Z 2 ASVG)."

Ist das Auftrag gebende Unternehmen außer dem eben genannten Fall aus den in § 35a Abs. 3 ASVG genannten Gründen (Nichtwissen von der Scheinunternehmerschaft oder Beweis, aus anderen Gründen keine Arbeitsleistungen erhalten zu haben oder zu erhalten) nicht als fiktiver Dienstgeber zu betrachten, so erlischt eine allfällige in Bezug auf eine Beschäftigung im Bereich eines Scheinunternehmens bestehende Pflichtversicherung nicht ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens, war es doch Anwendungsvoraussetzung des § 35a Abs. 3 ASVG, dass der Dienstnehmer den in § 11 Abs. 7 ASVG genannten Pflichten nachgekommen ist.