G352/2021 (G352/2021-46) – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Rechtssatz

Aufhebung des §110 Abs1 Z1 und Abs4 sowie §111 Abs2 der StPO idF BGBl I 19/2004. Fristsetzung: Inkrafttreten der Aufhebung mit Ablauf des 31.12.2024.

Besondere Eingriffsintensität der Sicherstellung von Datenträgern in §1 Abs1 DSG iVm Art8 Abs1 EMRK:

Zum Ersten können die Strafverfolgungsorgane die in §110 Abs1 Z1 und §111 StPO vorgesehenen Maßnahmen (Sicherstellung von Datenträgern und Auswertung der darauf gespeicherten Daten) bereits bei einem Anfangsverdacht iSd §1 Abs3 StPO ergreifen; zum Zweiten genügt der Verdacht irgendeiner Straftat und nicht einer Straftat bestimmter Schwere; zum Dritten können diese Maßnahmen nicht nur gegenüber einem Verdächtigen, sondern auch gegenüber einem (nicht verdächtigen) Dritten erfolgen; zum Vierten haben die Strafverfolgungsorgane potentiell Zugriff auf sämtliche (auch sensible) Daten, die auf dem sichergestellten Datenträger (lokal oder extern) gespeichert sind oder gespeichert waren, somit zu allen inhaltlichen Daten und Verbindungsdaten. Die Sicherstellung (Zugriff und Auswertung) von auf Datenträgern wie PC, Notebook oder Mobiltelefon gespeicherten Daten ermöglicht den Zugriff auf Informationen über sämtliche Lebensbereiche der betroffenen Person. Durch die (technische) Möglichkeit, bereits gelöschte Daten zu rekonstruieren, erstreckt sich die den Strafverfolgungsorganen durch die Sicherstellung von Datenträgern ermöglichte Einsicht auch auf Daten, die (potenziell unbegrenzt) in der Vergangenheit auf dem Datenträger verfügbar waren. Von der Ermittlungsmaßnahme betroffen sind nicht nur Personen, gegen die ein Anfangsverdacht der Begehung einer Straftat besteht, sondern sämtliche Personen, deren Daten sich auf dem sichergestellten Datenträger befinden.

Der EGRM hat wiederholt die Gefahr betont, dass Systeme der (geheimen) Überwachung die Demokratie – unter dem Schutzmantel ihrer Verteidigung – untergraben oder gar zerstören können. Ausgehend von diesem Gedanken setzt er in seiner Prüfung die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage, Art und Dauer der Maßnahme, die für die Genehmigung, Durchführung und Kontrolle der Maßnahme zuständigen Behörden, den Rechtsschutz und vorgesehene Garantien gegen Missbrauch in Relation zueinander.

Bei der Sicherstellung (Zugriff und Auswertung) von Datenträgern handelt es sich zwar insofern um keine "geheime" bzw "verdeckte" Ermittlungsmaßnahme, als der von der Sicherstellung Betroffene Kenntnis davon hat, dass die Strafverfolgungsorgane den Datenträger sichergestellt haben. Von einer tatsächlich "offenen" Maßnahme kann nach Auffassung des VfGH jedoch nicht gesprochen werden, weil für den Betroffenen nicht ersichtlich ist, in welcher Form die Auswertung der auf dem Datenträger (extern oder lokal) gespeicherten Daten erfolgt (ob zB gelöschte Daten wiederhergestellt werden, eine Verknüpfung mit anderen Daten vorgenommen wird etc).

Staatliches Handeln wurde und wird durch die rasche Verbreitung der Nutzung "neuer" Kommunikationstechnologien (zB Mobiltelefonie, E-Mail, Informationsaustausch im Rahmen des World Wide Web etc) in vielerlei Hinsicht – nicht zuletzt auch im Rahmen der Bekämpfung der Kriminalität, der die Sicherstellung von Datenträgern dienen soll – vor besondere Herausforderungen gestellt. Dieses geänderte Umfeld polizeilicher Ermittlungen ist nach der Rsp des VfGH maßgeblich. Dabei ist aber auch zu veranschlagen, dass die Erweiterung der technischen Möglichkeiten der Strafverfolgungsorgane auch dazu führt, dass den Gefahren, die diese Erweiterung für die Freiheit des Menschen birgt, in einer dieser Bedrohung adäquaten Weise entgegengetreten werden muss.

§1 DSG iVm Art8 EMRK erfordern in einer solchen Konstellation, in welcher der Gesetzgeber den Strafverfolgungsorganen weitgehende Eingriffsbefugnisse einräumt, einen wirksamen Rechtsschutz, durch den das Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung genauso wie die Auswertung der auf einem sichergestellten Datenträger gespeicherten Daten ebenso effektiv geprüft wie ein Befugnismissbrauch unterbunden wird. Dies umso mehr im vorliegenden Fall der Verarbeitung von (unter anderem) Daten, die iSd §1 Abs2 zweiter Satz DSG als besonders schutzwürdig gelten (etwa Gesundheitsdaten).

