4R3/26d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Starlinger Mayer Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, Johannesgasse 5, 1010 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen EUR 27.697,84 samt Nebengebühren, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 4. November 2025, **-29, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.505,85 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe :

Die Klägerin ist Pächterin des in B* betriebenen Hotels „C*“. Das Wellnesshotel wird zum weit überwiegenden Teil von Gästen frequentiert, die den Wellnessbereich (Sauna, Fitnesscenter, Schwimmbad etc) benutzen möchten. Geschäftsreisende – dazu zählen auch Seminarteilnehmer – stellen die Minderheit dar.

Die Klägerin hielt das Hotel während des Betretungsverbots im Zeitraum 1.1. bis 18.5.2021 geöffnet und betriebsbereit, um unmittelbar nach dessen Aufhebung Gästen ihre Beherbergungsdienstleistungen anbieten zu können. Nach den ex ante vorgenommenen Analysen der Klägerin war der erwartete Verlust aus betriebswirtschaftlicher Sicht geringer als wenn man das Hotel geschlossen und nach dem Betretungsverbot wieder aufgesperrt hätte. Mitarbeiter waren zwar in Kurzarbeit, jedoch grundsätzlich vor Ort, etwa an der Rezeption, um Buchungen entgegenzunehmen und Stornierungen zu administrieren. Es war auch erforderlich, dass die Mitarbeiter des Reinigungspersonals regelmäßig die Wasserhähne in den Zimmern und sonstigen Einrichtungen des Hotels betätigen, um in den Leitungen die Bildung von Legionellen zu vermeiden. Weiters wurden im Haus 3 in den Zimmern sowie an der Hotelbar Renovierungs-und Sanierungsmaßnahmen vorgenommen. Die Durchführung von Schulungen der Mitarbeiter, die über jenes Ausmaß, das auch im Normalbetrieb stattfindet, konnte nicht festgestellt werden. Dass die erforderlichen jährlichen Revisionen und Wartungen im Wellnessbereich oder bei den Aufzügen im Zeitraum 1.1. bis 18.5.2021 stattfanden, konnte nicht festgestellt werden. Die Haustechniker des Hotels waren vor Ort und führten Reparaturarbeiten durch, sofern dies erforderlich war.

Während des Betretungsverbots im Zeitraum 1.1. bis 18.5.2021 nächtigte keine einzige Person im Hotel. Auch Seminare fanden nicht statt. Die von der Klägerin selbst vermieteten elf Apartments waren während des Betretungsverbots im Zeitraum 1.1. bis 18.5.2021 nicht vermietet. Die von den jeweiligen Eigentümern selbst vermieteten acht Apartments wurden höchstens drei Mal vermietet.

Die Klägerin beantragte am 26.4.2021 die Auszahlung des Fixkostenzuschusses „FKZ 800.000“ bei der COVID-19-Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (in Folge: „COFAG“). Am 6.10.2021 erfolgte die Auszahlung der ersten Tranche des FKZ 800.000. Mit Förderungsantrag vom 31.3.2022 beantragte die Klägerin die Auszahlung weiterer EUR 101.278,64 aus dem FKZ 800.000. Die Klägerin erfüllte im Zeitpunkt der Antragstellung alle Voraussetzungen gemäß Punkt 3.1 des Anhangs zur Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines begrenzten Fixkostenzuschusses bis EUR 800.000 durch die COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (in Folge: „Richtlinien“). Es liegen keine Ausnahmen von der Gewährung des FKZ 800.000 gemäß Punkt 3.2. der Richtlinien vor. Die COFAG zahlte der Klägerin die weiteren EUR 101.268,64 nicht aus.

§ 3b Abs 7 ABBAG-Gesetz (idF BGBl I Nr. 28/2021) lautete zum Zeitpunkt des Förderungsantrags der Klägerin am 31.3.2022 wie folgt:

„(7) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung nach Abs. 5 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalles berechnet werden.“

Punkt 4.1.4. der Richtlinien lautet wie folgt:

„Werden Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit a für Zeiträume geltend gemacht, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, sind diese Fixkosten bei der Berechnung des FKZ 800.000 nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des FKZ 800.000 nach Punkt 4.2 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen. […]“

Die Klägerin traf mit ihrer Verpächterin D* B* GmbH&Co KG eine Vereinbarung über eine teilweise Bestandzinsminderung auf monatlich EUR 91.080,42. Die Fixkosten der Klägerin beliefen sich im Betrachtungszeitraum auf EUR 883.558,79, wovon EUR 455.402,08 auf den Pachtzins entfielen, wobei davon EUR 417.207,07 den Zeitraum 1.1.2021 bis 18.5.2021 und EUR 38.195,01 den Zeitraum 19.5. bis 31.5.2021 betreffen.