Wirksamer Rechtsschutz setzt eine richterliche Kontrolle voraus, weil im Hinblick auf die hier zu beurteilenden weitreichenden und eingriffsintensiven Befugnisse der Strafverfolgungsorgane und die damit erforderliche Missbrauchsprävention nur durch die Kontrolle eines Gerichtes effektiver Grundrechtsschutz gewährleistet wird.

Angesichts der umfassenden Zugriffsmöglichkeiten der Strafverfolgungsorgane gemäß §110 Abs1 Z1 und §111 Abs2 StPO hat das Gericht im Falle der Bewilligung der Sicherstellung eines Datenträgers und dessen (nachfolgender) Auswertung festzulegen, welche Datenkategorien, Dateninhalte, in Bezug auf welchen Zeitraum zu welchen (Ermittlungs-)Zwecken ausgewertet werden dürfen.

Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund zu finden, dass nur für die Beschlagnahme von (in der Regel zunächst sichergestellten) Gegenständen iSd §109 Z1 lita StPO – und nicht schon für die Sicherstellung – eine richterliche Bewilligung erforderlich ist.

Bei sichergestellten Datenträgern ist nämlich nach der – grundsätzlich zulässigen – Auswertung der auf dem Datenträger gespeicherten Daten in aller Regel kein "Mehrwert" in der Beschlagnahme des Datenträgers gemäß §115 StPO zu sehen; die für die Strafverfolgungsorgane wesentlichen Ermittlungsschritte erschöpfen sich in aller Regel in der Speicherung sämtlicher auf dem sichergestellten Datenträger (lokal und extern) gespeicherter Daten auf einem Medium der Strafverfolgungsorgane und der nachfolgenden Auswertung der auf dem sichergestellten Datenträger gespeicherten Daten. Durch die Auswertung der auf dem sichergestellten Datenträger gespeicherten Daten und der Speicherung oder sonstigen Aufbewahrung der seitens der Strafverfolgungsorgane ermittelten Daten werden diese der Sache nach beschlagnahmt, ohne dass dafür die Kautelen des §115 Abs2 StPO einzuhalten sind.

Die durch §110 Abs1 Z1 und §111 Abs2 StPO eingeräumte Ermittlungsbefugnis der Staatsanwaltschaft (und der Kriminalpolizei), ohne dass diese einer vorhergehenden Bewilligung durch das Gericht bedarf, verstößt daher gegen §1 Abs2 DSG iVm Art8 Abs2 EMRK.

Weiterers verstoßen die angefochtenen Bestimmungen gegen §1 Abs2 DSG iVm Art8 Abs2 EMRK, weil in der StPO nicht gewährleistet ist, dass die von einer Sicherstellung (Zugriff und Auswertung) von Datenträgern Betroffenen während des Ermittlungsverfahrens und im anschließenden (Haupt-)Verfahren einen angemessenen Rechtsschutz haben. Die Rechtsschutzmöglichkeiten (Antrag auf gerichtliche Aufhebung oder Fortsetzung der Sicherstellung, Einspruch wegen Rechtsverletzung gegen die Anordnung der Staatsanwaltschaft, Beschwerde an das OLG, Antrag auf Löschung) sind nicht ausreichend, um den angemessenen Rechtsschutz des Betroffenen gegen die den Strafverfolgungsorganen in §110 Abs1 Z1 und §111 Abs2 StPO eingeräumten, weitreichenden Ermittlungsbefugnisse sicherzustellen:

§110 Abs4 StPO ermöglicht dem Betroffenen, die Aufhebung der Sicherstellung unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen zu beantragen; dies bietet aber keinen Rechtsschutz dahin, ob die (bereits erfolgte) Sicherstellung eines Datenträgers und die nachfolgende Auswertung der auf dem Datenträger gespeicherten Daten rechtens durch die Staatsanwaltschaft angeordnet und durch die Kriminalpolizei durchgeführt wurde.

§106 StPO, der jedem von einer Ermittlungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft Betroffenen den Einspruch wegen Rechtsverletzung einräumt, und §75 StPO, der jeder betroffenen Person das Antragsrecht einräumt, unrichtige, unvollständige oder entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ermittelte personenbezogene Daten unverzüglich richtig zu stellen, zu vervollständigen oder zu löschen, mögen zwar teilweise einen geeigneten Rechtsschutz gegen eine als rechtswidrig angesehene Sicherstellung von Datenträgern und die Auswertung der darauf gespeicherten Daten ermöglichen. Es handelt sich dabei aber um keine umfassende Gewährleistung von Rechtsschutz, weil ein Betroffener vielfach gar nicht Kenntnis von möglichen Rechtsverletzungen, aber auch ganz allgemein keine Kenntnis von der tatsächlichen Vorgangsweise der Staatsanwaltschaft (und der Kriminalpolizei) bei der Auswertung der auf dem Datenträger gespeicherten Daten erhalten kann. Dieser Umstand hat wiederum erhebliche Auswirkungen auf die Verteidigungsmöglichkeiten des Verdächtigen im Ermittlungsverfahren (und im nachfolgenden Hauptverfahren), aber auch auf einen vom strafrechtlichen Ermittlungsverfahren im Übrigen nicht Erfassten (einen nicht verdächtigen Dritten).

Es reicht im Lichte des §1 DSG und Art8 EMRK auch nicht aus, dass die im Ermittlungsverfahren befassten Organe bei der Ausübung ihrer Befugnisse den in §5 StPO normierten allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten haben.

Die Sicherstellung eines Gegenstandes aus Beweisgründen setzt, wie jede andere Ermittlungsmaßnahme, einen Anfangsverdacht voraus, weshalb bestimmte Anhaltspunkte dafür gegeben sein müssen, dass eine Straftat begangen worden ist. Der sicherzustellende Gegenstand muss darüber hinaus dazu geeignet sein, Beweis über diese Straftat zu liefern, mithin bedarf es also der Annahme, dass der Gegenstand zur Aufklärung der Straftat beiträgt. Gemäß §3 Abs1 StPO sind Strafverfolgungsorgane zur Objektivität verpflichtet und haben belastende sowie entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt zu ermitteln.

Es ist Sache der Strafverfolgungsorgane, unter Beachtung des in §5 StPO normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und mit Blick auf die betroffenen Grundrechte den Eingriff so gering wie möglich zu halten. Folglich ist die Sicherstellung von Datenträgern nur dann zulässig, wenn keine andere, weniger eingreifende Maßnahme zum selben Ziel führt. Überdies muss die durch die Sicherstellung (Zugriff und nachfolgende Auswertung) bewirkte Rechtsgutbeeinträchtigung in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der vermuteten Straftat stehen.

Angesichts der im Zusammenhang mit der Auswertung der auf einem Datenträger (lokal oder extern) gespeicherten Daten den Strafverfolgungsorganen zur Verfügung stehenden, mannigfaltigen technischen Möglichkeiten und rechtlichen Befugnisse, welche intensive Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz gemäß §1 DSG und das Grundrecht auf Privat- und Familienleben gemäß Art8 EMRK ermöglichen, genügt es nicht, wenn der Gesetzgeber den Strafverfolgungsorganen die Wahrung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in §5 StPO aufträgt.

Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass sich die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Beurteilung erschöpft, ob eine Sicherstellung vorzunehmen ist oder nicht. Dabei wird in aller Regel nur zu prüfen sein, ob ein konkreter Beweis auch auf andere Weise erhoben werden kann als durch die Sicherstellung des Gegenstandes iSd §109 Z1 lita StPO. Ist dies nicht der Fall, ist der fragliche Gegenstand sicherzustellen und damit endet die Verhältnismäßigkeitsprüfung.

Zum anderen hat der Gesetzgeber gerade dann, wenn er den Strafverfolgungsorganen derart umfassende und weitreichende Ermittlungsbefugnisse einräumt, welche intensive Eingriffe in die Grundrechte der davon Betroffenen ermöglichen, selbst die wesentlichen Schranken für die Zulässigkeit der jeweils zu setzenden Ermittlungsschritte festzulegen.

Im Fall der Sicherstellung von Datenträgern und deren Auswertung handelt es sich nämlich insofern um eine umfassende und weitreichende Ermittlungsbefugnis, als es (aus technischer Sicht) möglich ist, auf sämtliche auf einem Datenträger (lokal oder extern) gespeicherte Daten zuzugreifen und diese auszuwerten. Dazu kommt, dass von einem sichergestellten Datenträger aus auch auf externe Speichermedien (zB Netzwerksysteme oder Clouds) zugegriffen werden kann. All dies ergibt zum Ersten eine Zugriffsmöglichkeit der Strafverfolgungsorgane auf weit in der Vergangenheit liegende Daten des Betroffenen. Zum Zweiten ermöglicht die außerordentliche Streubreite der auf dem Datenträger (lokal oder extern) gespeicherten Daten die Erstellung eines umfassenden Verhaltens- und Bewegungsprofils des Betroffenen. Zum Dritten haben die von den Strafverfolgungsorganen zur Erstellung des Verhaltens- und Bewegungsprofils, aber auch ganz allgemein eingesetzte Filter (zB in Form von Algorithmen oder Suchbegriffen), Auswirkungen auf das Ergebnis der Auswertung. Zum Vierten steht es den Strafverfolgungsorganen offen, die auf dem Datenträger vorhandenen Daten mit anderen den Strafverfolgungsorganen zur Verfügung stehenden Daten zu verknüpfen. Dazu kommt – wie die mündliche Verhandlung vor dem VfGH gezeigt hat –, dass bei einer etwaigen Veränderung der Daten durch die auswertenden Organe (nach dem derzeitigen Stand der Technik) im Nachhinein nur festgestellt werden kann, dass eine Veränderung stattgefunden hat; welche konkrete Änderung vorgenommen wurde, lässt sich hingegen nicht feststellen.