Im Betrachtungszeitraum erwirtschaftete die Klägerin Umsätze von EUR 309.885,78, während sie im Vergleichszeitraum Jänner bis Mai 2019 Umsätze von EUR 2.245.932,74 erwirtschaftet hatte. Der Umsatzausfall beträgt daher rund 86,20%.

Die Republik Österreich ist seit 1.8.2024 Rechtsnachfolgerin der COFAG.

Die Klägerin beantragte zuletzt den Zuspruch von EUR 27.697,84 samt Zinsen und brachte dazu – soweit im Berufungsverfahren noch von Relevanz - vor, die Beklagte habe trotz Erfüllung der Voraussetzungen die zweite Tranche des FKZ 800.000 nicht an die Klägerin zur Auszahlung gebracht. In Erfüllung ihrer Obliegenheit zur Schadensminderung habe die Klägerin Gespräche und Korrespondenz mit dem Verpächter geführt. Dieser habe sich jedoch geweigert, Pachtzinsminderungen im Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit zu gewähren. Es sei der Klägerin jedoch gelungen, einen Teil des Pachtzinses zu reduzieren. Diese Vereinbarung sei jedenfalls fremdüblich gewesen.

Aufgrund der behördlichen Einschränkungen seien im Zeitraum des Betretungsverbotes von 1.1.2021 bis 18.5.2021 nur der Wellnessbereich sowie das Hotel-Restaurant geschlossen gewesen. Der Bereich „Haus 3“ des Hotels sowie der Barbereich seien für vorgezogene Sanierungs- und Renovierungsarbeiten genutzt worden. Alle anderen Bereiche des Hotels sowie alle Appartements seien zur Gänze für Gäste geöffnet und nutzbar gewesen. Es seien auch Gäste anwesend gewesen.

Das Ausmaß der Hotelanlage betrage insgesamt ca 13.867,63 m² (davon die Appartements ca 3.343,60 m² und das Hotel ca 10.524,03 m²). Davon würden ca 2.176,30 m² auf den Wellnessbereich und 660,47 m² auf das Hotel-Restaurant entfallen. Das tatsächlich nutzbare Ausmaß der Hotelanlage (sohin ohne Wellnessbereich und ohne Hotel-Restaurant) habe 11.030,86 m² (79,54 %) und das nicht nutzbare Ausmaß der Hotelanlage 2.836,77 m² (20,46 %) betragen. Die Zeit des Betretungsverbotes habe die Klägerin genutzt, um ursprünglich für später geplante Sanierungs- und Renovierungsarbeiten im Hotel, wiederkehrende jährliche Revisionen und Wartungen, Schulungs-und Trainingsmaßnahmen für die Mitarbeiter der Klägerin und administrative Tätigkeiten durchzuführen.

Sie setze die Pachtzinse im Zeitraum des Betretungsverbotes mit 79,54 % und außerhalb des Betretungsverbotes mit 100 % als Fixkosten an, was EUR 370.041,53 ergebe. Von den gesamten Fixkosten von EUR 798.198,24 betrage der Fixkostenzuschuss EUR 688.046,88. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen errechne sich ein verbleibender Anspruch von EUR 27.697,84.

Die Beklagte bestritt und wandte zusammengefasst ein, in den von der Klägerin in Anschlag gebrachten Fixkosten seien Aufwendungen für Pachtzinsen von EUR 455.402,08 enthalten. Gemäß § 3b Abs 5 bis 8 ABBAG-Gesetz sei bezüglich der Geltendmachung von Aufwendungen für Bestandszinsen die einheitliche Regelung getroffen worden, dass die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchem das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich sei. Diese Regelung sei in den Richtlinien unter Punkt 4.1.4 umgesetzt worden.

Im ABBAG-Gesetz sei hinsichtlich der Frage, in welchem Ausmaß Bestandzinsen für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes geltend gemacht werden können, nicht zwischen Miet-und Pachtverträgen unterschieden worden. Maßgeblich sei sohin die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjektes in jenen Zeiträumen, in denen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei. Da die Klägerin das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandobjektes trotz mehrfacher Urgenzen nicht darlegen habe können und auch keine sachgerechte (einem Fremdvergleich standhaltende) Bestandzinsminderung vereinbart worden sei, habe die COFAG die geltend gemachten Aufwendungen für Pachtzinsen für die Zeiten des Betretungsverbotes im Ausmaß von EUR 359.632,48 gekürzt, wodurch bei der Klägerin tatsächlich ein Überbezug der Förderung entstanden sei.

Die von der Klägerin ins Treffen geführten Sanierungs-und Renovierungsarbeiten, Revisionen und Wartungen, Schulungs-und Trainingsmaßnahmen sowie administrative Tätigkeiten seien betreffend das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit irrelevant. Es sei auch nicht auf die Flächen des Bestandsobjektes abzustellen. Vielmehr müsse die Klägerin nachweisen, inwiefern Beherbergungen während des Betretungsverbotes im damals gesetzliche zulässigen Ausmaß stattgefunden hätten und diese in Relation zu den im Vergleichszeitraum erfolgten Beherbergungen zu geschäftlichen Zwecken stehen. Das Bestandobjekt sei zur Gänze nicht bzw jedenfalls nicht in dem von der Klägerin angenommenen Ausmaß nutzbar gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verhielt die Klägerin zum Kostenersatz. Ausgehend von den auf den Seiten 9 und 10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die eingangs auszugsweise gemeinsam mit dem unstrittigen Sachverhalt wiedergegeben wurde und auf die im Übrigen verwiesen wird, kam es in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, die Klägerin gehe selbst davon aus, dass die zwischen ihr und ihrer Verpächterin vereinbarte Pachtzinsreduktion nicht dem Ausmaß der eingeschränkten Nutzbarkeit entsprochen habe. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit sei demnach anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Da das Hotel mit Ausnahme des Wellnessbereichs und des Hotelrestaurants während des gesamten Zeitraum des Betretungsverbots offen gewesen sei, sei es tatsächlich nutzbar gewesen. Die Klägerin habe jedoch abgesehen von den nicht feststellbaren geöffneten Flächen keine Umstände behauptet, die das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit des Hotels nachzuweisen geeignet gewesen seien. Es sei daher in Einklang mit Punkt 4.1.4 der Richtlinien das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit des Hotels vereinfachend anhand des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls von 86,20 % zu ermitteln. Dies ergebe insgesamt einen Fixkostenersatz von EUR 451.624,47. Da die Klägerin insgesamt bereits EUR 570.349,04 als erste Tranche erhalten habe, gebühre ihr keine weitere Zahlung.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1.1. Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens liege zunächst darin, dass das Erstgericht nicht erörtert habe, dass es davon ausgehe, das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit sei nicht bzw nicht ausreichend nachgewiesen, insbesondere weil noch Beweismittel fehlen würden. Damit liege eine Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht als auch ein Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung vor.

Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat. § 182a ZPO hat jedoch nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO kann nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (RS0037300 [T41]).

Die Frage, ob und in welchem Umfang die Klägerin den von ihr gezahlten Pachtzins als Fixkosten ansetzten kann sowie die Frage der tatsächlichen Nutzbarkeit ist die im Wesentlichen strittige Rechtsfrage des Verfahrens. Die Prozessleitungspflicht geht nicht so weit, dass das Gericht zu erkennen geben müsste, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht, und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anleiten müsste (RS0036869). Ein primärer Verfahrensmangel liegt nicht vor.

1.2.Darüber hinaus habe das Erstgericht § 267 ZPO unzutreffend angewendet, indem es davon ausgegangen sei, dass die Nutzflächen keine unstrittigen Tatsachen seien.