Ein vom VfGH als erforderlich angesehener Richtervorbehalt bloß zu Beginn, nämlich bei der Bewilligung der Anordnung der Sicherstellung (Zugriff und Auswertung) eines Datenträgers, stellt im Lichte der angeführten technischen Möglichkeiten und rechtlichen Befugnisse der Strafverfolgungsorgane unter dem Blickwinkel des §1 DSG und Art8 EMRK keinen ausreichenden Rechtsschutz für die von einer Sicherstellung von Datenträgern Betroffenen dar.

Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahme der Sicherstellung von Datenträgern und der Auswertung der darauf (lokal oder extern) gespeicherten Daten das öffentliche Interesse an der Verfolgung und Aufklärung von Straftaten einerseits und die grundrechtlich geschützten Interessen der Betroffenen, insbesondere den Schutz der Geheimhaltungsinteressen und den Schutz der Privatsphäre und des Familienlebens gemäß §1 DSG bzw Art8 EMRK, andererseits gegeneinander abzuwägen und entsprechend in Ausgleich zu bringen.

Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an diesen Ausgleich in Bezug auf die Sicherstellung von Datenträgern und die Auswertung der darauf (lokal oder extern) gespeicherten Daten zum Zweck der Strafrechtspflege variieren abhängig von der durch die konkrete gesetzliche Ausgestaltung bewirkten Intensität des Eingriffes. Bei dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung hat der Gesetzgeber insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Es kann grundsätzlich einen Unterschied machen, ob der Gesetzgeber die Möglichkeit der Sicherstellung von Datenträgern und der Auswertung der darauf (lokal oder extern) gespeicherten Daten bei einem Anfangsverdacht der Begehung einer Straftat einerseits unabhängig von ihrer Schwere, von dem mit dem Straftatbestand geschützten Rechtsgut oder von dem bei der Begehung einer Straftat typischerweise eingesetzten Datenträger ("Cyberkriminalität") oder aber andererseits nur bei bestimmten Straftaten vorsieht.

Überdies kann es bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Ermittlungsmaßnahme der Sicherstellung von Datenträgern darauf ankommen, ob der Gesetzgeber Vorkehrungen dahin getroffen hat, dass die Auswertung der sichergestellten Datenträger auf das erforderliche Maß beschränkt ist und in organisatorischer und technischer Hinsicht in einer Weise geschieht, welche die Vorgehensweise und allenfalls eingesetzte Analysemittel nachvollziehbar und überprüfbar macht.

Der Gesetzgeber hat zu gewährleisten, dass die von der Sicherstellung eines Datenträgers und der Auswertung der darauf (lokal oder extern) gespeicherten Daten Betroffenen in geeigneter Weise jene Informationen erhalten (können), die zur Wahrung ihrer Rechte im (Ermittlungs- und möglicherweise nachfolgenden Haupt-)Verfahren notwendig sind.

Überdies kann es auch bedeutsam sein, dass der Gesetzgeber für Betroffene – im Hinblick auf die Art und den Umfang der auf einem sichergestellten Datenträger zugänglichen Daten und deren Auswertung – in Abwägung mit dem entgegenstehenden Interesse an der Strafrechtspflege effektive Maßnahmen einer unabhängigen Aufsicht vorsieht, bei welcher überprüft wird, ob sich die Strafverfolgungsorgane bei der Auswertung der auf dem Datenträger gespeicherten Daten im Rahmen der gerichtlichen Bewilligung und gesetzlichen Vorkehrungen bewegt haben sowie ob die Rechte der Betroffenen auf Schutz der Privatsphäre und Geheimhaltungsinteressen in verhältnismäßiger Weise im Prozess der Auswertung bzw Verarbeitung der sichergestellten Datenträger gewahrt worden sind, auch wenn die Betroffenen bei der Auswertung des Datenträgers nicht anwesend sind.