Da das Erstgericht zur Nutzfläche eine Negativfeststellung traf, hätte ein Geständnis aufgrund der Dispositionsmaxime Vorrang und die Negativfeststellung wäre unbeachtlich (RS0039949 [T6]). Ein bloßes unsubstantiiertes Bestreiten ist jedoch nur dann ausnahmsweise als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, dazu aber nie konkret Stellung genommen wird. Die unterbliebene Bestreitung ist nur dann als Zugeständnis zu werten, etwa wenn im Einzelfall gewichtige Indizien für ein derartiges Geständnis sprechen (RS0039927 [T13]).

Konkret erstattete die Klägerin in der Tagsatzung vom 24.9.2025 ein konkretes Vorbringen zum Ausmaß der Hotelanlage (ON 18.2), was die Beklagte noch in der Tagsatzung unter Verweis auf ihr bisheriges Vorbringen bestritt. In der Tagsatzung vom 15.10.2025 brachte sie neuerlich vor, dass das Bestandobjekt zur Gänze nicht bzw jedenfalls nicht in dem von der Klägerin angenommenen Ausmaß nutzbar gewesen sei (ON 24.2). Wenngleich es sich dabei jeweils um kein substantiiertes Bestreiten handelt, kann von der Beklagten mangels entsprechender Kenntnis des Betriebs der Klägerin nicht erwartet werden, ein spezifisches Vorbringen zu den tatsächlich genutzten Flächen das Hotels der Klägerin zu erstatten. Ein schlüssiges Tatsachengeständnis lag daher, wie das Erstgericht bereits richtig erkannt hat, nicht vor.

2. In der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die Negativfeststellung zur Nutzfläche des Wellnessbereichs und des Restaurants bzw der übrigen Teile des Hotelareals und begehrt stattdessen eine entsprechende positive Feststellung.

Ein Rechtsmittel kann wegen des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) die Feststellungen nur dann erfolgreich angreifen, wenn es stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können. Dies gelingt der Berufungswerberin mit dem Argument, das Erstgericht habe die Angaben von Ing. E*, wonach die geöffneten Bereiche in etwa 70 % bis 80 % gewesen sei, nicht ausreichend gewichtet, nicht.

Der Erstrichter setzte sich im Rahmen der Beweiswürdigung im Detail mit den diesbezüglichen Beweisergebnissen auseinander und kam zum Ergebnis, dass aus der Beilage ./I keine Flächen ablesbar seien. Die Angaben von Ing. E* seien zu ungenau, um eine positive Feststellung zu treffen. Insbesondere auch in Ansehung der Überlegungen dazu, dass sich gerade in dem vom Zeugen genannten Bereich von 70 % bis 80 % Nutzbarkeit je nach Ausmaß Unterschiede bei der Höhe des allenfalls zustehenden Fixkostenzuschusses errechnen, wäre die Feststellung eines exakten Wertes notwendig gewesen, für den jedoch das Beweisverfahren keine Ergebnisse lieferte.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts (§ 498 Abs 1 ZPO).

3.1. Im Rahmen der Rechtsrügewendet sich die Berufungswerberin nochmals gegen die Anwendung der §§ 266, 267 ZPO durch das Erstgericht. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen bei der Behandlung der Verfahrensrüge zu verweisen (RS0040078 [T5]).

3.2. Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht handelt es sich bei der „tatsächlichen“ Nutzbarkeit um eine Tatsachen-und keine Rechtsfrage. Die ins Treffen geführten Feststellungen zur Nutzung lassen keinen Rückschluss darauf zu, in welchem Ausmaß das Hotel tatsächlich nutzbar war.

3.3. Schließlich argumentiert die Berufungswerberin, das Erstgericht hätte die zwischen ihr und ihrer Bestandgeberin abgeschlossene Vereinbarung zum Nachweis der tatsächlichen Nutzbarkeit berücksichtigen müssen.

Wie bereits im ersten Rechtsgang ausgeführt, brachte eie Klägerin jedoch selbst vor, die Reduzierung habe nicht dem Ausmaß der eingeschränkten Nutzbarkeit entsprochen (vgl ON 5, Seite 6). Damit handelt es sich bei der Vereinbarung gerade nicht um einen Nachweis der tatsächlichen Nutzbarkeit, sodass sie nicht den Voraussetzungen laut Pkt 4.1.4. der Richtlinien entspricht.

3.4. Da das Erstgericht (negative) Feststellungen zur Nutzfläche getroffen hat, liegt diesbezüglich auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor.

4. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

5.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

6.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten waren.